ECLI:NL:GHAMS:2022:3200

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.283.189/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/678240 / HA ZA 20-69

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 november 2022

inzake

[appellante],

wonend te [woonplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. R.M.C. Jansen te Amsterdam,

tegen

ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ ZORGVERZEKERAAR ZORG EN ZEKERHEID U.A.,

gevestigd te Leiden,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J. Ekelmans te ’s-Gravenhage.

Partijen worden hierna [appellante] en Z&Z genoemd.

1.De zaak in het kort

[appellante] komt in deze zaak in hoger beroep van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, waarin zij hoofdelijk is veroordeeld tot terugbetaling van door haar eenmanszaak en daarna door de vennootschap waarvan zij bestuurder is ten onrechte bij de zorgverzekeraar Zorg en Zekerheid ingediende declaraties. De vraag is of zij daartoe gehouden is en in hoeverre zij is gebonden aan haar eerdere erkenning dat zij tot deze terugbetaling gehouden is.

2.Het geding in hoger beroep

[appellante] is bij dagvaarding van 1 september 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 juni 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Z&Z als eiseres en [appellante] als (mede)gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord met producties;

- akte [appellante] met producties;

- antwoordakte Z&Z.

In deze zaak heeft op 7 maart 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben de zaak bij gelegenheid daarvan doen bepleiten, [appellante] door mr. R.M.C. Jansen en Z&Z door mr. J. Ekelmans, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting is door [appellante] nog een productie in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Z&Z alsnog zal afwijzen met veroordeling van Z&Z in de proceskosten in beide instanties.

Z&Z heeft geconcludeerd - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - tot afwijzing van het hoger beroep en bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.

3.Feiten

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

[appellante] exploiteert sinds 2016 een eenmanszaak [bedrijf 1] (verder: de eenmanszaak), die diensten verricht(te) op het gebied van de thuiszorg (wijkverpleging). In april 2018 zijn de activiteiten van deze eenmanszaak met terugwerkende kracht ingebracht in de vennootschap [bedrijf 2] (verder: [bedrijf 2] ), die op 28 maart 2018 is opgericht.

3.2.

Z&Z heeft de eenmanszaak op 20 april 2018 op de hoogte gesteld van het feit dat zij naar aanleiding van een ontvangen fraudemelding een onderzoek was begonnen naar door haar ingediende declaraties. Op 19 juni 2018 heeft Z&Z laten weten dat de toegezonden zorgdossiers aanleiding gaven om de betaling van ingediende en in te dienen declaraties voorlopig op te schorten.

3.3.

Op 13 september 2019 heeft Z&Z de advocaat van [bedrijf 2] geschreven dat het onderzoek als uitkomst had dat in de periode februari 2017 tot en met mei 2018 voor een bedrag van € 1.267.393,61 ten onrechte aan declaraties is ingediend en door Z&Z is betaald. Z&Z heeft laten weten van [bedrijf 2] - na verrekening van € 209.264,34 aan bevroren declaraties - een bedrag van € 1.058.129,27 te zullen terugvorderen, vermeerderd met onderzoekskosten van € 10.812,25, en dat [bedrijf 2] en [appellante] (bestuurder van [bedrijf 2] ) worden geregistreerd in het incidentenregister en het externe verwijzingsregister, met mededeling van die registraties aan Zorgverzekeraars Nederland.

3.4.

Nadat op 20 december 2019 door Z&Z beslagen zijn gelegd en door haar op 2 januari 2020 de dagvaarding in deze bodemprocedure is uitgebracht, heeft Z&Z [appellante] en [bedrijf 2] op 6 januari 2020 een voorstel gedaan dat onder meer inhield dat zij erkennen hoofdelijk aan Z&Z een bedrag van € 1.278.205,92 verschuldigd te zijn en dat Z&Z na ontvangst van een bedrag van € 500.000 (naar het hof begrijpt: uit de opbrengst van de verkoop van de woning van [appellante] ) het beslag op de woning van [appellante] zal opheffen.

3.5.

Op 8 januari 2020 heeft de heer [naam 1] (verder: [naam 1] ) aan [naam 2] van Z&Z daarop - voor zover relevant - als volgt gereageerd:

“Geachte [naam 2] ,

Bij deze wil ik bevestigen dat [appellante] namens [bedrijf 2] en ook hoofdelijk, de vordering van Zorg & Zekerheid erkent van € 1.278.205,92. Wij zullen dit ook schriftelijk aan u bevestigen.

