Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.283.622/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/662206 / HA ZA 19-216
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 september 2022
inzake
1.FORTE CAPITAL REAL ESTATE B.V.,
gevestigd te Waalwijk,
2. JOEJOE HOLDING B.V.,
gevestigd te Waalwijk,
appellanten,
advocaat: mr. M.N. van Dam te Amsterdam,
tegen
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam.
Partijen worden hierna Forte en JoeJoe en Rabobank genoemd. Forte en JoeJoe worden gezamenlijk aangeduid als Forte c.s.
1.De zaak in het kort
Forte c.s. hebben
forward starting swapsafgesloten om het renterisico af te dekken van (toekomstige) financiering van nieuwbouw. Zij beroepen zich primair op dwaling en stellen daartoe dat Rabobank niet heeft voldaan aan haar mededelingsplicht over de alternatieven (een
swaptionen een
cap). Subsidiair stellen Forte c.s. dat Rabobank niet aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan, door hen onvoldoende over deze alternatieven te informeren of hen in verband daarmee te waarschuwen om te voorkomen dat zij een niet-passend product afnamen. Rabobank beroept zich op verjaring van de op dwaling gegronde vordering en voert aan dat zij heeft voldaan aan haar mededelingsplicht, subsidiair aan haar zorgplicht.
forward starting swapsafgesloten om het renterisico af te dekken van (toekomstige) financiering van nieuwbouw. Zij beroepen zich primair op dwaling en stellen daartoe dat Rabobank niet heeft voldaan aan haar mededelingsplicht over de alternatieven (een
swaptionen een
cap). Subsidiair stellen Forte c.s. dat Rabobank niet aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan, door hen onvoldoende over deze alternatieven te informeren of hen in verband daarmee te waarschuwen om te voorkomen dat zij een niet-passend product afnamen. Rabobank beroept zich op verjaring van de op dwaling gegronde vordering en voert aan dat zij heeft voldaan aan haar mededelingsplicht, subsidiair aan haar zorgplicht.
2.Het geding in hoger beroep
Forte c.s. zijn bij dagvaarding van 27 juli 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat de rechtbank Amsterdam op 6 mei 2020 onder bovenvermeld zaak- en rolnummer heeft uitgesproken tussen Forte c.s. als eiseressen en Rabobank als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met een productie;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak toegelicht ter zitting van 8 april 2022 door mr. M.N. van Dam en mr. J.M. van Emst (Forte c.s.) en mr. H.R.P. Boon (Rabobank), ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting hebben Forte c.s. een productie (40) toegezonden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Forte c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, hun vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente. Rabobank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
Forte c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.40 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. Het hof heeft daarbij rekening gehouden met de tegen de feitenvaststelling in het bestreden vonnis gerichte grief 1 en heeft zich beperkt tot de voor de beoordeling in hoger beroep relevante feiten.
3.1
Forte is op 25 juli 2008 opgericht en was eerder genaamd IGM Real Estate B.V. Zij wordt steeds aangeduid als Forte. Bij de oprichting van Forte hielden JoeJoe, de holdingmaatschappij van [naam 1] (hierna: [naam 1] ), en Stratco B.V. (hierna Stratco), de holdingmaatschappij van [naam 2] (hierna: [naam 2] ), ieder 50% van de aandelen. Sinds juni 2009 is JoeJoe enig aandeelhouder van Forte. JoeJoe was ook (indirect) aandeelhouder en bestuurder van IGM Resins B.V. (hierna: IGM Resins), een producent van (grondstoffen voor) lakken en coatings.
3.2
Begin 2007 had [naam 1] het plan om met JoeJoe en Stratco een nieuwbouwproject in Waalwijk (hierna: het nieuwbouwproject) te realiseren voor IGM Resins en is hij begonnen met de ontwikkeling daarvan. [naam 1] voorzag daarvoor een financiering nodig te hebben van ongeveer € 2,5 miljoen en heeft daarover gesprekken gevoerd met Rabobank. Op 15 mei 2007 heeft Rabobank een
forward starting swapgeoffreerd met 1 januari 2009 als ingangsdatum. De brief waarin dat is gebeurd, luidt voor zover hier van belang als volgt:
forward starting swapgeoffreerd met 1 januari 2009 als ingangsdatum. De brief waarin dat is gebeurd, luidt voor zover hier van belang als volgt:
“Op (…) 14 mei jl. hebben we uitgebreid gesproken over het indekken van het renterisico van uw huidige en toekomstige financieringen.
