ECLI:NL:GHAMS:2022:295

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-003101-19

datum uitspraak: 7 februari 2022

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 augustus 2019 in de strafzaak onder parketnummer 13-030268-19 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]) op [geboortedag] 1992,

adres: [adres]

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
24 januari 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Namens de verdachte en door het openbaar ministerie is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 10 december 2017 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, met [benadeelde], van wie hij, verdachte, wist dat die [benadeelde] in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van haar geestvermogens leed dat die [benadeelde] niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, een of meer handeling(en) heeft gepleegd die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [benadeelde], immers heeft hij, verdachte zijn penis in de vagina van die [benadeelde] gebracht / geduwd.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Vordering van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot vergoeding van door de benadeelde partij geleden schade.

Vrijspraak

Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Aan de verdachte wordt het strafrechtelijke verwijt gemaakt dat hij seks heeft gehad met aangeefster [benadeelde] op een moment dat zij door gebruik van alcohol in een staat van verminderd bewustzijn verkeerde.

Artikel 243 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) luidde ten tijde van de ten laste gelegde datum:

“Hij die met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeert, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

De strekking van voornoemd artikel is de bescherming van de seksuele integriteit van personen die daartoe zelf op een bepaald moment of in het algemeen niet in staat zijn. Onder verminderd bewustzijn in de zin van deze bepaling valt ook het onder invloed zijn van alcohol of andere middelen. Om tot een bewezenverklaring te kunnen komen, moet ten laste van de verdachte diens wetenschap van die toestand van het slachtoffer worden vastgesteld. Daarvoor volstaat voorwaardelijk opzet.

De advocaat-generaal heeft betoogd dat voor bewezenverklaring in een zaak als deze uitsluitend hoeft te worden bewezen dat de verdachte wist van het verminderd bewustzijn van de ander, en niet is vereist dat ook moet worden vastgesteld dat het slachtoffer niet of onvolkomen in staat was om haar wil te bepalen of kenbaar te maken.

De advocaat-generaal doelt daarbij op het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1832), waarin de Hoge Raad de opvatting, dat voor de bewezenverklaring van het bestanddeel ‘in staat van verminderd bewustzijn verkeren’ niet alleen is vereist dat de rechter vaststelt dat de persoon met wie de in artikel 243 Sr bedoelde seksuele handelingen werden gepleegd ten tijde van die handelingen in staat van verminderd bewustzijn verkeerde, maar ook dat de rechter moet vaststellen dat die staat van verminderd bewustzijn tot gevolg heeft gehad het onvermogen van die persoon om de wil te bepalen of kenbaar te maken met betrekking tot de seksuele handelingen, onjuist heeft geacht.

Niettegenstaande het voorgaande valt uit de wetsgeschiedenis af te leiden dat het kennelijk niet de bedoeling van de wetgever is geweest om elke staat van verminderd bewustzijn in deze strafbaarstelling te betrekken, maar dat het moet gaan om een situatie waarbij van de persoon die het feit wordt aangedaan in redelijkheid niet kan worden verwacht dat deze weerstand biedt aan de seksuele handelingen van de ander.

Gelet op voornoemd toetsingskader zal het hof eerst de vraag beantwoorden of [benadeelde], ten tijde dat zij seks met de verdachte had, door haar alcoholgebruik verkeerde in een staat van verminderd bewustzijn als hiervoor bedoeld.

In deze zaak staat niet (meer) ter discussie dat [benadeelde] en de verdachte in de vroege ochtend van
10 december 2017 seks met elkaar hebben gehad, waarbij de verdachte met zijn penis in de vagina van [benadeelde] is gegaan, nadat zij beiden in de uren daaraan voorafgaand tijdens een kroegentocht een flinke hoeveelheid alcohol hadden gedronken.

Uit afgelegde verklaringen komt naar voren dat beiden in de loop van de avond in elkaar geïnteresseerd zijn geraakt, wat leidde tot – kortweg – flirtgedrag, wederzijds aanraken en zoenen. [benadeelde], zo verklaarde de verdachte, zou na verloop van tijd hebben aangegeven dat zij met de verdachte mee wilde. De verdachte en [benadeelde] zijn na een taxirit samen naar een pand van verdachtes toenmalige werkgever gelopen, waar zich op de eerste etage een kamer bevindt, waar de seks heeft plaatsgevonden. [benadeelde] heeft verklaard dat ze zich kon herinneren met zijn vieren in de taxi te zijn gestapt, met de verdachte daarna een stuk te hebben gelopen en dat het volgende wat ze weet, is dat in een appartement de verdachte bovenop haar lag en haar penetreerde, wat pijn deed. De verdachte heeft verklaard dat hij en [benadeelde] ‘echt dronken’ waren, maar ook dat [benadeelde] goed aanspreekbaar was, geheel zelfstandig kon lopen, ook de trap op, haar wil kenbaar kon maken en dat sprake was van consensuele seks. [benadeelde] heeft verklaard dat het drinken tijdens de kroegentocht rond 20.40 uur begon en dat zij, tot aan het einde van de avond, in totaal negen alcoholische drankjes heeft gedronken. Daarna ‘is alles een beetje mistig geworden’.