[appellante] wijst tevens op de door u erkende bevroren betalingen aan Shinani Zorg van € 209.264,34 die nog dient te worden verrekend met bovenstaande.

(…)

Met vriendelijke groet,

[naam 1]

Namens [appellante] ”

3.6.

Na verkoop van de woning van [appellante] heeft Z&Z op 19 maart 2020 van de notaris van [appellante] een betaling ontvangen van een bedrag van € 504.207,01.

3.7.

De vorderingen van Z&Z zijn voor het overige door [bedrijf 2] en [appellante] onbetaald gelaten.

4.Beoordeling

Het oordeel in eerste aanleg en de daartegen gerichte grieven

4.1.

Z&Z vordert in dit geschil hoofdelijke veroordeling van [bedrijf 2] en [appellante] tot betaling van € 1.058.129,27 ter zake van onterechte declaraties en betaling van onderzoekskosten voor een bedrag van € 10.812,25, te vermeerderen met rente en proceskosten, waarin begrepen de beslagkosten. Z&Z stelt dat [bedrijf 2] daartoe gehouden is omdat zij de verplichtingen van de eenmanszaak heeft overgenomen en daarna ook zelf onrechtmatig declaraties heeft ingediend. [appellante] is eveneens gehouden deze vorderingen te voldoen omdat zij (i) voor wat betreft de onterechte declaraties die door de eenmanszaak zijn ingediend, gehouden is tot terugbetaling daarvan en (ii) haar voor wat betreft de door [bedrijf 2] ten onrechte ingediende declaraties als bestuurder een ernstig en persoonlijk verwijt treft.

4.2.

Nadat door de rechtbank aanvankelijk tegen zowel [bedrijf 2] als [appellante] verstek is verleend, heeft [appellante] het tegen haar verleende verstek gezuiverd en - na onttrekking door haar eerste advocaat - opnieuw advocaat gesteld. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat het recht van [appellante] om voor antwoord te mogen concluderen, was vervallen en heeft ook het verzoek van [appellante] om een mondelinge behandeling te gelasten afgewezen. De vorderingen van Z&Z zijn daarop door de rechtbank in het bestreden vonnis geheel toegewezen.

Tegen deze beslissingen komt [appellante] in hoger beroep met drie grieven op.

4.3.

[appellante] voert - samengevat - in haar grieven aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij gehouden is tot betaling van de vorderingen van Z&Z. Voor zover de vorderingen zien op door de eenmanszaak ingediende declaraties, zijn deze overgegaan op [bedrijf 2] en als bestuurder van [bedrijf 2] is zij niet jegens Z&Z aansprakelijk omdat haar geen persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt van het handelen en nalaten van [bedrijf 2] : het was [naam 3] die verantwoordelijk was voor de bedrijfsvoering, waaronder begrepen het indienen van de declaraties. Verder stelt zij dat de exacte omvang van het door Z&Z te vorderen bedrag nog niet vaststaat (dit is onderwerp van onderzoek door de curator in het faillissement van [bedrijf 2] ) en ook heeft zij inmiddels - onder protest van gehoudenheid daartoe - aan Z&Z een bedrag van € 504.207,01 betaald, welk bedrag alsdan op het gevorderde in mindering zou moeten worden gebracht. De door de rechtbank toegewezen kosten van onderzoek ontberen volgens [appellante] een deugdelijke onderbouwing en motivering.

Het hof oordeelt als volgt:

4.4.