In de bijlage zal een treasurymogelijkheid hiertoe worden besproken. Alvorens de oplossingsrichting te presenteren worden uw uitgangspunten weergegeven.
Uitgangspunten van dit voorstel:
• U geeft aan rentezekerheid belangrijk te vinden,
• U verwacht een stijging van zowel de geld (euribor) als kapitaalmarktrente,
• U wenst zekerheid te verkrijgen over het renterisico voor een bedrag van eur 2.500.000,- rekening houdend met een aflossing van eur 25.000,- per kwartaal,
• De looptijd waarvoor u zekerheid zoekt is 10 jaar.
In de bijlage heb ik voor u het volgende scenario uitgewerkt:
“U legt de rente vast middels een (uitgestelde) renteruil (…). U maakt per heden een bindende afspraak tegen welk rentepercentage uw rentelasten (in de toekomst) voor een bepaalde periode gefixeerd zullen zijn. U betaalt hiervoor geen premie.
Hiermee bent u ervan verzekerd dat bij een stijgende rente uw rentelasten niet toenemen. Het voordeel van het vastleggen van de rente is, dat u zekerheid heeft over de uitgaven. Nadeel is dat de rentelasten op dit moment hoger zijn dan bij het financieren op basis van Euribor.”
De bijlage van deze brief luidt voor zover hier van belang als volgt:
“Uitgestelde Renteruil Joe Joe Holding B.V.
Leg nu vast welke rente u in de toekomst zult betalen
Voor de realisering van uw investeringsplannen trekt u een financiering aan. Hoewel de middelen op korte termijn niet nodig zijn, kunt nog profiteren van de lage vaste rente. Zoals immers in grafiek 1 is te zien heeft deze rente historisch lage niveaus bereikt maar is ze inmiddels weer sterk aan het stijgen.
Het voordeel van een vaste rente is dat u beschermd bent tegen een verdere rente stijging. Bovendien weet u wat uw rentelasten voor een langere periode zullen zijn.
Met een (uitgestelde) renteruil kunt u los van uw financiering en zelfs zonder dat u de middelen al tot uw beschikking heeft, een afspraak maken over een vaste rente. Deze afspraak gaat in de toekomst in.
De renteruil geeft u zo de flexibiliteit om het rentetype van uw (toekomstige) lening(en) te beheren zonder de kenmerken van de lening zelf aan te passen.
De renteruil loopt los van een variabelrentende financiering. De combinatie vormt een vastrentende positie. Voordeel hiervan is dat de karakteristieken van de renteruil geheel naar uw eigen wensen worden ingericht. Eén renteruil kan exact op één lening worden afgestemd of juist op meerdere onderliggende leningen. Hiermee kunt u met behulp van slechts één transactie het gehele renteprofiel van meerdere leningen beheren.
Tenslotte kan de transactie altijd aangepast of beëindigd worden. Afhankelijk van marktomstandigheden ontvangt of betaalt u hiervoor een premie. Bij algehele aflossing van de onderliggende financiering(en) kan uit hoofde van de renteruil een verplichting resteren.
(…)
Kenmerken van de renteruil:
• U heeft uw rente vastgelegd en ondervindt geen nadeel van een opgaande rente.
• Er wordt geen premie betaald.
• De transactie wordt los van een lening(portefeuille) afgesloten. Alle karakteristieken kunnen exact op uw wensen worden afgestemd.
• Het is een bindende overeenkomst met de bank. Hiervoor kunnen zekerheden worden gevraagd.
• Bij voortijdige aflossing van de onderliggende financiering resteert een verplichting uit hoofde van de renteruil.
Omdat de renteruil separaat van de onderliggende financiering wordt afgesloten ontstaan de rentestromen zoals hiernaast weergegeven. Per saldo bent u ervan verzekerd dat uw rentelasten vanaf 01 januari 2009 gedurende 10 jaar 4,71% zullen bedragen, exclusief debiteurenopslag.
