Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.305.398/01
zaaknummer rechtbank: 9366051 EA VERZ 21-500
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 november 2022
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
verweerder in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. A.T. Eisenmann te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
verzoekster in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.B. Vestering te Amsterdam,
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 19 januari 2022, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 20 oktober 2021 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof uitvoerbaar bij voorraad de genoemde beschikking zal vernietigen en (naar het hof begrijpt):
primair- na te noemen arbeidsovereenkomst zal herstellen vanaf 1 december 2021, althans vanaf enige andere datum, althans [geïntimeerde] zal veroordelen om de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen vanaf 1 december 2021, althans vanaf enige andere datum, onder verbeurte van een dwangsom;
- [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van het achterstallig salaris, inclusief vakantiegeld en emolumenten vanaf de hersteldatum;
- [geïntimeerde] zal veroordelen om [appellant] weder te werk te stellen op verbeurte van een dwangsom;
-indien de arbeidsovereenkomst niet met ingang van 1 december 2021 wordt hersteld, een voorziening zal treffen dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van salaris met vakantiegeld voor iedere maand dat de onderbreking duurt;
-indien herstel plaatsvindt met ingang van een datum gelegen meer dan zes maanden na 1 december 2021 de voorziening te treffen dat de arbeidsovereenkomsten samen moeten worden genomen;
-indien de arbeidsovereenkomst niet met ingang van 1 december 2021 wordt hersteld, een voorziening zal treffen dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van salaris met vakantiegeld voor iedere maand dat de onderbreking duurt;
-indien herstel plaatsvindt met ingang van een datum gelegen meer dan zes maanden na 1 december 2021 de voorziening te treffen dat de arbeidsovereenkomsten samen moeten worden genomen;
- [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de werkelijke advocaatkosten ten bedrage van € 8.000,-- exclusief BTW;
subsidiair, indien het herstel wordt afgewezen:
- [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van, gezien het verzoek in eerste aanleg, € 685.157,--;
-de beschikking in eerste aanleg zal bekrachtigen ten aanzien van hetgeen daarin is beslist over de transitievergoeding en het relatie-en concurrentiebeding;
subsidiair, indien het herstel wordt afgewezen:
- [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van, gezien het verzoek in eerste aanleg, € 685.157,--;
-de beschikking in eerste aanleg zal bekrachtigen ten aanzien van hetgeen daarin is beslist over de transitievergoeding en het relatie-en concurrentiebeding;
- [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties;
primair en subsidiair
primair en subsidiair
-alle door [geïntimeerde] te betalen bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente.
Op 7 september 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] , met producties, ingekomen, tevens bevattende grieven in incidenteel hoger beroep, inhoudende in
principaal hoger beroepdat het hof uitvoerbaar bij voorraad
primairde beschikking waarvan beroep bekrachtigt, met uitzondering van rechtsoverweging 26 tot en met 29 betreffende de vergoeding wegens het handhaven van het concurrentie- en relatiebeding;
subsidiair voor het geval herstel plaatsvindt- bepaalt dat herstel met ingang van een toekomstige datum plaatsvindt zonder dat [appellant] recht heeft op loon, vakantiegeld en emolumenten vanaf de ontbindingsdatum tot de hersteldatum en zonder dat enige voorziening voor de tussenliggende periodes wordt getroffen;
- bepaalt dat wanneer het herstel met terugwerkende kracht plaatsvindt, [geïntimeerde] – samengevat – niet het volledige salaris inclusief vakantiegeld en emolumenten verschuldigd is;
- bepaalt dat [appellant] de transitievergoeding dient terug te betalen;
subsidiair voor het geval het hof een billijke vergoeding toekent- bepaalt dat deze op nihil wordt vastgesteld, althans een bedrag zoals door [geïntimeerde] bepleit;
meer subsidiair-maatregelen treft die het hof geraden acht.
principaal hoger beroepdat het hof uitvoerbaar bij voorraad
primairde beschikking waarvan beroep bekrachtigt, met uitzondering van rechtsoverweging 26 tot en met 29 betreffende de vergoeding wegens het handhaven van het concurrentie- en relatiebeding;
subsidiair voor het geval herstel plaatsvindt- bepaalt dat herstel met ingang van een toekomstige datum plaatsvindt zonder dat [appellant] recht heeft op loon, vakantiegeld en emolumenten vanaf de ontbindingsdatum tot de hersteldatum en zonder dat enige voorziening voor de tussenliggende periodes wordt getroffen;
- bepaalt dat wanneer het herstel met terugwerkende kracht plaatsvindt, [geïntimeerde] – samengevat – niet het volledige salaris inclusief vakantiegeld en emolumenten verschuldigd is;
- bepaalt dat [appellant] de transitievergoeding dient terug te betalen;
subsidiair voor het geval het hof een billijke vergoeding toekent- bepaalt dat deze op nihil wordt vastgesteld, althans een bedrag zoals door [geïntimeerde] bepleit;
meer subsidiair-maatregelen treft die het hof geraden acht.
In
incidenteel hoger beroepverzoekt [geïntimeerde] samengevat dat het hof bepaalt dat [appellant] geen recht heeft op enige vergoeding uit hoofde van artikel 7:653 lid 5 BW, en [appellant] veroordeelt het netto equivalent van het bedrag van € 60.000,-- dat hem door de kantonrechter is toegekend, terug te betalen vermeerderd met wettelijke rente.
incidenteel hoger beroepverzoekt [geïntimeerde] samengevat dat het hof bepaalt dat [appellant] geen recht heeft op enige vergoeding uit hoofde van artikel 7:653 lid 5 BW, en [appellant] veroordeelt het netto equivalent van het bedrag van € 60.000,-- dat hem door de kantonrechter is toegekend, terug te betalen vermeerderd met wettelijke rente.