Ten aanzien van de grieven die zien op de verschuldigdheid van de bedragen van € 1.058.129,27 ter zake van onterechte declaraties (grief 1) en betaling van onderzoekskosten voor een bedrag van € 10.812,25 (grief 2), heeft Z&Z bij memorie van antwoord op goede gronden aangevoerd dat [appellante] op 8 januari 2020 bij monde van [naam 1] de hoofdelijke verschuldigdheid aan Z&Z van het bedrag van € 1.278.205,92, te verminderen met de nog openstaande ‘bevroren’ betalingen van € 209.264,34 (belopende aldus in totaal het in deze procedure gevorderde bedrag van in hoofdsom € 1.068.941,52) heeft erkend. [appellante] heeft niet betwist dat deze erkenning als zodanig de toewijzing van het door Z&Z gevorderde kan dragen, maar stelt dat van een onvoorwaardelijke erkenning geen sprake is geweest. Het hof verwerpt de stelling van [appellante] - betrokken in de door haar in hoger beroep ingediende akte en toegelicht bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep - dat de erkenning slechts een voorwaardelijke zou zijn geweest en dat hierover is gesproken ‘
louter in het kader van een te bereiken regeling’. Uit niets blijkt dat de door [naam 1] op schrift gestelde erkenning een voorbehoud bevatte. Ook voert [appellante] geen omstandigheden aan waaruit Z&Z had moeten begrijpen dat zij het voorstel van Z&Z niet onvoorwaardelijk accepteerde. Dat dit voor Z&Z kenbaar had moeten zijn, kan evenmin volgen uit de overgelegde verklaring van [naam 1] . Vast staat verder dat [appellante] ter uitvoering van de gemaakte afspraken uit de verkoopopbrengst van haar woning een bedrag van € 504.207,01 aan Z&Z heeft laten betalen. Ook is van betekenis de e-mail van de later voor [appellante] opgetreden advocate mr. S. Rötscheid, van 20 maart 2020, waarin mr. Rötscheid schrijft dat de overboeking van het bedrag van € 504.207,01 naar haar mening weliswaar bijzonder voorbarig is geweest maar ‘
dit was reeds overeengekomen voor mijn betrokkenheid’. Deze e-mail bevestigt dat [appellante] op dat moment ervan uitging dat met deze betaling uitvoering werd gegeven aan met Z&Z gemaakte afspraken. Zij meende destijds dat slechts nog de omvang van de vorderingen van [bedrijf 2] op Z&Z nadere vaststelling behoefde.

Het hof tekent verder aan dat de stelling van [appellante] - die zij heeft aangevoerd bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep - dat zij pas
nade berichten van [naam 1] van 8 januari 2020, en wel op 15 januari 2020 een dagvaarding van Z&Z zou hebben ontvangen waarin alle bedragen in een keer werden opgeëist en waarmee Z&Z
‘eenzijdig de stekker [heeft] getrokken uit de lopende gesprekken die gaande waren over een minnelijke oplossing’niet juist is. De dagvaarding is immers reeds op 2 januari 2020 aan [bedrijf 2] en [appellante] uitgebracht en de erkenning heeft pas daarna plaatsgevonden. Z&Z heeft daarom ook pas in het hoger beroep haar vorderingen mede op deze erkenning kunnen baseren.

4.5.

Het onderdeel van grief 1 inhoudende dat de precieze omvang van de vorderingen van [bedrijf 2] op Z&Z (‘de bevroren declaraties’) nog niet vaststaat en aan toewijzing van het door Z&Z gevorderde in de weg zou staan, faalt eveneens. In de e-mail van [naam 1] van 8 januari 2020 komt immers tot uiting dat de aanspraken op Z&Z hooguit het bedrag van € 209.264,34 belopen en dat als onweersproken vaststaat dat Z&Z dit bedrag - hoewel de omvang daarvan volgens Z&Z onderwerp van nader debat zou kunnen zijn - volledig op haar aanspraken in mindering heeft gebracht. Vast staat voorts dat [bedrijf 2] geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om declaraties te corrigeren en opnieuw in te dienen.

4.6.

De pas bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in het hoger beroep door [appellante] ingenomen stelling dat [naam 1] niet bevoegd is geweest om [bedrijf 1] en [appellante] te vertegenwoordigen, wordt door het hof eveneens gepasseerd. In de memorie van grieven onder 9 heeft [appellante] gesteld dat zij [naam 1] heeft verzocht om haar als crisismanager te helpen de financiën op orde te krijgen en een regeling met Z&Z te treffen. Uit de overgelegde e-mails volgt dat [naam 1] namens [bedrijf 1] en [appellante] in overleg is gegaan met Z&Z om tot een regeling te komen. De emails zijn steeds in kopie aan [appellante] toegezonden. Z&Z heeft een voorstel voor een regeling gedaan. [naam 1] schrijft dat hij dit voorstel aan [appellante] zal voorleggen. Bij e-mail van 8 januari 2020, eveneens met kopie aan [appellante] , heeft [naam 1] bevestigd dat [appellante] namens [bedrijf 2] en ook hoofdelijk de vordering van Z&Z erkent. Verder is hiervoor al aan de orde gekomen dat ter uitvoering van de gemaakte afspraken een bedrag van € 504.207,01 uit de verkoopopbrengst van de woning van [appellante] aan Z&Z is betaald. Met dit alles staat voldoende vast dat [naam 1] [appellante] bevoegd vertegenwoordigde bij het overleg met Z&Z, althans dat Z&Z gerechtvaardigd ervan mocht uitgaan dat hij namens [appellante] heeft verklaard dat de vordering door haar is erkend. Overigens staat het door [appellante] bij de mondelinge behandeling ingenomen standpunt ook op gespannen voet met het bij memorie van grieven geformuleerde bewijsaanbod waarbij het horen van [naam 1] als getuige is aangeboden met als motivering dat hij heeft geprobeerd om met Z&Z
‘tot een goede oplossing te komen’,hetgeen immers impliceert dat [naam 1] daarbij namens [bedrijf 2] en [appellante] is opgetreden.