De in dit voorstel genoemde tarieven zijn indicatietarieven van 15 mei 2007. Aan deze indicatieve tarieven kan dan ook geen enkel recht worden ontleend. Alvorens u een transactie wilt aangaan, dient u een Overeenkomst Financiële Derivaten of Voorwaarden Gekochte Opties af te sluiten. Op het moment dat er vervolgens tussen ons overeenstemming wordt bereikt over het afsluiten van een bepaalde transactie, zullen de voor deze betreffende transactie geldende tarieven op basis van de als dan geldende omstandigheden door ons worden vastgesteld.
(…)
Leg nu vast welke rente u in de toekomst zult betalen
(…)
Wij wijzen u erop dat wij in deze niet optreden als uw adviseur en/of bemiddelaar en dat dit voorstel derhalve niet mag worden aangemerkt als een advies om de daarin beschreven transactie aan te gaan. Alvorens u besluit een of meer van de omschreven transacties met ons aan te gaan dient u zich zelfstandig een oordeel de vormen over deze transacties alsmede over de daaraan verbonden risico’s. Wij raden u aan om u zonodig terzake te laten bijstaan door uw adviseurs.”
3.3
Op 4 juni 2007 heeft Rabobank een indicatieve termsheet uitgebracht aan JoeJoe voor een bedrag van € 2,5 miljoen voor de financiering van de nieuwbouw. Voorts is op 4 juni 2007 het Treasury Inventarisatie Formulier (hierna: TIF) van JoeJoe ingevuld en ondertekend. Daarin staat bij de huidige ervaring met de van toepassing zijnde treasuryproducten aangekruist ‘Geen/weinig’. Op 4 juni 2007 heeft JoeJoe een Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna: OFD) afgesloten met Rabobank. De daarbij horende ‘Bijlage Informatie Financiële Derivaten’ (hierna: de IFD-bijlage) bevat een beschrijving van verschillende producten ‘
om u in algemene zin attent te maken op de mogelijke financiële gevolgen’en vermeldt onder meer het volgende:
om u in algemene zin attent te maken op de mogelijke financiële gevolgen’en vermeldt onder meer het volgende:
“
Optiecontracten
Optiecontracten
Onder opties worden onder andere begrepen (…) rente-opties (zoals caps, (…) swaptions (…)). (…) Koopt u een optie op een onderliggende waarde op termijn, zoals een swaption, en oefent u uw optie uit, dan verkrijgt u de desbetreffende onderliggende waarde of swap.
(…)
Cap
Door middel van een cap wordt het risico uitgewisseld dat de variabele rente op een aangegeven moment in de toekomst hoger is dan het vooraf afgesproken cap niveau. (…) Indien op een van de dagen waarop de variabele rente wordt vastgesteld, de vastgestelde rente hoger is dan het cap niveau, is door de partij die de cap heeft verkocht (en de premie heeft ontvangen) een bedrag verschuldigd aan de andere partij. Dit kunt u zijn of de Bank, al naar gelang de gemaakte afspraak. Indien u niet de betaler van het cap bedrag bent is het maximale verlies dat u uit hoofde van een cap kunt l(ij)den gelijk aan de door u betaalde premie.
(…)
Swaption
Een swaption is een optie op het aangaan van een rente swap. De koper van de optie heeft het recht om van de verkoper van de optie te vragen een rente swap aan te gaan of op verrekening van de waarde van de rente swap. Een dergelijke optie kan alleen worden uitgeoefend op de expiratiedatum van de optie. De koper van de optie zal de optie in de regel alleen uitoefenen indien hij denkt financieel voordeel te kunnen behalen met het uitoefenen van de optie of indien de Transactie strekt ter afdekking van een bepaald renterisico. (…) Als u de koper van de optie bent loopt u het risico dat u een premie heeft betaald, zonder dat het voor u aantrekkelijk is om de optie uit te oefenen. Indien de optie wordt uitgeoefend, en de Transactie voorziet niet in het verrekenen tussen u en de Bank van de waarde van de rente swap, komt tussen u en de Bank een rente swap tot stand. (…)”
3.4
Op 5 juni 2007 heeft JoeJoe een
forward starting swapafgesloten bij Rabobank met een hoofdsom van € 2,5 miljoen en een looptijd van tien jaar, beginnend op
forward starting swapafgesloten bij Rabobank met een hoofdsom van € 2,5 miljoen en een looptijd van tien jaar, beginnend op
1 januari 2009 (hierna: derivaat 1).
