Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.282.031/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/655362/HA ZA 18-1027
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 november 2022
inzake
[appellante] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M. Sinnige te Hoorn,
tegen
[geïntimeerde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 27 juli 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 april 2020, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ) als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, met [appellante] als gevoegde partij aan haar zijde, en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 mei 2022 mondeling toegelicht, [appellante] door mr. I.M. Sinnige en mr. M. Helmstrijd, beiden advocaat te Hoorn, en [geïntimeerde] door mr. A.F.J. Jacobs, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 275.055,69, te vermeerderen met wettelijke (handels-)rente vanaf de vervaldata van de desbetreffende facturen, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, en in voorwaardelijk incidenteel appel dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de volledige boete en energiekosten zal verrekenen met de vorderingen van [appellante] , voor recht zal verklaren dat [appellante] een onrechtmatige daad heeft gepleegd en gehouden is tot schadevergoeding, op te maken bij staat, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die tot uitgangspunt zijn genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep nog van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
De gemeente Amersfoort (hierna: de gemeente) heeft aan projectontwikkelaar [geïntimeerde] de opdracht gegeven tot de bouw van een sportcomplex. Voor de uitvoering van dit werk heeft [geïntimeerde] onder meer [bedrijf] als onderaannemer ingeschakeld. [appellante] is bestuurder van [bedrijf] .
2.2
Ingevolge de tussen [bedrijf] en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst van onderaanneming van 18 april 2016 (hierna: de overeenkomst) heeft [bedrijf] zich verplicht tot engineering, het voorbereiden, leveren, monteren, installeren en gebruiksklaar opleveren van stalen en aluminium binnen- en buitenkozijnen en puien. Volgens de planning die aan de overeenkomst is gehecht had de uitvoering op 12 september 2016 moeten starten en zou de oplevering plaatsvinden in week 5 van 2017. Uiteindelijk is het sportcomplex op 13 april 2018 door de gemeente in gebruik genomen.
2.3
In de toepasselijke algemene voorwaarden is bepaald, voor zover van belang:
Artikel 27 Cessie en verpanding van vorderingen
1.
Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de opdrachtgever is het de opdrachtnemer niet toegestaan vorderingen die de opdrachtnemer ingevolge een overeenkomst met de opdrachtgever heeft of zal verkrijgen (waaronder het eventueel in de prijs begrepen verschuldigde bedrag aan premies sociale verzekeringen en loonbelasting, waarvoor de opdrachtgever ingevolge de wet aansprakelijk is) aan derden te cederen, te verpanden of anderszins te bezwaren of over te dragen.
Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de opdrachtgever is het de opdrachtnemer niet toegestaan vorderingen die de opdrachtnemer ingevolge een overeenkomst met de opdrachtgever heeft of zal verkrijgen (waaronder het eventueel in de prijs begrepen verschuldigde bedrag aan premies sociale verzekeringen en loonbelasting, waarvoor de opdrachtgever ingevolge de wet aansprakelijk is) aan derden te cederen, te verpanden of anderszins te bezwaren of over te dragen.
2.4
In mei 2017 liepen de werkzaamheden vast, waarna partijen gezamenlijk afspraken hebben gemaakt, resulterende in een aangepaste planning van 16 juni 2017 met als opleverdatum 24 november 2017. Voor de kosten van de tot dan opgetreden vertraging heeft [geïntimeerde] € 25.000,-- aan [bedrijf] betaald.
2.5
Nadat de werkzaamheden vervolgens weer vastliepen, heeft [bedrijf] bij e-mail van 11 oktober 2017 aan [geïntimeerde] een nieuwe planning toegezonden met een volgens haar haalbare opleverdatum van 22 december 2017.
2.6
Op 13 oktober 2017 heeft [appellante] een concerngarantie afgegeven met betrekking tot de overeenkomst, waarin onder meer het volgende is bepaald:
[appellante] B.V. (…) stelt zich hierbij bij wijze van zelfstandige verbintenis onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant tegenover de opdrachtgever en diens rechtsopvolger(s) tot zekerheid voor het nakomen van alle door de opdrachtnemer na te komen verplichtingen zoals nader omschreven in de onderliggende overeenkomst en het daarbij behorende addendum (…).
2.7
Partijen hebben in november 2017 per e-mail herhaaldelijk gecommuniceerd over de voortgang van het werk en de daarbij ontstane problemen.
2.8
Bij pandakte van 14 maart 2018 (en vervolgpandakte van 22 mei 2019) heeft [bedrijf] aan [appellante] onder meer alle huidige en toekomstige vorderingen van [bedrijf] op derden verpand.
2.9
Bij brief van 8 mei 2018 heeft [geïntimeerde] de openstaande facturen van in totaal
€ 244.351,94 inclusief BTW verrekend met een door [geïntimeerde] aan de gemeente inmiddels verschuldigde opleveringsboete van naar verwachting € 337.500,--.