In principaal en incidenteel hoger beroep verzoekt [geïntimeerde] om een veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 28 september 2022. Bij die gelegenheid heeft [appellant] door mr. Eisenmann voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Vestering voornoemd het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
[appellant] heeft bewijs van zijn stellingen aangeboden.
Uitspraak is bepaald op heden.
2.Feiten
2.1.
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.33 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. [geïntimeerde] heeft bezwaar tegen de vaststelling onder 1.12. Het hof zal daarmee rekening houden. Voor het overige bestaat over de feiten geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.
2.2.
[appellant] , geboren op [geboortedatum] , is met ingang van 1 mei 2016 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [geïntimeerde] in de functie van Senior Software Developer, thans aangeduid als Chief Technology Officer (hierna: CTO). Voordien, vanaf de oprichting van [geïntimeerde] in 2012, had hij als ZZP-er werkzaam vanuit zijn woonplaats in [land] , een vergelijkbare rol binnen [geïntimeerde] . In 2016 is hij naar Nederland verhuisd en in loondienst getreden bij [geïntimeerde] . Zijn loon bedroeg laatstelijk € 8.858,30 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en bonus. [appellant] houdt 15 % van de aandelen in [geïntimeerde] .
2.3.
[geïntimeerde] heeft een thans wereldwijd gebruikte dating-applicatie gebouwd, evenals het platform daarvoor, genaamd Inner [geïntimeerde] . Daarbij was [appellant] verantwoordelijk voor de technische realisatie daarvan.
2.4.
In artikel 13 van de arbeidsovereenkomst is een “Non-competition and non-sollicitation clause” opgenomen (hierna: het concurrentie- en relatiebeding), op grond waarvan het [appellant] gedurende zijn arbeidscontract met [geïntimeerde] en één jaar na beëindiging daarvan – samengevat – niet is toegestaan om werkzaam te zijn voor een bedrijf dat dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden verricht als dat van [geïntimeerde] en/of om zakelijke contacten te onderhouden met relaties van [geïntimeerde] .
2.5.
Leden van het Management Team (hierna: MT) van [geïntimeerde] zijn – naast [appellant] – onder meer [naam 1] (hierna: [naam 1] ), CEO, en [naam 2] (COO), beiden net als [appellant] vanaf de oprichting betrokken bij [geïntimeerde] . Vanaf 1 november 2020 is [naam 3] (hierna: [naam 3] ) de Managing Director. HR manager (free-lance werkzaam voor [geïntimeerde] ) is [naam 4] (hierna: [naam 4] ). Vanaf medio oktober 2020 is [naam 5] (hierna: [naam 5] ) aangesteld als ‘Head of Product’(hierna ook aangeduid als ‘Product Manager’) en daarmee als lid van het MT.
2.6.
Op 26 februari 2020 heeft een MT-vergadering plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan heeft [appellant] op dezelfde dag een plan toegezonden aan de andere MT-leden, naar aanleiding waarvan tussen de MT-leden per mail is gecorrespondeerd.
2.7.
Op 21 maart 2020 heeft [appellant] een e-mail gestuurd aan [naam 1] , [naam 6] (Chief Marketing Officer) en [naam 2] waarin hij onder meer het volgende schrijft:
(…) I believe important to rise a concern about current strict planning and reporting structure that was introduced in a company month ago. As this structure doesn’t make company flexible and able to react on a fast changing environment. In my opinion we should return back to old flexible and fast way of working (…)”
(…) I believe important to rise a concern about current strict planning and reporting structure that was introduced in a company month ago. As this structure doesn’t make company flexible and able to react on a fast changing environment. In my opinion we should return back to old flexible and fast way of working (…)”
2.8.
Op 29 april 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam 1] , [naam 2] en [appellant] en een door [geïntimeerde] aangetrokken externe adviseur, [naam 7] (hierna: [naam 7] ), waarin de (on)mogelijkheden van het rekruteren van nieuwe technische medewerkers werd besproken.
2.9.
Op 30 april 2020 heeft [appellant] zich per e-mail ziek gemeld, welke ziekmelding heeft voortgeduurd tot 25 november 2020. In deze e-mail schrijft hij het volgende:
“On February 27, 2020 you have been informed by email about unbearable working conditions that were created and psychological pressure being put on me at work.Unfortunately that email was not taken into account, and conditions same as pressure have only worsened (…). I get direct and indirect accusations, criticism, my opinion is demonstratively smashed or ignored, ideas declined, my input is not being valued. I don’t get equal treatment as other team members. (…)Everything listed causes a lot of stress, major troubles with sleep, high blood pressure and heart issues. (…)”.
2.10.
[naam 1] heeft hierop bij email van 30 april 2020 als volgt gereageerd:
“After reading your mail several times I thought about how we used to work – what went wrong - and what we can do to get things back on track. (…)When we started all decisions were made between you and me (…)Growing the company in 8 years time where we are now is something we can be proud of. (…) more and more people are getting involved. To align, involve and get everybody on track I made the decision to work with an MT, scheduled projects, priorities and ownership. The decision to do this was based on talking with fellow entrepreneurs reading blogs and articles. This was not roled out as it should have been – and forced by me to you – instead of discussing it. The same as re-design was also forced instead of discussing it. Here I am totally to blame. (…)[naam 1] sloot af met het voorstel samen te gaan wandelen, waarop [appellant] niet is in gegaan.