3.5
Op 21 september 2007 zijn IGM Resins en de gemeente Waalwijk een optie-overeenkomst met betrekking tot de grond met elkaar aangegaan. Op 15 februari 2008 zijn IGM Resins en de gemeente Waalwijk de koopovereenkomst met betrekking tot de grond met elkaar aangegaan.
3.6
Op 25 juli 2008 heeft Forte (die op 25 juli 2008 was opgericht en zich bezighield met de ontwikkeling van het nieuwbouwproject) een financieringsovereenkomst van
€ 4 miljoen bij Rabobank afgesloten voor de nieuwbouw, die met ingang van 1 april 2009 is omgezet in twee leningen. Eveneens op 28 juli 2008 heeft Forte een
forward starting swapafgesloten bij Rabobank met een variabele hoofdsom, beginnend bij € 4 miljoen, en een looptijd van tien jaar, beginnend op 1 januari 2010 (hierna: derivaat 2). Dit derivaat verving derivaat 1. Forte heeft op 25 juli 2008 een OFD gesloten. Verder heeft Forte op 15 augustus 2008 een TIF ondertekend.
forward starting swapafgesloten bij Rabobank met een variabele hoofdsom, beginnend bij € 4 miljoen, en een looptijd van tien jaar, beginnend op 1 januari 2010 (hierna: derivaat 2). Dit derivaat verving derivaat 1. Forte heeft op 25 juli 2008 een OFD gesloten. Verder heeft Forte op 15 augustus 2008 een TIF ondertekend.
3.7
Op 22 juli 2010 hebben Forte c.s., ter vervanging van derivaat 2, per 1 juli 2010 twee rentederivaten afgesloten met een looptijd van tien jaar: JoeJoe een renteswap met een hoofdsom van € 250.000 (hierna: derivaat 3) en Forte een renteswap met een hoofdsom van € 3,7 miljoen (hierna: derivaat 4).
Derivaat 1 t/m 4 worden hierna ook tezamen aangeduid als ‘de derivaten’.
3.8
Op 18 december 2014 heeft de toenmalige advocaat van Forte c.s. een klacht ingediend bij Rabobank over de derivaten. Rabobank concludeerde hierop dat bij rentederivaat 3 een ontoelaatbare
overhedgeaan de orde was. Dit heeft geleid tot herstructurering van dit derivaat en betaling van een vergoeding door Rabobank van
overhedgeaan de orde was. Dit heeft geleid tot herstructurering van dit derivaat en betaling van een vergoeding door Rabobank van
€ 57.701,71 aan JoeJoe. Rabobank heeft de andere verwijten van Forte c.s. ongegrond verklaard.
3.9
Bij brief van 15 september 2016 hebben Forte c.s. Rabobank aansprakelijk gesteld voor de schade (onder meer) als gevolg van het nalaten door Rabobank om bij de advisering over de rentederivaten informatie te verstrekken over alternatieve wijzen van het afdekken van renterisico’s, zoals de
capen de
swaption. Deze brief vermeldt onder meer:
capen de
swaption. Deze brief vermeldt onder meer:
“
Stuiting verjaring
Stuiting verjaring
3.2
Deze brief dient (voor zover nog nodig) opgevat te worden als stuiting in de zin van artikel 3:317 BW van een eventueel al lopende verjaringstermijn en als waarschuwing dat u er rekening mee moet houden dat Rabobank de beschikking houdt over haar gegevens en bewijsmateriaal.”
Rabobank heeft aansprakelijkheid afgewezen. Forte c.s. hebben Rabobank op
7 februari 2019 gedagvaard in eerste aanleg.
4.Beoordeling
4.1
Forte c.s. vorderen primair vernietiging van de derivaten en veroordeling van Rabobank tot betaling van € 1.365.925, subsidiair veroordeling van Rabobank tot betaling van € 1.014.051 – in hoger beroep bijgesteld naar € 1.204.000 – met rente en kosten. Zij gronden hun primaire vordering op dwaling en stellen subsidiair dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden en daarmee tekortgeschoten is in de nakoming van haar contractuele zorgplicht en onrechtmatig heeft gehandeld jegens Forte c.s. De rechtbank heeft hun vorderingen afgewezen. Met hun grieven komen Forte c.s. op tegen dit oordeel en de motivering ervan.