4.7.

Aangezien [appellante] de verschuldigdheid van € 1.058.129,27 ter zake van onterechte declaraties en betaling van onderzoekskosten voor een bedrag van € 10.812,25 (gezamenlijk € 1.068.941,52) heeft erkend en onweersproken heeft gesteld dat daarop het door [appellante] reeds voldane bedrag van € 504.207,01 in mindering moet worden gebracht (in zoverre slaagt grief 1), zal het hof aan Z&Z een bedrag van in hoofdsom € 564.734,51 toewijzen. Ook overigens heeft [appellante] niet voldoende concreet bestreden dat ter hoogte van het door Z&Z begrote bedrag ten onrechte zorg is gedeclareerd.

4.8.

Met grief 3 komt [appellante] op tegen de toewijzing van de door Z&Z gevorderde beslag- en proceskosten. Aangezien de erkenning van de vorderingen van Z&Z door [appellante] geen onderwerp is geweest in de procedure bij de rechtbank, kunnen deze veroordelingen niet daarop worden gebaseerd en dient het hof alsnog te beoordelen of de in die procedure door Z&Z gestelde grondslag - [appellante] is persoonlijk jegens Z&Z gehouden tot betaling van de gevorderde bedragen - deze toewijzing kan dragen. Het hof meent dat dit het geval is en dat de grief daarom faalt. De omvang van de vorderingen van Z&Z is door [appellante] niet (voldoende) gemotiveerd betwist. Voor zover de vorderingen van Z&Z betrekking hebben op aan de eenmanszaak (ten onrechte) gedane betalingen, is er geen grond om te oordelen dat Z&Z zich daarvoor niet kan verhalen op [appellante] als eigenaar van de eenmanszaak. Van een door Z&Z erkende schuldoverneming door [bedrijf 2] is niet gebleken. Voor wat betreft de terugbetaling van door [bedrijf 2] ten onrechte gedeclareerde bedragen, acht het hof [appellante] ook daarvoor als bestuurder aansprakelijk. Feit is dat niet alleen [bedrijf 2] maar eerder ook de eenmanszaak zelf over een langere periode en stelselmatig voor substantiële bedragen onterechte declaraties hebben ingediend en dat [appellante] op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarvan - al aannemende dat dit voor wat betreft [bedrijf 2] door [naam 3] zou zijn verzorgd - als bestuurder van [bedrijf 1] niet op de hoogte zou (moeten) zijn geweest. De enkele stelling dat zij ter zake van het declaratieproces niet deskundig zou zijn geweest, volstaat daartoe niet en is ook niet geloofwaardig nu zij ook volgens haar eigen stellingen voor de komst van [naam 3] de declaraties zelf verzorgde. Bovendien was [appellante] de enige belanghebbende in de vennootschap [bedrijf 2] en heeft zij zich aanvankelijk - bij gelegenheid van het kort geding op 19 november 2019 - nu juist volledig achter [naam 3] geschaard, terwijl zij al op de hoogte was van het onderbouwde standpunt van Z&Z omtrent de diverse malversaties.

[appellante] heeft ook verder geen bewijs aangeboden van enige stelling die kan meebrengen dat het hof anders zou moeten beslissen.

Slotsom

4.9.

De grieven falen behoudens ten aanzien van het op de vorderingen van Z&Z in mindering te brengen bedrag van € 504.207,01. [appellante] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

5.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dat is gewezen tussen Z&Z en [appellante] , behoudens voor wat betreft de daarin uitgesproken veroordeling van [appellante] in de beslag- en proceskosten;

veroordeelt [appellante] tot betaling aan Z&Z van € 564.734,51, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 juli 2018;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden begroot op € 5.517 aan verschotten en € 14.553 voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.W. Hoekzema en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 november 2022.