“After reading your mail several times I thought about how we used to work – what went wrong - and what we can do to get things back on track. (…)When we started all decisions were made between you and me (…)Growing the company in 8 years time where we are now is something we can be proud of. (…) more and more people are getting involved. To align, involve and get everybody on track I made the decision to work with an MT, scheduled projects, priorities and ownership. The decision to do this was based on talking with fellow entrepreneurs reading blogs and articles. This was not roled out as it should have been – and forced by me to you – instead of discussing it. The same as re-design was also forced instead of discussing it. Here I am totally to blame. (…)[naam 1] sloot af met het voorstel samen te gaan wandelen, waarop [appellant] niet is in gegaan.
2.11.
Op 10 en 15 juni 2020 en op 27 juli 2020 hebben mediationgesprekken plaatsgevonden.
2.12.
Op 28 juli 2020 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een voorstel gedaan gericht op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit voorstel is niet door [appellant] geaccepteerd.
2.13.
In ieder geval vanaf 7 augustus 2020, maar volgens [geïntimeerde] al eerder, hebben partijen per e-mail gecorrespondeerd (en volgens [geïntimeerde] gesproken) over de rol van [appellant] als CTO in verband met de verdere ontwikkeling van het bedrijf en over de wijze waarop de re-integratie van [appellant] diende plaats te vinden.
2.14.
Op 21 augustus 2020 heeft [appellant] een gesprek gehad met een arbeidsdeskundige van de arbodienst en [naam 1] . Na afloop daarvan is [appellant] ingestort, in die zin dat hij – zoals hij zelf noemt – een ‘meltdown’ heeft gehad, met hoofd en hand op de vloer heeft geslagen en zichzelf heeft verwond. Hij is vervolgens door een collega naar huis gebracht.
2.15.
In een verslag van een gesprek op 12 oktober 2020 tussen [appellant] en [naam 3] heeft [naam 3] opgenomen dat de bedrijfsonderdelen ‘Engineering’ en ‘Product’ noodzakelijkerwijs moeten worden gesplitst en dat de Product Manager en CTO daarom aparte rollen in het MT moeten hebben. Met betrekking tot de wijze waarop [appellant] had gerefereerd aan [naam 1] als CEO en over de wijze van samenwerking tussen beiden schreef [naam 3] in dat verslag:
“
In this set up ‘following orders’ or referring to another MT-member as ‘the director’ does not exist. I understand this can be the result of disagreement, but I feel it’s crucial to get out of this situation before you come back. I hope we can go back to the situation where working together was a pleasure to you both. 1f needed I would like to help getting back to this set up. Let me know how you feel I can help.”
“
In this set up ‘following orders’ or referring to another MT-member as ‘the director’ does not exist. I understand this can be the result of disagreement, but I feel it’s crucial to get out of this situation before you come back. I hope we can go back to the situation where working together was a pleasure to you both. 1f needed I would like to help getting back to this set up. Let me know how you feel I can help.”
2.16.
Bij e-mail van 17 oktober 2020 deelde [appellant] in reactie op bovenbedoeld gespreksverslag onder meer het volgende mee:
“(…)
I gave back not that backend & frontend are closely related (which is true for any technology anyway), but that technology and product are so deeply connected that it’s impossible to draw a clear separation line between them.”
I gave back not that backend & frontend are closely related (which is true for any technology anyway), but that technology and product are so deeply connected that it’s impossible to draw a clear separation line between them.”
2.17.
Per 16 november 2020 heeft [appellant] zijn werkzaamheden hervat en is hij voor 75% beter gemeld. Per 25 november 2020 heeft hij zich geheel beter gemeld, dit in overeenstemming met het oordeel van de bedrijfsarts.
2.18.
Op 30 november 2020 heeft [naam 3] een (concept) functieomschrijving van de CTO aan [appellant] gezonden. In reactie daarop heeft [appellant] bij e-mail van 1 december 2020 het volgende medegedeeld:
“
Thanks for this document. I believe it’s not detailed and not full enough. Also a diagram included is a diagram from my own email, taken out of context (as was clearly explained in email from October 17). And therefore I believe it can not be used here.
“
Thanks for this document. I believe it’s not detailed and not full enough. Also a diagram included is a diagram from my own email, taken out of context (as was clearly explained in email from October 17). And therefore I believe it can not be used here.
Also this document doesn’t provide any explanation about following issues raised previously:
1. My exclusion from decision making and exclusion from waste majority of discussions.
2. The fact that in practice development team is now controlled by Product Owner (with strong backup of the CEO in this position)”.
2.19.
In het kader van een workshop ten behoeve van een veranderende organisatie die het MT zou volgen bij de organisatie [X] diende ieder MT-lid een zogenaamd Impact Profile op te stellen met een beschrijving van de resultaatsgebieden en competenties per functie. Naar aanleiding van het door [appellant] opgestelde Profile deelde [X] aan [geïntimeerde] mee dat zij daarmee weinig kon, dat zij [appellant] niet (tegenover de hele groep) voor het blok wilde zetten, en dat het wellicht beter zou zijn wanneer [appellant] niet bij de sessie aanwezig zou zijn.
2.20.
Bij e-mails van 10, 18 en 26 januari 2021 heeft communicatie tussen [appellant] en [naam 3] plaatsgevonden over (onder meer) het door [appellant] opgestelde Impact Profile, zijn communicatie op ‘Slack’ (het interne communicatiesysteem van [geïntimeerde] ) en zijn samenwerking met het MT.