4.2
Forte c.s. stellen dat de kern van de zaak wordt gevormd door het onvoldoende informeren en waarschuwen door Rabobank over beter passende alternatieven voor de
forward starting swaps(te weten de
swaptionen de
cap) en gebrekkige advisering van Rabobank, door niet te adviseren over deze meer passende alternatieven. Volgens Forte c.s. ontnamen de geoffreerde
forward starting swapshen alle flexibiliteit, in een situatie waarin zij daar juist behoefte aan hadden. Forte c.s. hebben ter zitting in hoger beroep verklaard dat hun vorderingen ertoe strekken te betogen dat Rabobank de volgens Forte c.s. meer passende alternatieven had moeten noemen en adviseren. Forte c.s. stellen dat zij zonder de gestelde dwaling dan wel zorgplichtschending (eerst) een beter passende
swaptionzouden hebben afgesloten. De door hen gevorderde bedragen zijn volgens hun verklaring ter zitting in hoger beroep alleen gebaseerd op dit kernverwijt en gaan uit van benutting van deze alternatieven voor afdekking van het (toekomstig) renterisico van de financiering van de nieuwbouw in plaats van de afgesloten
forward starting swaps.
forward starting swaps(te weten de
swaptionen de
cap) en gebrekkige advisering van Rabobank, door niet te adviseren over deze meer passende alternatieven. Volgens Forte c.s. ontnamen de geoffreerde
forward starting swapshen alle flexibiliteit, in een situatie waarin zij daar juist behoefte aan hadden. Forte c.s. hebben ter zitting in hoger beroep verklaard dat hun vorderingen ertoe strekken te betogen dat Rabobank de volgens Forte c.s. meer passende alternatieven had moeten noemen en adviseren. Forte c.s. stellen dat zij zonder de gestelde dwaling dan wel zorgplichtschending (eerst) een beter passende
swaptionzouden hebben afgesloten. De door hen gevorderde bedragen zijn volgens hun verklaring ter zitting in hoger beroep alleen gebaseerd op dit kernverwijt en gaan uit van benutting van deze alternatieven voor afdekking van het (toekomstig) renterisico van de financiering van de nieuwbouw in plaats van de afgesloten
forward starting swaps.
4.3
Rabobank verweert zich onder meer met een beroep op verjaring. De rechtbank heeft dit verweer ten aanzien van de primaire, op dwaling gegronde vordering gehonoreerd. Grief 6 bestrijdt dit oordeel.
4.4
Rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling verjaren in geval van dwaling drie jaren nadat de dwaling is ontdekt (art. 3:52 lid 1, aanhef en sub c, BW). Voor het gaan lopen van deze verjaringstermijn is een daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond, zij het dat een absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist is doch een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat.
4.5
Met een beroep op HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603 voeren Forte c.s. primair aan dat zij pas daadwerkelijk op de hoogte zijn geraakt van de feiten en omstandigheden met betrekking tot de gestelde dwaling toen zij in de nazomer van 2016 derivatenspecialist ICC inschakelden. Nu de inleidende dagvaarding dateert van
7 februari 2019 is de vordering niet verjaard, aldus Forte c.s. De stelling van Forte c.s. dat zij mochten uitgaan van de passendheid van de adviezen van Rabobank en mochten vertrouwen op de juistheid en volledigheid van de door Rabobank verstrekte informatie, volstaat in dit verband niet. Forte c.s. stellen niet dat het voor hen voor het inwinnen van dat juridisch advies onvoldoende zeker was dat de schade werd veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Rabobank ten gevolge van geruststellende mededelingen door Rabobank over de kwaliteit van de prestaties van Rabobank of het daardoor te verwachten nadeel, dan wel het door Rabobank noemen van andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel. Overige relevante feiten en omstandigheden die tot de risicosfeer van Rabobank behoren, zijn evenmin gesteld of gebleken. Dat Forte c.s. overigens niet tot de nazomer van 2016 hebben vertrouwd op de informatie van Rabobank, blijkt al uit het feit dat zij ruim voordat zij ICC inschakelden, een advocaat hebben geraadpleegd die Rabobank bij brief van 18 december 2014 (zie 3.7 en 4.6) aansprakelijk heeft gesteld.
