ECLI:NL:GHAMS:2022:2870

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.286.526/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/661498 / HA ZA 19-164

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 oktober 2022

inzake

1.[appellante 1] B.V.;

2.
[appellante 2] B.V.;

3.
[appellante 3] B.V.en

4.
[appellante 4],

allen gevestigd of wonende te [plaats 1] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. I.J. Woltman te Leeuwarden,

tegen

SIMBA B.V.,

gevestigd te Rijsenhout (gemeente Haarlemmermeer),

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. H.E. van Zijll te Amsterdam.

Appellanten in principaal hoger beroep/geïntimeerden in incidenteel hoger beroep worden hierna gezamenlijk [appellanten] genoemd, dan wel ieder afzonderlijk aangeduid als 1. [appellante 1] (de oude naam van [-] B.V.), 2. [appellante 2] , 3. [appellante 3] en 4. [appellante 4] .

Geïntimeerde in principaal hoger beroep/appellante in incidenteel hoger beroep wordt hierna Simba genoemd.

1.De zaak in het kort

Simba heeft aan [appellante 1] geld geleend voor de ontwikkeling en constructie van twee schepen. [appellante 4] is indirect bestuurder van [appellante 1] . Simba meent te hebben gedwaald bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening, omdat [appellante 4] verzwegen heeft dat zijn echtgenote geen toestemming ex artikel 1:88 BW zou verlenen voor het overeengekomen hoofdelijk schuldenaarschap van [appellante 4] . Subsidiair meent Simba dat [appellante 1] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst, onder meer door het betaalde bedrag voor andere doeleinden aan te wenden dan de ontwikkeling en constructie van de twee schepen. Ten slotte voert Simba aan dat [appellante 4] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid persoonlijk kan worden aangesproken. De rechtbank heeft de vorderingen van Simba toegewezen. In dit hoger beroep beoordeelt het hof de vorderingen opnieuw.

2.Het geding in hoger beroep

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 18 november 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 augustus 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Simba als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellanten] als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie.

De dagvaarding in hoger beroep bevat de grieven met producties. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;

- akte;

- antwoordakte, met productie.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van Simba in conventie alsnog zal afwijzen en de vorderingen van [appellanten] in reconventie alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Simba in de kosten van het geding in beide instanties.

Simba heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellanten] en bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep.

Simba heeft in het incidenteel hoger beroep, onder de voorwaarde dat het hof tot het oordeel komt dat Simba ten onrechte de vernietiging van de overeenkomst van geldlening heeft ingeroepen, geconcludeerd dat de subsidiair gevorderde ontbinding alsnog zal worden toegewezen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

[appellanten] hebben in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad – Simba niet-ontvankelijk zal verklaren in haar incidenteel hoger beroep dan wel dit zal afwijzen, met veroordeling van Simba in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

3.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover tegen deze feiten geen grief is gericht dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1

In 2017 zijn [appellante 4] en Simba in overleg getreden over een mogelijke samenwerking op het gebied van scheepsbouw. Simba werd daarbij vertegenwoordigd door haar statutair bestuurder [naam] (hierna: [naam] ). [appellante 4] stond op dat moment aan het hoofd van de groep van [appellanten] , die een scheepswerf in [plaats 2] exploiteerden. De feitelijke scheepswerfactiviteiten waren ondergebracht in [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ). [bedrijf] werd bestuurd door [appellante 2] , die op haar beurt werd bestuurd door [appellante 3] . [appellante 4] was enig bestuurder en aandeelhouder van [appellante 3] .

3.2

[appellante 4] en [naam] hebben uiteindelijk overeenstemming bereikt over een constructie waarbij Simba twee geldleningen zou verstrekken voor de ontwikkeling en constructie van twee schepen, hierna ieder afzonderlijk aangeduid als de [schip 1] en de [schip 2] dan wel gezamenlijk als ‘de [schepen] ’. De lening bedroeg maximaal € 2 miljoen per schip en zou worden verstrekt aan [appellante 1] , een zustervennootschap van [bedrijf] met dezelfde bestuurder en indirect bestuurders en waarin specifiek het scheepsbouwproject met Simba was ondergebracht.

3.3

Op 5 december 2017 mailt [naam] aan [appellante 4] voor zover hier relevant het volgende:

‘
Als we het dan zo doen:

-
Vanaf 2e volle week januari stel ik geld beschikbaar om boten te bouwen;

-
Per boot roep jij geld af;

-
Vanaf het moment dat je iets afneemt gaat de rente teller tikken;

-
De rente en aflossing doe je bij verkoop;

-
De rente stellen we dan vast op 7,5% op jaarbasis;

-
Ik heb dan geen winstdeling;

-
Dan heb ik zekerheid en jij ook;

-
Hoe korter je het geld leent, des te goedkoper is het voor jou.