2.21.
Op 27 januari 2021 heeft [appellant] zich opnieuw ziekgemeld.
2.22.
In februari en maart 2021 zijn er diverse contacten geweest tussen partijen, de bedrijfsarts, een re-integratiespecialist en een (beoogd) mediator.
2.23.
Op 15 maart 2021 heeft een mediation sessie plaatsgevonden. Dit heeft niet tot een oplossing geleid. Verdere onderhandelingen tussen partijen hebben evenmin tot een oplossing geleid.
2.24.
Ten aanzien van het ziekteverloop van [appellant] (eerste periode van 30 april tot 25 november 2020, tweede periode van 27 januari 2021 tot heden) zijn de volgende stukken over gelegd:
( a) Brief van 8 september 2020 van [naam 8] , psycholoog (hierna: [naam 8] ) en [naam 9] , psychiater (hierna: [naam 9] ), aan de huisarts van [appellant] , [naam 10] :
“U hebt uw patiënt (… [appellant] …) naar ons verwezen.Vanaf 26-06-2020 is patiënt bij ons in behandeling.Met deze brief informeren wij u over de diagnose.Hulpvraag patiëntIs er sprake van autisme?Psychiatrische voorgeschiedenisAugustus 2019 - Maart 2020: Psychotherapie omdat client negatieve stemmingen en veel stress van zijn werk ervaarde. (…) De psychotherapeut raadde aan verder onderzoek te doen naar een autismespectrumstoornis.Juni 2020: aanmelding GGZ inGeest poli Autisme en ADHDBeschrijvende diagnose(…) Op basis van diagnostisch onderzoek kunnen zijn klachten geclassificeerd worden als een autismespectrumstoornis. Hij heeft moeite zijn emoties te herkennen en uit te drukken en om de boodschappen van anderen te begrijpen, waardoor vaak miscommunicaties ontstaan en hijzelf of de ander zich onbegrepen voelt. Het lukt cliënt zijn hele leven niet goed om vriendschappen aan te gaan en ontwikkelen waardoor hij een kleiner sociaal leven heeft dan hij graag zou willen en zich ook vaak eenzaam en geïsoleerd voelt. De laatste periode heeft client in toenemende mate last van somberheid, angstproblemen en slaapproblemen.Advies en beleid
- Farmacotherapie ivm angst- en stemmingsklachten- Deelname aan Engelse psycho-educatiegroep autisme bij GGZ inGeest- Geadviseerd aanvullend externe coaching te zoeken om met dagelijkse problemen voortvloeiend uit het autisme om te gaan. (…)”.b) Brief van [naam 8] en [naam 9] van 11 februari 2021 aan de huisarts van [appellant] :
“Vanaf 26-06-2020 bezoekt onze polikliniek Autisme & ADHD, uw patiënt (…) [appellant] (…). Patiënt werd op 11-12-2019 verwezen.”De brief vervolgt met een herhaling van de eerdere diagnostische beschrijving met aan het slot: “
(…) Momenteel is sprake van een depressief toestandsbeeld, matig ernstig.Beloop
“Vanaf 26-06-2020 bezoekt onze polikliniek Autisme & ADHD, uw patiënt (…) [appellant] (…). Patiënt werd op 11-12-2019 verwezen.”De brief vervolgt met een herhaling van de eerdere diagnostische beschrijving met aan het slot: “
(…) Momenteel is sprake van een depressief toestandsbeeld, matig ernstig.Beloop
De onderzoeksresultaten zijn met cliënt besproken. Hij heeft de Engelse psycho-educatiegroep voor autisme gevolgd, wat hij positief ervaren heeft. Echter heeft cliënt de laatste periode in toenemende mate last van somberheid, angstklachten en slaapproblemen, in verband met het conflict met zijn huidige werkgever. Afgelopen jaar heeft hij een keer een zgn. “meltdown” ervaren waarbij hij op het werk in elkaar is gestort en zijn hand heeft gebroken. Meltdowns komen bij mensen met ASS[autismespectrumstoornis; hof]
voor onder hoge stress en zijn meestal een gevolg van overprikkeling waardoor de informatieverwerking spaak loopt. Dhr. ervaart de gesprekken waarin de werkgever op ontslag aanstuurt, als stressvol en zwaar (…)”.
voor onder hoge stress en zijn meestal een gevolg van overprikkeling waardoor de informatieverwerking spaak loopt. Dhr. ervaart de gesprekken waarin de werkgever op ontslag aanstuurt, als stressvol en zwaar (…)”.
( c) Brief van [naam 11] , klinisch psychiater, werkzaam bij [bedrijf] van 10 december 2021
“BehandelbeleidSwitchen van citalopram naar bupropion (…) En starten met cognitieve gedragstherapie die gericht zal zijn op activering en meer controle over piekeren en rumineren. Het vinden van een toekomstperspectief is einddoel.
ConclusieDepressieve stemming i.c.m. een piekerstoornis bij een 37-jarige man van Oekraïense afkomst met een autisme stoornis die jaren gewerkt heeft als software ontwikkelaar bij een bedrijf waar hij mede oprichter van was (…).
( d) Brief van [naam 12] , psychosociaal therapeut, van 12 januari 2022
“Het is goed (…) te weten dat mijn cliënt in de loop van 2020 officieel is gediagnosticeerd met autisme spectrum stoornis (ASS). Vaak zijn de symptomen hiervan terug te zien in hoe iemand met anderen omgaat. Dit uit zich in de communicatie. (…) Doordat het inleven in de ander moeilijk is, kan mijn cliënt bot, onvriendelijk of recalcitrant overkomen (…). ASS uit zich ook in hoe iemand zich gedraagt. (…)Bij mijn cliënt is te zien dat hij grote moeite heeft zijn gedrag af te stemmen op veranderingen in het algemeen en met name als de omstandigheden snel veranderen. Juist bij mensen met ASS is er geduld en veiligheid nodig om hiermee om te kunnen gaan.