4.6
Subsidiair betogen Forte c.s. dat hun klacht van 18 december 2014 als startpunt van de verjaring geldt. Ook dit betoog gaat niet op. Rabobank gaat ervan uit dat Forte c.s. op dat moment, toen haar voormalig advocaat een klacht indiende, daadwerkelijk op de hoogte is geraakt van het gesteld geven van onvoldoende informatie over (meer passende) alternatieven, zoals de
swaptionof een
cap. In navolging hiervan gaat het hof ervan uit dat de verjaringstermijn is gaan lopen op 18 december 2014. De advocaat van Forte c.s. heeft op 15 december 2016 een stuitingsbrief aan Rabobank gezonden, maar nu de inleidende dagvaarding op 7 februari 2019 en dus meer dan zes maanden na die brief is uitgebracht, is de verjaring van de primaire vordering tot vernietiging op grond van dwaling echter niet gestuit. Daarmee is niet voldaan aan de in art. 3:317 lid 2 BW neergelegde eis dat een schriftelijke aanmaning binnen zes maanden wordt gevolgd door het instellen van de rechtsvordering.
swaptionof een
cap. In navolging hiervan gaat het hof ervan uit dat de verjaringstermijn is gaan lopen op 18 december 2014. De advocaat van Forte c.s. heeft op 15 december 2016 een stuitingsbrief aan Rabobank gezonden, maar nu de inleidende dagvaarding op 7 februari 2019 en dus meer dan zes maanden na die brief is uitgebracht, is de verjaring van de primaire vordering tot vernietiging op grond van dwaling echter niet gestuit. Daarmee is niet voldaan aan de in art. 3:317 lid 2 BW neergelegde eis dat een schriftelijke aanmaning binnen zes maanden wordt gevolgd door het instellen van de rechtsvordering.
4.7
Volgens Forte c.s. is het beroep op verjaring van Rabobank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het hof onderschrijft dat niet. De door Forte c.s. genoemde omstandigheden – het talmen bij de herbeoordeling in het kader van het Uniform Herstelkader Rentederivaten (UHK), het negeren van het in het UHK neergelegde uitgangspunt dat banken terughoudend moeten zijn met een beroep op verjaring en de gestelde al lang bestaande bekendheid van Rabobank met de ontevredenheid van Forte c.s. – kunnen die conclusie niet dragen. Dat geldt ook voor het gesteld ‘camoufleren’ van haar tekortkomingen door Rabobank, dat bovendien is gecompenseerd en gecorrigeerd (zie onder 3.8).
4.8
De rechtbank heeft het beroep op verjaring ten aanzien van de primaire vordering terecht gehonoreerd. Grief 6 faalt.
4.9
Rabobank beroept zich, terecht, niet op verjaring van de subsidiaire schadevordering. Met grief 2 komen Forte c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat Rabobank haar zorgplicht niet heeft geschonden door geen informatie te verstrekken over de door Forte c.s. genoemde alternatieven of in verband daarmee te waarschuwen om te voorkomen dat Forte c.s. een niet passend product afnamen. Deze grief treft op grond van het navolgende geen doel.
4.1
De reikwijdte van de op Rabobank rustende zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van Forte c.s., de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s. De door Forte c.s. genoemde Wft-bepalingen en de daarop gebaseerde regelgeving en de Wft-kwalificatie van Forte c.s. als ‘niet-professionele belegger’ zijn niet van doorslaggevend belang voor de omvang en de inhoud van de zorgplicht van Rabobank jegens Forte c.s.
Het hof neemt de aan Forte c.s. toe te rekenen ervaring van [naam 1] met rentederivaten en valutaderivaten in aanmerking. Onbetwist is dat [naam 1] in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van IGM Resins rentederivaten van USD 9 mio en € 3 mio bij ABN AMRO Bank heeft gesloten in het kader van de verwerving van een belang in een Chinese vennootschap. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [naam 1] verklaard dat hij de overeenkomsten heeft ondertekend en als bestuurder verantwoordelijk was voor het afsluiten van deze rentederivaten. Dat [naam 1] bij het afsluiten van die rentederivaten zou hebben geleund op de kennis van de betrokken bank, zoals hij heeft gesteld, maakt niet dat hij daarover toen zelf geen kennis en ervaring heeft opgedaan.