-
We rekenen per boot af, dus bij het aangaan van elke keer dat je geld wil hebben vermelden we voor welke boot het is.

-
Je hebt een bouwtijd van een jaar, dus je kan altijd twee jaar na aanvang lening de boel terugbetalen, dan nemen we dat op als uiterste terugbetaaldatum.’

3.4

Uiteindelijk hebben partijen overeenstemming bereikt over de tekst van de overeenkomst voor de [schip 1] . In deze procedure is met name artikel 2 van de overeenkomst relevant. Dit luidt als volgt:

‘
Artikel 2 Doel van de lening

De lening is bedoeld om Schuldenaar in staat te stellen de volledige financiering van de ontwikkeling en constructie van één schip, de [schip 1] (…) te voldoen. Schuldenaar zal deze financiering dan ook voor geen enkel ander doel gebruiken dan voor het genoemde ondernemersdoel van genoemde onderneming. (…)’

3.5

De overeenkomst bepaalt voorts dat [appellante 4] in privé hoofdelijk aansprakelijk is voor de terugbetaling van de hoofdsom en de overeengekomen rente.

3.6

Vervolgens hebben partijen afgesproken dat Simba, reeds voordat de overeenkomsten waren getekend, een betaling uit hoofde van de beide geldleningen zou doen. Op 4 januari 2018 heeft de administrateur van de groep van [appellanten] hiervoor een tweetal facturen aan Simba gestuurd, een met een bedrag van € 182.909,98 voor de [schip 1] en een met een bedrag van € 166.100,00 voor de [schip 2] , in totaal dus € 349.009,98. Simba heeft deze facturen betaald.

3.7

Het door Simba betaalde bedrag is gebruikt om crediteuren binnen [bedrijf] en [appellante 2] te betalen, met uitzondering van een bedrag van € 12.100,00 voor de bouw van de [schip 1] volgens [appellanten]

3.8

Op 28 januari 2018 is duidelijk geworden dat de echtgenote van [appellante 4] geen toestemming op de voet van artikel 1:88 BW zou geven voor de hiervoor bedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellante 4] in privé.

3.9

Op 29 januari 2018 bericht de toenmalige advocaat van [appellanten] per e-mail aan [appellante 4] voor zover hier relevant als volgt:

‘
@ [appellante 4] : het is wel van belang dat de gelden die ter beschikking zijn gesteld door Simba, uitsluitend worden gebruikt voor de constructie van de [schip 1] . In artikel 2 van de overeenkomst is opgenomen dat [bedrijf] deze financiering voor geen enkel ander doel mag dienen dan hiervoor. Als je dat voor een ander doel gebruikt, kan dat mogelijk leiden tot een bestuurdersaansprakelijkheid.’

3.1

Op 14 februari 2018 bericht [appellante 4] per e-mail aan zijn toenmalige advocaat voor zover hier relevant als volgt:

‘
De 1e betaling daarop voor beide boten is door [naam] gedaan. De organisatie toerekening is nog niet betaald. Een deel van het geld is uitgegeven aan ontwikkeling boten, een deel aan de organisatie en een deel aan overige openstaande facturen die niets met deze boten te maken hebben.’

3.11

Bij brief van 10 maart 2018 aan [appellante 1] heeft de advocaat van Simba namens zijn cliënte de overeenkomst vernietigd dan wel ontbonden en [appellante 1] gesommeerd de reeds door Simba betaalde bedragen terug te betalen. [appellante 1] heeft geen gehoor gegeven aan deze sommatie.

3.12

Bij vonnis van 22 mei 2018 is [bedrijf] in staat van faillissement verklaard.

4.Beoordeling

4.1

Simba heeft de hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot terugbetaling van het bedrag van € 349.009,98 gevorderd. Primair heeft Simba zich beroepen op vernietiging van de overeenkomst ten aanzien van de [schip 1] wegens dwaling . Simba heeft in dit kader gesteld dat zij met [appellante 1] en [appellante 4] is overeengekomen dat [appellante 4] in privé hoofdelijk aansprakelijk zou zijn voor de terugbetaling van de geldlening, dat [appellante 4] echter reeds vóór ondertekening van de overeenkomst wist dat zijn echtgenote niet de vereiste toestemming als bedoeld in artikel 1:88 BW zou verlenen en dat hij de overeenkomst toch getekend heeft zonder Simba daarover in te lichten. Ten aanzien van de [schip 2] meent Simba dat er geen overeenkomst tot stand gekomen is, zodat zij het bedrag van € 166.100,00 onverschuldigd heeft betaald. Subsidiair heeft Simba de overeenkomst ontbonden, nu volgens haar [appellanten] op meerdere punten de overeenkomst niet zijn nagekomen, waaronder in ieder geval het hiervoor geciteerde artikel 2. Voorts stelt Simba dat [appellante 4] in privé op grond van bestuurdersaansprakelijkheid aangesproken kan worden tot terugbetaling van de geleende bedragen.