“Het is goed (…) te weten dat mijn cliënt in de loop van 2020 officieel is gediagnosticeerd met autisme spectrum stoornis (ASS). Vaak zijn de symptomen hiervan terug te zien in hoe iemand met anderen omgaat. Dit uit zich in de communicatie. (…) Doordat het inleven in de ander moeilijk is, kan mijn cliënt bot, onvriendelijk of recalcitrant overkomen (…). ASS uit zich ook in hoe iemand zich gedraagt. (…)Bij mijn cliënt is te zien dat hij grote moeite heeft zijn gedrag af te stemmen op veranderingen in het algemeen en met name als de omstandigheden snel veranderen. Juist bij mensen met ASS is er geduld en veiligheid nodig om hiermee om te kunnen gaan.
( e) Verslagen van spreekuurcontacten die [appellant] had met de Arbodienst op de volgende data:
-27 mei 2020;
-3 juni 2020 (Probleemanalyse en Plan van aanpak)
-3 september 2020
-3 juni 2020 (Probleemanalyse en Plan van aanpak)
-3 september 2020
-25 november 2020
-28 januari 2021
-10 februari 2021
-27 mei 2021
Uit de verslagen van deze spreekuurcontacten wordt niet duidelijk of [appellant] op enig moment een Arbo arts heeft ontmoet. De verslagen vermelden dat sprake is van een ‘werk gerelateerde oorzaak’ van de ziekmelding, en geadviseerd wordt om mediation in te zetten. In de verslagen wordt geen melding gemaakt van eventuele informatie, ingewonnen bij de behandelend psycholoog/psychiater van [appellant] . Uit het verslag van het consult op 25 november 2020 blijkt dat [appellant] op dat moment volledig (100 %) hersteld is gemeld voor zijn eigen werk.
-28 januari 2021
-10 februari 2021
-27 mei 2021
Uit de verslagen van deze spreekuurcontacten wordt niet duidelijk of [appellant] op enig moment een Arbo arts heeft ontmoet. De verslagen vermelden dat sprake is van een ‘werk gerelateerde oorzaak’ van de ziekmelding, en geadviseerd wordt om mediation in te zetten. In de verslagen wordt geen melding gemaakt van eventuele informatie, ingewonnen bij de behandelend psycholoog/psychiater van [appellant] . Uit het verslag van het consult op 25 november 2020 blijkt dat [appellant] op dat moment volledig (100 %) hersteld is gemeld voor zijn eigen werk.
3.Beoordeling
3.1.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg – samengevat en voor zover thans nog van belang – verzocht dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou ontbinden, primair wegens een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond), subsidiair op enige andere grond genoemd in artikel 7:669 lid 3 sub h, d en/of i BW, met aftrek van de proceduretijd en onder toekenning aan [appellant] van de transitievergoeding, en voorts met bepaling dat het concurrentie- en relatiebeding gehandhaafd blijft, een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.2.
[appellant] heeft verweer gevoerd waarop hierna, voor zover van belang, zal worden in gegaan.
3.3.
De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking – onder afwijzing van het meer of anders verzochte – de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 december 2021, onder toekenning aan [appellant] van een transitievergoeding van € 18.232,15 bruto en een vergoeding wegens handhaving van het concurrentie- en relatiebeding van € 60.000,-- bruto, met compensatie van de proceskosten. De veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de voornoemde bedragen is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.4.
Tegen deze beslissing komt [appellant] op met vijf grieven en [geïntimeerde] met één grief.
In principaal appel
3.5.
Met
grief 4komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter zoals weergegeven onder 12 tot en met 17 van de bestreden beschikking, samengevat inhoudende dat het van toepassing zijnde opzegverbod niet aan de verzochte ontbinding in de weg staat, omdat het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben.
grief 4komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter zoals weergegeven onder 12 tot en met 17 van de bestreden beschikking, samengevat inhoudende dat het van toepassing zijnde opzegverbod niet aan de verzochte ontbinding in de weg staat, omdat het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben.
3.6.
Deze grief slaagt. Het volgende is daartoe redengevend.