[naam 1] had voorts als (indirect) bestuurder van IGM Resins jarenlange ervaring opgedaan met valutaderivaten die – naar Rabobank onweersproken heeft gesteld – een belangrijke rol speelden in de bedrijfsvoering van IGM Resins. De door Forte c.s. benadrukte vermelding in de TIF’s dat JoeJoe en (het toen net opgerichte) Forte ‘geen/weinig’ kennis hadden met rentederivaten en de omstandigheid dat deze rechtspersonen zelf destijds geen rentederivaten hadden afgesloten, neemt niet weg dat hun (indirect) bestuurder [naam 1] (anders dan Forte c.s. hebben betoogd) wel de hiervoor genoemde relevante kennis en ervaring had. Anders dan Forte c.s. betogen kan de kennis van [naam 1] als (indirect) bestuurder van Forte en JoeJoe aan deze vennootschappen worden toegerekend.
4.11
Met grief 4 bestrijden Forte c.s. dat zij kennis en ervaring hebben met rentederivaten. Zoals hiervoor is overwogen, kan de relevante kennis en ervaring van [naam 1] aan hen worden toegerekend. De argumenten in de toelichting op grief 4 hebben betrekking op kennis en ervaring van anderen dan [naam 1] . Grief 4 faalt dan ook.
4.12
Voor zover Forte c.s. met hun standpunt dat Rabobank hen had moeten waarschuwen, betoogt dat Rabobank jegens hen gehouden was tot een gelijke zorgplicht als jegens particuliere beleggers verwerpt het hof dat betoog. Forte c.s. handelden bedrijfsmatig en kunnen niet gelijkgesteld worden met een particulier. Van ondernemers kan verwacht worden dat zij op (meer) professionele wijze beslissingen nemen en zich zo nodig laten adviseren bij het nemen van bedrijfsbeslissingen. Dat geldt ook voor Forte c.s. en hun (indirect) bestuurder, [naam 1] . Ook als, zoals Forte c.s. benadrukken, IGM Resins pas in 2011 echt succesvol werd, was [naam 1] in de betrokken periode (indirect) bestuurder van een door hem opgericht, internationaal opererend en groeiend bedrijf en kon van hem, ook als (indirect) bestuurder van Forte c.s. worden verwacht dat hij op de hiervoor bedoelde (meer) professionele wijze beslissingen nam. Op Rabobank rustte dan ook geen bijzondere zorgplicht ertoe strekkend dat zij Forte c.s. dient te beschermen tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid.
4.13
Het voorgaande neemt uiteraard niet weg dat Rabobank wel verplicht is de benodigde informatie te verschaffen opdat Forte c.s. een geïnformeerde beslissing kunnen nemen over het al dan niet aangaan van de renteswaps. Rabobank, die ervan kon uitgaan dat [naam 1] , ook als (indirect) bestuurder van Forte c.s., op de hiervoor omschreven (meer) professionele wijze beslissingen nam en zich daarbij zo nodig liet adviseren, heeft met de door haar verstrekte informatie over de door Forte c.s. genoemde alternatieven voor de geoffreerde
forward starting swapin de IFD-bijlage voldaan aan de op haar rustende informatieverplichting. Het enkele feit dat het gestandaardiseerde informatie betreft, staat daar niet aan in de weg. Dat er alternatieven voorhanden waren, blijkt daaruit voldoende duidelijk en de door Forte c.s. genoemde alternatieven komen voldoende aan bod. De verstrekte informatie is in voldoende begrijpelijk taal gesteld en moet voor een ondernemer zoals [naam 1] voldoende te doorgronden zijn, ook indien (veronderstellenderwijs) ervan wordt uitgegaan dat het complexe producten betreft. Rabobank kon en mocht voorts ervan uitgaan dat Forte c.s. de verstrekte informatie aandachtig en met de nodige oplettendheid zou bestuderen en vragen zou stellen over punten die haar niet duidelijk waren.
forward starting swapin de IFD-bijlage voldaan aan de op haar rustende informatieverplichting. Het enkele feit dat het gestandaardiseerde informatie betreft, staat daar niet aan in de weg. Dat er alternatieven voorhanden waren, blijkt daaruit voldoende duidelijk en de door Forte c.s. genoemde alternatieven komen voldoende aan bod. De verstrekte informatie is in voldoende begrijpelijk taal gesteld en moet voor een ondernemer zoals [naam 1] voldoende te doorgronden zijn, ook indien (veronderstellenderwijs) ervan wordt uitgegaan dat het complexe producten betreft. Rabobank kon en mocht voorts ervan uitgaan dat Forte c.s. de verstrekte informatie aandachtig en met de nodige oplettendheid zou bestuderen en vragen zou stellen over punten die haar niet duidelijk waren.