4.2

De rechtbank heeft geoordeeld dat de overeenkomst met betrekking tot de [schip 1] onder invloed van dwaling tot stand gekomen is zodat Simba deze kon vernietigen, dat er ten aanzien van de [schip 2] geen overeenkomst tot stand gekomen is en dat [appellante 4] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid ook in privé aangesproken kan worden tot terugbetaling van de gevorderde bedragen. [appellanten] komen met zes grieven op tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Deze grieven strekken in de kern tot afwijzing van alle vorderingen van Simba. In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep vordert Simba dat de in eerste aanleg gevorderde ontbinding van de overeenkomst alsnog dient te worden toegewezen indien het hof concludeert dat de grieven van [appellanten] slagen.

4.3

Het hof ziet aanleiding om eerst in principaal hoger beroep op grond van de devolutieve werking in te gaan op het (subsidiaire) beroep van Simba op ontbinding wegens niet-nakoming. Het hof stelt daarbij voorop dat het van oordeel is dat er ten aanzien van de [schip 2] eveneens een overeenkomst van geldlening tot stand gekomen is. Over de essentialia (de hoogte van het te lenen bedrag, de termijn waarbinnen en de wijze waarop moet worden terugbetaald en of er wel of geen rente verschuldigd is) van beide overeenkomsten bestond immers overeenstemming. Dit blijkt uit de hiervoor geciteerde e-mail van [naam] aan [appellante 4] van 5 december 2017. Ook hebben partijen reeds gedeeltelijk uitvoering gegeven aan beide overeenkomsten doordat Simba de eerste tranche van de leningen heeft betaald en [appellante 1] deze in ontvangst heeft genomen. De in januari 2018 door Simba betaalde bedragen zien expliciet op de [schip 1] én de [schip 2] .

4.4

Ter onderbouwing van haar beroep op ontbinding, met als gevolg dat het gehele door haar betaalde bedrag van € 349.009,98 moet worden terugbetaald, stelt Simba onder andere dat [appellante 1] de door Simba betaalde bedragen in strijd met artikel 2 van de overeenkomst voor andere doeleinden heeft gebruikt dan voor de ontwikkeling en bouw van de [schepen] . [appellante 1] heeft het geld aangewend voor de reguliere ondernemingsactiviteiten van [bedrijf] . Een aantal opdrachtnemers van [appellante 1] die daadwerkelijk betrokken waren bij de ontwikkeling en de bouw van de [schepen] is volgens Simba echter onbetaald gebleven.

4.5

[appellante 1] betwist niet dat opdrachtnemers van [appellante 1] niet zijn betaald en dat het geld in plaats daarvan is besteed aan lopende verplichtingen binnen het concern, met uitzondering van een bedrag van € 12.100. [appellante 1] stelt zich echter op het standpunt dat dit geld binnen de groep van [appellanten] is gebruikt om de continuïteit van de groep (naar het hof begrijpt: in algemene zin) te waarborgen, zodat ook de [schepen] gebouwd konden worden. Volgens [appellante 1] is dit in lijn met de bewoordingen van artikel 2 van de overeenkomst, vgl. ‘
(…) deze financiering dan ook voor geen enkel ander doel (zal) gebruiken dan voor het genoemde ondernemersdoel van genoemde onderneming’. Het doel van de onderneming is het ontwerpen, bouwen en verkopen van schepen en het geld is dan ook aangewend voor dit doel, aldus [appellanten]

4.6

Uit de niet voor misverstand vatbare bewoordingen van de e-mail van 5 december 2017 volgt dat Simba enkel gelden beschikbaar stelde om boten te bouwen. Ook de bewoordingen van artikel 2 van de overeenkomst zijn duidelijk: het doel van de lening is het financieren van de ontwikkeling en constructie van één schip (de [schip 1] ) en de lening mag alleen aangewend worden voor dat specifieke doel. De overige communicatie tussen partijen biedt geen aanknopingspunten voor de juistheid van de interpretatie van [appellanten] dat het aanwenden van het geld voor de algemene bedrijfsvoering óók bijdraagt aan de ontwikkeling en constructie van de [schepen] en daarmee in lijn is met de uitgangspunten uit de e-mail van 5 december 2017 en artikel 2 van de overeenkomst. De advocaat van [appellanten] heeft [appellante 4] ook nog expliciet gewezen op de betekenis van dit artikel (zie 3.9). Voorts erkent [appellante 4] in zijn e-mail van 14 februari 2018 aan dezelfde advocaat dat een deel van het door Simba betaalde bedrag is besteed aan ‘
overige openstaande facturen die niets met deze boten te maken hebben’ (zie 3.10). Dat Simba wist dat met de gelden algemene kosten zouden worden voldaan omdat er 20% was begroot aan “
overhead” volgt niet uit de enkele vermelding van deze post in een concept-overeenkomst. Daaruit volgt niet dat het [appellante 1] vrijstond, in weerwil van de bewoordingen in de e-mail van 5 december 2017 en artikel 2 van de overeenkomst, algemene kosten van de groep van [appellanten] te voldoen zoals zij heeft voldaan.