Vast staat dat ten aanzien van [appellant] op het moment van de verzochte ontbinding, 27 juli 2021, een opzegverbod wegens ziekte gold zoals bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW, inhoudende dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Op grond van artikel 7:671b lid 2 BW staat dit opzegverbod in beginsel aan ontbinding in de weg, tenzij de situatie van artikel 7:671b lid 6 zich voordoet:
“Indien de werkgever de ontbinding verzoekt op grond van artikel 669, lid 3, onderdelen b tot en met h, en een opzegverbod als bedoeld in artikel 670, leden 1 tot en met 4 en 10, of een met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod in een ander wettelijk voorschrift geldt, kan de kantonrechter, in afwijking van lid 2, het verzoek om ontbinding inwilligen, indien:
Vast staat dat ten aanzien van [appellant] op het moment van de verzochte ontbinding, 27 juli 2021, een opzegverbod wegens ziekte gold zoals bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW, inhoudende dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Op grond van artikel 7:671b lid 2 BW staat dit opzegverbod in beginsel aan ontbinding in de weg, tenzij de situatie van artikel 7:671b lid 6 zich voordoet:
“Indien de werkgever de ontbinding verzoekt op grond van artikel 669, lid 3, onderdelen b tot en met h, en een opzegverbod als bedoeld in artikel 670, leden 1 tot en met 4 en 10, of een met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod in een ander wettelijk voorschrift geldt, kan de kantonrechter, in afwijking van lid 2, het verzoek om ontbinding inwilligen, indien:
a. (https://maxius.nl/burgerlijk-wetboek-boek-7/artikel671b/lid6/onderdeela)het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben;(…)”
De strekking van het opzegverbod tijdens ziekte is onder meer het vrijwaren van de werknemer van psychische druk welke een ontslagaanzegging tijdens ziekte met zich brengt (HR 24 oktober 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9536). Andere rechtvaardigingen die genoemd worden voor het opzegverbod tijdens ziekte vinden alle hun grondslag in de beschermingsgedachte en betreffen onder meer het feit dat een werknemer tijdens ziekte de opzegtermijn niet kan benutten om ander werk te vinden en dat hij tijdens ziekte niet goed voor zijn rechten kan opkomen. Tegen deze achtergrond moet getoetst worden of de uitzondering van artikel 7:671b lid 6 BW zich voordoet. Het is aan de werkgever gemotiveerd te stellen en bewijzen dat het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft.
3.7.
Uit diens hiervoor onder 2.24 weergegeven medische geschiedenis, voor zover ingebracht in de procedure, blijkt dat [appellant] vanaf augustus 2019 in psychotherapie was, dat hij in december 2019 is verwezen naar de polikliniek Autisme & ADHD van GGZ inGeest, dat hij in juni 2020 gediagnosticeerd is met een autismespectrum-stoornis (ASS) en dat hij sindsdien bij deze polikliniek hiervoor is behandeld. Tevens blijkt uit de medische informatie dat [appellant] een depressieve stoornis heeft ontwikkeld. ASS kan gezien worden als een ontwikkelingsstoornis die gepaard gaat met medische beperkingen (Centrale Raad van Beroep, 16 februari 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:554).
[naam 12] schrijft dat autisme zich onder meer uit in het feit dat iemand moeite heeft met veranderingen in het algemeen, en in het bijzonder met veranderingen die zich snel voltrekken. Dat mensen met een autisme spectrum stoornis moeite hebben met veranderingen, is tevens een feit van algemene bekendheid.
3.8.
Nadat [appellant] ondanks zijn ASS vanaf de oprichting van [geïntimeerde] samen met [naam 1] een aantal jaren goed had gefunctioneerd, is hij in de loop van 2019 in de problemen gekomen als gevolg van de groei van de organisatie. [appellant] zelf omschrijft dat als problemen van overwerktheid en burn out gerelateerde klachten als gevolg van toename van werk, op grond waarvan hij aandrong op uitbreiding van zijn team, terwijl hij geen begrip hiervoor kreeg van [naam 1] . [naam 1] ziet de oorzaak van de verstoring in het feit dat [appellant] zich niet kon aanpassen aan de zich snel veranderende organisatie. [naam 1] schrijft in zijn verklaring van 6 september 2022:
“- [geïntimeerde] (…) is de afgelopen jaren fors gegroeid. Het bedrijf is van 3 naar 50 werknemers gegaan. (…) Het bedrijf groeide, [appellant]kreeg meer verantwoordelijkheden en ik merkte dat [appellant] niet mee wilde gaan in de aanpassingen naar een groter bedrijf (…). Hij wilde grip houden en niets loslaten. (…) Dat blijkt ook wel uit zijn e-mails waarin hij ‘terug naar de oude manier van werken wil’ en aangeeft dat deze ‘nieuwe’ manier van werken bureaucratisch is en creativiteit wegneemt. Mij (en anderen) is opgevallen dat hij echt niet te overtuigen is van de nieuwe manier van werken. (..)- Daar komt bij dat [appellant] ontzettend veel moeite had (en heeft) met het feit dat de onderdelen ‘product’ en ‘engineering’ gesplitst moesten worden en er dus een Head of Product (…) werd aangenomen die naast de CTO kwam te staan”.
“- [geïntimeerde] (…) is de afgelopen jaren fors gegroeid. Het bedrijf is van 3 naar 50 werknemers gegaan. (…) Het bedrijf groeide, [appellant]kreeg meer verantwoordelijkheden en ik merkte dat [appellant] niet mee wilde gaan in de aanpassingen naar een groter bedrijf (…). Hij wilde grip houden en niets loslaten. (…) Dat blijkt ook wel uit zijn e-mails waarin hij ‘terug naar de oude manier van werken wil’ en aangeeft dat deze ‘nieuwe’ manier van werken bureaucratisch is en creativiteit wegneemt. Mij (en anderen) is opgevallen dat hij echt niet te overtuigen is van de nieuwe manier van werken. (..)- Daar komt bij dat [appellant] ontzettend veel moeite had (en heeft) met het feit dat de onderdelen ‘product’ en ‘engineering’ gesplitst moesten worden en er dus een Head of Product (…) werd aangenomen die naast de CTO kwam te staan”.
3.9.