Van [benadeelde] is bloed afgenomen, op grond waarvan het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) in zijn rapport van 21 augustus 2018 heeft vastgesteld dat de hoeveelheid alcohol (ethanolconcentratie) in het bloed van [benadeelde] op het moment van bloedafname 1,9 mg/ml bedroeg. Het NFI heeft berekend dat ten tijde van het voorval, welk moment volgens het NFI ongeveer zes uur eerder dan de bloedafname zou hebben plaatsgevonden, de concentratie ethanol tussen de 2,5 en 3,4 mg/ml kan hebben gelegen. Bij deze laatste concentratie is, bij een gemiddelde gebruiker, sprake van significante verslechtering van lichaamsfuncties, een ernstige verstoring van waarneming en beoordelingsvermogen en mogelijk bewustzijnsverlies.

De door het NFI als uitgangspunt genomen tijdsverloop tussen de seksuele penetratie en de bloedafname berust mogelijk op een onjuiste veronderstelling. Uit het proces-verbaal van bevindingen van
10 december 2017 van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (blz. 5 e.v. van het procesdossier) blijkt dat zij op 10 december 2017 om 08.00 uur werden opgeroepen om naar het ziekenhuis te gaan, waarna zij zich onmiddellijk naar het ziekenhuis hebben begeven. Daar waren reeds twee buisjes bloed afgenomen, die voor nader onderzoek aan de politie werden overhandigd. Hoewel het tijdstip van de penetratie op basis van het dossier niet nauwkeurig is vast te stellen, is op grond van de verklaringen van [benadeelde], de verdachte en getuigen aannemelijk dat dat rond half drie ’s nachts is gebeurd. Gelet hierop kan het hof de urenberekening van het NFI niet als uitgangspunt nemen.

Wat het hof wel tot uitgangspunt kan nemen, is dat de ethanolconcentratie in het bloed van [benadeelde] ten tijde van de penetratie niet lager kan zijn geweest dan 1,9 mg/ml. Het NFI heeft in het rapport opgenomen dat de effecten van een dergelijke concentratie bij een gemiddelde gebruiker ‘duidelijke dronkenschap, significante verslechtering van lichaamsfuncties, misselijkheid en braken’ en daarnaast ‘gedrags- en stemmingsveranderingen’ veroorzaakt, welke effecten overeenkomen met de verklaringen van [benadeelde] en de verdachte betreffende haar toestand.

Op basis van bovenstaande verklaringen van de verdachte en [benadeelde] en de door het NFI beschreven effecten van een ethanolconcentratie in het bloed van 1,9 mg/ml kan het hof niet vaststellen dat [benadeelde] op het moment van de penetratie in de staat van verminderd bewustzijn verkeerde als hierboven bedoeld.

Het hof heeft ook acht geslagen op wat anderen over de staat van bewustzijn van [benadeelde] hebben verklaard. Maar ook daaruit kan niet worden afgeleid dat [benadeelde] in voornoemde staat verkeerde. Zo heeft [naam 1], een zus van [benadeelde], verklaard dat [benadeelde], nog voordat de groep naar de kroeg [kroeg] ging, goed op haar benen stond en niet met dubbele tong sprak. [naam 2], een vriendin van [naam 1], heeft verklaard dat [benadeelde] eerder op de avond een beetje tipsy was. Deze verklaringen noch overige verklaringen in het dossier geven aanleiding om aan te nemen dat [benadeelde] zodanig onder invloed was van alcohol dat zij verkeerde in de staat van verminderd bewustzijn, als hiervoor bedoeld.

Het hof komt tot de slotsom dat, nu dit onderdeel van de tenlastelegging niet bewezen kan worden, de verdachte moet worden vrijgesproken.

Vordering van de benadeelde partij

De verdachte wordt niet schuldig verklaard ter zake van het bewezenverklaarde tenlastegelegde handelen waardoor de gestelde schade zou zijn veroorzaakt. De benadeelde partij kan daarom in de vordering niet worden ontvangen.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]

Verklaart de benadeelde partij [benadeelde] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding.

Bepaalt dat de benadeelde partij en de verdachte ieder hun eigen kosten dragen.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. H.A. van Eijk, mr. H.A.G. Nijman en mr. M.R. Cox, in tegenwoordigheid van
mr. C.H. Sillen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
7 februari 2022.