2.1
Bij brief van 4 juni 2018 heeft de gemeente aan [geïntimeerde] bericht dat de contractuele opleverdatum met 139 dagen is overschreden en dat zij aanspraak maakt op een contractuele boete, die zij bereid is te matigen van het maximale bedrag van € 347.500,-- tot een bedrag van € 300.000,--. Het boetebedrag wordt ingehouden op de termijnbetaling van de aanneemsom, die de gemeente aan [geïntimeerde] op 12 juli 2018 zal voldoen.
2.11
Bij aangetekende brief van 12 juni 2018 heeft [bedrijf] [geïntimeerde] in gebreke gesteld voor de betaling van de openstaande facturen van in totaal € 244.351,94 inclusief BTW.
2.12
Bij brief van 27 juni 2018 heeft [geïntimeerde] [bedrijf] aansprakelijk gesteld voor door haar geleden vertragingsschade van in totaal € 682.265,-- exclusief BTW, bestaande uit directe kosten van € 327.265,-- en indirecte kosten van € 355.000,-- (waaronder de vertragingsboete van € 300.000,--). Zij vermeldt in de brief dat de werkzaamheden van [bedrijf] pas op 3 april 2018 zijn opgenomen, ten behoeve van de snaglijst.
2.13
[bedrijf] is bij beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 11 juni 2019 in staat van faillissement verklaard.
2.14
Op 16 juli 2020 is tussen de curator en de directeur van [appellante] een akte van cessie ondertekend, waarin is bepaald dat de curator alle vorderingen van [bedrijf] op [geïntimeerde] overdraagt aan [appellante] .
3.Beoordeling
3.1
[bedrijf] heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, in eerste aanleg in conventie gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 244.351,94 aan onbetaalde facturen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
- veroordeling van [geïntimeerde] tot het stellen van adequate zekerheid door het doen van een depotstorting op een derdengeldrekening van een nader aan te wijzen notaris in Nederland ter zake van (i) een bedrag gelijk aan het niet toegewezen deel van de openstaande facturen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover en (ii) een bedrag van € 30.703,75 inclusief BTW, op straffe van een dwangsom;
- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 6.182,89 wegens buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente;
- veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente, en met de nakosten.
3.2
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling gevorderd van [bedrijf] tot betaling van € 604.932,-- inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, met veroordeling van [bedrijf] in de proceskosten.
3.3
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd in conventie en [bedrijf] heeft verweer gevoerd in reconventie.
3.4
[bedrijf] is bij beschikking van 11 juni 2019 van de rechtbank Midden-Nederland in staat van faillissement verklaard. Bij incidenteel vonnis van 18 september 2019 is het [appellante] toegestaan om – conform haar verzoek - zich in hoedanigheid van gevoegde partij aan de zijde van [bedrijf] te voegen in de hoofdzaak. De curator heeft medegedeeld de procedure niet over te nemen, waarna in conventie op de voet van artikel 27 lid 2 Fw buiten bezwaar van de boedel is voortgeprocedeerd tussen [bedrijf] en [appellante] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds.
3.5.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen in conventie afgewezen en geoordeeld dat het geding in reconventie van rechtswege is geschorst op de voet van art. 29 Fw. Daartoe heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep nog van belang, het volgende overwogen. Art. 53 Fw brengt mee dat het in reconventie gevorderde, hoewel het geding in reconventie ingevolge art. 29 Fw is geschorst, wel meegenomen zal worden bij de beoordeling van de vorderingen in conventie tot het beloop van het toewijsbare bedrag, omdat [geïntimeerde] een beroep op verrekening heeft gedaan. De vordering tot betaling van de openstaande facturen is als niet weersproken toewijsbaar, behoudens een geslaagd beroep op verrekening. Uit de correspondentie in december 2017 kan opgemaakt worden dat [bedrijf] per 31 januari 2018 het werk had moeten opleveren en vanaf die datum in verzuim is. Verder moet het ervoor gehouden worden dat de oplevering eind maart/begin april 2018 heeft plaatsgevonden, dus ongeveer 60 dagen te laat. Dit betekent dat 60 van de 139 dagen vertraging aan [bedrijf] kan worden toegerekend en dat 60/139e deel van de door de gemeente opgelegde boete ten bedrage van € 300.000,--, dus € 129.496,-- vanwege de vertraging in de oplevering voor rekening van [bedrijf] komt. Verder heeft zich minderwerk voorgedaan. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de omvang voor het meerdere wordt deze post vastgesteld op het erkende bedrag van € 77.612,--. Ten slotte komt 60/139e deel van de extra energiekosten voor rekening van [bedrijf] in verband met de vertraging in de oplevering, zijnde een bedrag van € 38.222,--. Het te verrekenen bedrag bedraagt in totaal € 244.780,-- en is dus hoger dan de in conventie toewijsbare vordering, zodat deze moet worden afgewezen, aldus de rechtbank.
3.6
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] in het principaal appel met drie grieven op en [geïntimeerde] in het voorwaardelijk incidenteel appel met één grief. Verder heeft [appellante] de oorspronkelijk door [bedrijf] ingestelde eis vermeerderd en heeft [geïntimeerde] een voorwaardelijke reconventionele vordering ingesteld.