Het hof oordeelt op grond van de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting is verhandeld, waaronder de verklaringen van [appellant] en [naam 1] zoals overgelegd in hoger beroep, de e-mail van [appellant] van 21 maart 2020 en de tussen [naam 1] en [appellant] gewisselde e-mails van 30 april 2020 ten tijde van de eerste ziekmelding van [appellant] , dat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] verband hield en houdt met medische beperkingen en aanpassingsproblemen aan de zijde van [appellant] als gevolg van zijn ASS, in een fase waarin de onderneming van [geïntimeerde] in hoog tempo aan het veranderen was. Die aanpassingsproblemen uitten zich onder meer doordat [appellant] spanningsklachten ervaarde en zich overwerkt begon te voelen, terwijl [naam 1] in zijn beleving stuitte op een hardnekkige onwil aan de zijde van [appellant] om ‘mee te bewegen’. Hierdoor is de arbeidsverhouding tussen [appellant] en [naam 1] verstoord geraakt, maar die verstoring op zichzelf is eerder een
gevolgvan de ziekte van [appellant] dan de
oorzaakdaarvan. Ook het feit dat het in de daarop volgende periode waarin getracht is [appellant] te re-integreren, niet is gelukt die verstoring te verhelpen, alsmede de tweede ziekmelding in januari 2021 schrijft het hof toe aan de hierboven beschreven beperkingen die gepaard gaan met de ASS van [appellant] en zijn arbeidsongeschiktheid, waaronder problemen in de sociale interactie en communicatie, moeite met inleving/empathie en zogeheten ‘rumineren’. In ieder geval is naar het oordeel van het hof geenszins komen vast te staan dat tussen de arbeidsongeschiktheid en voormelde aanpassingsproblemen geen verband bestond. [geïntimeerde] heeft ter zake ook geen bewijs aangeboden. Aldus is de verstoring ziekte-gerelateerd, en noch aan [appellant] (bij wie het aanpassingsgebrek een kwestie van ‘niet kunnen’ in plaats van ‘niet willen’ was), noch aan [geïntimeerde] te wijten, die op allerlei manieren – naar de overtuiging van het hof: met de beste bedoelingen – heeft getracht om [appellant] aan boord te houden.
gevolgvan de ziekte van [appellant] dan de
oorzaakdaarvan. Ook het feit dat het in de daarop volgende periode waarin getracht is [appellant] te re-integreren, niet is gelukt die verstoring te verhelpen, alsmede de tweede ziekmelding in januari 2021 schrijft het hof toe aan de hierboven beschreven beperkingen die gepaard gaan met de ASS van [appellant] en zijn arbeidsongeschiktheid, waaronder problemen in de sociale interactie en communicatie, moeite met inleving/empathie en zogeheten ‘rumineren’. In ieder geval is naar het oordeel van het hof geenszins komen vast te staan dat tussen de arbeidsongeschiktheid en voormelde aanpassingsproblemen geen verband bestond. [geïntimeerde] heeft ter zake ook geen bewijs aangeboden. Aldus is de verstoring ziekte-gerelateerd, en noch aan [appellant] (bij wie het aanpassingsgebrek een kwestie van ‘niet kunnen’ in plaats van ‘niet willen’ was), noch aan [geïntimeerde] te wijten, die op allerlei manieren – naar de overtuiging van het hof: met de beste bedoelingen – heeft getracht om [appellant] aan boord te houden.
3.10.
Zoals hiervoor overwogen leiden de overgelegde medische rapporten naar het oordeel van het hof tot de conclusie dat de verstoorde arbeidsverhouding verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [appellant] en zijn daaraan ten grondslag liggende ASS, althans is dat verband zeker niet uitgesloten. Het feit dat de Arbo arts bij herhaling en in nagenoeg ongewijzigde bewoordingen oordeelt dat het ‘andersom’ was, en dat de arbeidsongeschiktheid
veroorzaaktwerd door het arbeidsconflict, doet aan het voorgaande niet af. Uit de rapportages van de Arbo arts blijkt immers niet dat deze op de hoogte was van de onderliggende psychologische en psychiatrische problematiek waarvoor [appellant] behandeld werd bij de poli Autisme & ADHD van GGZ inGeest, noch blijkt uit deze rapportages dat eventuele ingewonnen informatie is meegewogen.
veroorzaaktwerd door het arbeidsconflict, doet aan het voorgaande niet af. Uit de rapportages van de Arbo arts blijkt immers niet dat deze op de hoogte was van de onderliggende psychologische en psychiatrische problematiek waarvoor [appellant] behandeld werd bij de poli Autisme & ADHD van GGZ inGeest, noch blijkt uit deze rapportages dat eventuele ingewonnen informatie is meegewogen.
3.11.
Het hof betrekt bij zijn oordeel de beschermende ratio die ten grondslag ligt aan het opzegverbod, welke strekking ten aanzien van [appellant] volledig opgeld doet nu ter zitting van het hof op 28 september 2022 is gebleken dat hij nog steeds volledig en onafgebroken arbeidsongeschikt is en niet in staat om te solliciteren.
3.12.
De conclusie is dat grief 4 slaagt en dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep dient (vervolgens) onderzocht te worden of de andere door [geïntimeerde] aangevoerde ontbindingsgronden, te weten de zogeheten h-, d- en i-grond, op dezelfde wijze verband houden met de arbeidsongeschiktheid van [appellant] . Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend, nog daargelaten dat van een voldragen h-, d- en/of i-grond geen sprake is. Indien en voor zover al sprake zou zijn van een onoverbrugbaar verschil van inzicht (h-grond) en/of disfunctioneren (d-grond) is aannemelijk dat de feiten en omstandigheden die hieraan ten grondslag zijn gelegd (‘onredelijke stelligheid in zijn mening dat Engineering en Product niet los van elkaar kunnen opereren’, het op ongepaste wijze aanspreken van [naam 1] met ‘Director’, de passief agressieve toon en houding onder andere in zijn berichtgeving op Slack) .
verband houden met de ASS van [appellant] . Dat een i-grond aanwezig is zonder de met de ASS van [appellant] betrekking hebbende omstandigheden buiten beschouwing te laten, is niet gebleken.