4.7

Een en ander betekent dat [appellante 1] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomsten van geldlening. Gezien de aard van de prestatie , is nakoming blijvend onmogelijk – de geoormerkte gelden konden immers niet meer worden aangewend voor het overeengekomen doel –, zodat Simba bevoegd was de overeenkomsten te ontbinden. Dit betekent dat [appellante 1] gehouden is tot terugbetaling aan Simba van de betaalde bedragen.

4.8

Vervolgens komt het hof toe aan de vraag of [appellante 2] als bestuurder van [appellante 1] en, op de voet van artikel 2:11 BW, [appellante 3] en [appellante 4] in privé op basis van bestuurdersaansprakelijkheid aangesproken kunnen worden tot terugbetaling van de geldleningen. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend.

4.9

Als uitgangspunt dient daarbij het volgende. Het gaat in dit geval om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In een dergelijk geval mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld indien hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Vgl. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, geval (ii).

4.1

Het hof heeft hiervoor reeds vastgesteld dat [appellante 1] in strijd met haar contractuele verplichtingen de van Simba ontvangen bedragen (volgens [appellante 1] op een bedrag van € 12.100 na) heeft besteed aan lopende verplichtingen binnen de groep van [appellanten] , waaronder het betalen van crediteuren van [bedrijf] . Dit heeft [appellante 1] gedaan op een moment waarop [bedrijf] al in financieel zwaar weer verkeerde. Volgens [appellanten] is dat namelijk gedaan om het concern te “redden”. De handelwijze van [appellanten] heeft er echter toe geleid dat [appellante 1] achterbleef als een lege huls, omdat de geldleningen uiteindelijk werden aangewend ten behoeve van [bedrijf] /het concern en het geld dus uit (het vermogen van) [appellante 1] werd gehaald. Uit de eigen stelling van [appellanten] volgt ook dat [appellante 1] zonder verdere betalingen door Simba niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen.

4.11

Van deze handelwijze kan de (indirect) bestuurders van [appellante 1] , en dus uiteindelijk [appellante 4] in privé, persoonlijk een voldoende ernstig verwijt worden gemaakt. [appellante 4] is overal persoonlijk bij betrokken geweest, van de totstandkoming van de overeenkomsten tot het aanwenden van de eerste tranche van de leningen voor de betaling van crediteuren van [bedrijf] en [appellante 2] . [appellante 4] heeft het geld welbewust (ook) ingezet voor de betaling van openstaande schulden die niets van doen hadden met de ontwikkeling en constructie van de [schepen] . [appellante 4] was ook volledig op de hoogte van de financiële situatie van de groep en heeft voorzien dan wel had moeten voorzien dat [appellante 1] geen verhaal zou bieden voor de vorderingen van Simba. Hij heeft immers zelf naar voren gebracht dat hij gelet op die financiële omstandigheden, geen andere mogelijkheid zag om de continuïteit van de groep te waarborgen dan de door Simba verstrekte gelden te gebruiken voor de betaling van crediteuren van [bedrijf] en [appellante 2] . [appellante 4] is hierover ook geadviseerd door zijn advocaat, maar dit was kennelijk voor [appellante 4] geen aanleiding om de tekortkoming ongedaan te maken. Onder deze omstandigheden is het handelen van [appellante 2] , [appellante 3] en [appellante 4] in privé als (indirect) bestuurders van [appellante 1] onrechtmatig en zijn zij hoofdelijk aansprakelijk voor de terugbetaling van de door Simba betaalde bedragen. Hiervoor is, anders dan [appellanten] hebben betoogd, geen voorwaarde dat Simba [appellante 2] aansprakelijk heeft gesteld.

4.12

Gezien het voorgaande behoeven de overige stellingen van partijen geen bespreking meer. De grieven van [appellanten] falen. Aan de voorwaardelijke incidentele grief van Simba wordt niet toegekomen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met dien verstande dat onder 5.1 van het dictum in plaats van “vernietiging” gelezen dient te worden “ontbinding”. [appellanten] zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in principaal hoger beroep.

5.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met dien verstande dat onder 5.1 van het dictum in plaats van “vernietiging” gelezen dient te worden “ontbinding”;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Simba begroot op € 5.517,00 aan verschotten en € 4.851 voor salaris;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. R.M. de Winter, mr. W.A.H. Melissen en mr. J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2022.