3.7
[geïntimeerde] heeft daarnaast nog gesteld dat [appellante] niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep. Voordat de grieven in het principaal appel en het voorwaardelijk incidenteel appel en de voorwaardelijke reconventionele vordering aan de orde (kunnen) komen, zal het hof eerst het standpunt van [geïntimeerde] omtrent de ontvankelijkheid van [appellante] (moeten) beoordelen.
3.8
[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat [appellante] niet-ontvankelijk is, allereerst aangevoerd dat [appellante] als gevoegde partij geen voldoende zelfstandig belang heeft bij haar hoger beroep omdat [bedrijf] geen hoger beroep heeft ingesteld. Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. In de hoger beroepdagvaarding heeft [appellante] medegedeeld dat alle vorderingen van [bedrijf] op [geïntimeerde] aan haar zijn gecedeerd. Daarin ligt naar het oordeel van het hof besloten dat [appellante] hoger beroep heeft ingesteld in haar gestelde hoedanigheid van cessionaris en niet in de hoedanigheid van gevoegde partij.
3.9
[geïntimeerde] heeft verder gesteld dat [appellante] niet-ontvankelijk is, omdat in artikel 27 van de toepasselijke algemene bepalingen een cessieverbod is opgenomen. Ingevolge de door [appellante] afgegeven concerngarantie is (ook) zij aan het cessieverbod gebonden, althans [appellante] kende het cessieverbod en is aldus geen derde zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682. [appellante] was bestuurder van [bedrijf] en [geïntimeerde] had zich in eerste aanleg, dus voorafgaand aan de cessie, al op het cessieverbod beroepen in verband met de verpanding van de vorderingen van [bedrijf] op [geïntimeerde] aan [appellante] . Daardoor gaat volgens [geïntimeerde] het uitgangspunt uit voornoemd arrest, dat cessieverboden uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben tenzij uit de formulering blijkt dat goederenrechtelijke werking is beoogd, hier niet op. Indien en voor zover [appellante] niet via de concerngarantie aan het cessieverbod gebonden is en het cessieverbod geen goederenrechtelijke werking heeft, is het beroep van [appellante] op de cessie in strijd met de eisen van de redelijkheid en billijkheid en/of levert dit misbruik van bevoegdheid dan wel een onrechtmatige daad op, aldus [geïntimeerde] .
3.1
Het hof is van oordeel dat uit de bewoordingen van de concerngarantie volgt dat deze zich uitstrekt tot alle verplichtingen van [bedrijf] uit de overeenkomst, dus ook tot het cessieverbod. In de garantie is immers uitdrukkelijk bepaald dat [appellante] instaat voor alle door de opdrachtnemer na te komen verplichtingen. [appellante] heeft weliswaar aangevoerd dat de concerngarantie zich alleen zou uitstrekken tot de verplichting van [bedrijf] tot oplevering van het werk, maar dit is door [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken en door [appellante] in het geheel niet onderbouwd. Het hof gaat hier dan ook aan voorbij. Het hof volgt [appellante] evenmin in haar standpunt dat ondernemingen binnen hetzelfde concern zijn uitgesloten van het cessieverbod. Ook dit is door [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken en de tekst van de concerngarantie biedt voor die uitleg geen enkel aanknopingspunt. Dit betekent dat [appellante] op grond van de door haar afgegeven concerngarantie gebonden is aan het cessieverbod.
3.11
Doordat [appellante] naast [bedrijf] rechtstreeks jegens [geïntimeerde] gebonden is aan het cessieverbod, kan zij tegenover [geïntimeerde] geen beroep doen op de cessie van de vorderingen van [bedrijf] op [geïntimeerde] en tegenover haar niet optreden in de hoedanigheid van cessionaris. Een andere uitleg van het ook jegens [appellante] geldende cessieverbod ligt niet in de rede. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.8 is overwogen, heeft [appellante] hoger beroep ingesteld in haar gestelde hoedanigheid van cessionaris, zodat [geïntimeerde] zich terecht heeft beroepen op de niet-ontvankelijkheid van [appellante] in haar hoger beroep.
3.12
De derde grond die [geïntimeerde] heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat [appellante] niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep, namelijk dat op het moment van de cessie geen vorderingen meer bestonden als gevolg van het beroep op verrekening, behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking meer.
Slotsom en kosten
3.13
[appellante] is niet-ontvankelijk in haar hoger beroep. Daardoor wordt niet toegekomen aan de grieven in het principaal appel. Evenmin wordt toegekomen aan het incidenteel appel en aan de reconventionele vordering. Het incidenteel appel is immers ingesteld voor het geval dat de ontvankelijkheidsverweren worden gepasseerd en de eis in reconventie is geformuleerd onder de voorwaarde dat de cessie rechtsgeldig tot stand is gekomen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het bestreden vonnis;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in deze instantie, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 5.517,-- aan verschotten en € 11.410,-- voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. J.C. Toorman, mr. D. Kingma en mr. J.E. van der Werff en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 november 2022.