3.13.
De conclusie is dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden, zodat het hof op grond van artikel 7:683 BW hetzij de arbeidsovereenkomst kan herstellen, hetzij een billijke vergoeding kan toekennen. Het hof zal de primaire vordering van [appellant] tot herstel van de arbeidsovereenkomst afwijzen, omdat voldoende aannemelijk is dat geen vruchtbare bodem meer aanwezig is voor samenwerking tussen [appellant] en de overige leden van het MT. Ook betwijfelt het hof ten zeerste of re-integratie van [appellant] bij [geïntimeerde] op enigerlei wijze mogelijk is.
3.14.
De subsidiaire vordering tot toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 BW zal worden toegewezen. Bij het bepalen van de
omvang van de billijke vergoeding komt het aan op een beoordeling van alle
omstandigheden van het geval waarbij de resterende ‘waarde’ van de
arbeidsovereenkomst een belangrijk gezichtspunt is. Uitgaande van de aanvang van een nieuwe ziekteperiode op 27 januari 2021, zouden het opzegverbod en de verplichting tot loondoorbetaling hebben gegolden tot 27 januari 2023. Gerekend vanaf het moment van ontbinding van de arbeidsovereenkomst (1 december 2021) is dat een periode van ongeveer dertien maanden. Het loon over deze dertien maanden dient gesteld te worden op 13 x € 10.306,77 bruto zijnde het maandsalaris inclusief vakantiegeld en toeslagen en exclusief de bonus, omdat tegen de berekening van het maandsalaris exclusief de bonus die ten grondslag ligt aan de door de kantonrechter toegekende transitievergoeding geen grief is gericht. Daarmee komt de resterende waarde van het dienstverband op afgerond € 134.000,-- bruto. Hierop strekt in mindering hetgeen [appellant] uit hoofde van de Ziektewet heeft ontvangen gedurende deze dertien maanden, hetgeen neerkomt op 13x 70% x het maximum dagloon. Dit berekent het hof schattenderwijs op € 46.000,-- bruto. Rekening houdend met alle overige omstandigheden van het geval, waaronder het feit dat [appellant] mede heeft bijgedragen aan de groei van [geïntimeerde] en de omstandigheid dat [appellant] een bijzondere kwetsbaarheid heeft op de arbeidsmarkt, ziet het hof aanleiding de billijke vergoeding vast te stellen op € 100.000,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 januari 2022, de datum per welke dit bij het beroepschrift van [appellant] is verzocht.
3.15.
Gelet op het voorgaande behoeven de overige grieven in principaal appel geen bespreking meer.
In incidenteel appel
3.16.
Met haar grief in principaal appel komt [geïntimeerde] op tegen rechtsoverwegingen 26 tot en met 28 van het bestreden vonnis, waarin – samengevat – is geoordeeld dat het concurrentie- en relatiebeding [appellant] beperkt bij het vinden van ander passend werk, op grond waarvan de kantonrechter komt tot toekenning van een vergoeding op grond van artikel 7:653 lid 5 BW van € 60.000,-- bruto. Deze grief slaagt.
3.17.
[appellant] heeft – in het licht van zijn onafgebroken arbeidsongeschiktheid zonder uitzicht op herstel binnen afzienbare termijn en zijn mededeling ter zitting in hoger beroep dat hij in het geheel geen sollicitaties heeft verricht en zich daartoe ook nog niet in staat acht - onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentie- en relatiebeding [appellant]
in belangrijke matebelemmert bij het vinden van ander passend werk.
in belangrijke matebelemmert bij het vinden van ander passend werk.
3.18.
Het voorgaande betekent dat de kantonrechter ten onrechte [geïntimeerde] tot betaling van dit bedrag aan [appellant] heeft veroordeeld, dat dit bedrag alsnog moet worden afgewezen en dat het verzoek van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het netto equivalent van € 60.000,-- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2022, tegen welke datum [appellant] geen verweer heeft gevoerd, zal worden toegewezen.
In principaal appel en in incidenteel appel
3.19.
[appellant] heeft geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Zijn bewijsaanbod wordt daarom verworpen.
3.20.
Het hof ziet in de uitkomst van dit geding aanleiding [geïntimeerde] alsnog te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg. In principaal appel zal [geïntimeerde] in de proceskosten worden veroordeeld, en in incidenteel appel [appellant] .
4.Beslissing
Het hof:
In principaal en incidenteel appel
vernietigt de bestreden beschikking behoudens voor zover het betreft de beslissingen onder I, II, IV (voor zover betrekking hebbende op II) betreffende de ontbinding en de toekenning van de transitievergoeding;
In principaal appel
kent aan [appellant] een billijke vergoeding toe van € 100.000,-- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 19 januari 2022, en veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling daarvan;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep , welke tot op heden aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg worden begroot op € 498,-- aan salaris en in hoger beroep op € 343,-- aan verschotten en op € 2.228,-- aan salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen anders of meer is verzocht;
In incidenteel appelbepaalt dat [appellant] het netto equivalent van € 60.000,-- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2022, aan [geïntimeerde] dient terug te betalen en veroordeelt [appellant] tot betaling van dit bedrag;
veroordeelt [appellant] tot betaling van de proceskosten, welke tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 1.114,-- aan salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. T.S. Pieters, R.J.M. Smit en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 november 2022.