4.14
Volgens Forte c.s. waren de
forward starting swaps, anders dan de
swaptionen de
cap, niet passend voor hen vanwege de in 2007 en 2008 bestaande onzekerheden rond de ontwikkeling van de nieuwbouw. Voor zover zij hiermee stellen dat Rabobank heeft bewerkstelligd dat zij niet-passende producten afnamen (of dat ten onrechte niet heeft voorkomen of daar ten onrechte niet voor heeft gewaarschuwd), gaat dit betoog niet op. Niet in geschil is dat Forte c.s. zekerheid wensten over de (toekomstige) financieringslasten van de nieuwbouw. Evenmin is in geschil dat Rabobank het afdekken van renterisico niet als voorwaarde voor financiering heeft gesteld. Rabobank heeft aangevoerd dat Forte c.s. de nieuwbouw destijds niet vastrentend kon financieren. Dat impliceert dat de door Forte c.s. gewenste zekerheid over hun (toekomstige) financieringslasten alleen kon worden verkregen door middel van een rentederivaat. Na de gemotiveerde betwisting door Rabobank van de stelling van Forte c.s. dat de
forward starting swapper definitie – dus onder geen enkele omstandigheid – niet passend is om renterisico’s mee af te dekken, hebben Forte c.s. deze stelling niet nader toegelicht. Aan de door Forte c.s. aangeboden bewijslevering wordt dus niet toegekomen. Verder wisten Forte c.s. of moeten zij uit de aan hen verstrekte informatie (zie de offerte van 15 mei 2007) hebben begrepen dat de financieringsovereenkomst en de renteswaps verschillende (zelfstandige) producten betroffen en dat het van belang was dat de startmomenten op elkaar waren afgestemd. Forte c.s. moeten voorts als geen ander op de hoogte zijn geweest van de door hen gestelde onzekerheden rond de nieuwbouw die de
forward starting swapsvolgens hen minder passend maken dan de genoemde alternatieven en als geen ander een afweging hebben kunnen maken over de daadwerkelijke financieringsbehoefte voor de nieuwbouw waarover zij in 2007-2008 met Rabobank sprak.
forward starting swaps, anders dan de
swaptionen de
cap, niet passend voor hen vanwege de in 2007 en 2008 bestaande onzekerheden rond de ontwikkeling van de nieuwbouw. Voor zover zij hiermee stellen dat Rabobank heeft bewerkstelligd dat zij niet-passende producten afnamen (of dat ten onrechte niet heeft voorkomen of daar ten onrechte niet voor heeft gewaarschuwd), gaat dit betoog niet op. Niet in geschil is dat Forte c.s. zekerheid wensten over de (toekomstige) financieringslasten van de nieuwbouw. Evenmin is in geschil dat Rabobank het afdekken van renterisico niet als voorwaarde voor financiering heeft gesteld. Rabobank heeft aangevoerd dat Forte c.s. de nieuwbouw destijds niet vastrentend kon financieren. Dat impliceert dat de door Forte c.s. gewenste zekerheid over hun (toekomstige) financieringslasten alleen kon worden verkregen door middel van een rentederivaat. Na de gemotiveerde betwisting door Rabobank van de stelling van Forte c.s. dat de
forward starting swapper definitie – dus onder geen enkele omstandigheid – niet passend is om renterisico’s mee af te dekken, hebben Forte c.s. deze stelling niet nader toegelicht. Aan de door Forte c.s. aangeboden bewijslevering wordt dus niet toegekomen. Verder wisten Forte c.s. of moeten zij uit de aan hen verstrekte informatie (zie de offerte van 15 mei 2007) hebben begrepen dat de financieringsovereenkomst en de renteswaps verschillende (zelfstandige) producten betroffen en dat het van belang was dat de startmomenten op elkaar waren afgestemd. Forte c.s. moeten voorts als geen ander op de hoogte zijn geweest van de door hen gestelde onzekerheden rond de nieuwbouw die de
forward starting swapsvolgens hen minder passend maken dan de genoemde alternatieven en als geen ander een afweging hebben kunnen maken over de daadwerkelijke financieringsbehoefte voor de nieuwbouw waarover zij in 2007-2008 met Rabobank sprak.
4.15
Niet is gebleken dat Forte c.s. ten tijde van het afsluiten van de renteswaps tegenover Rabobank onzekerheden heeft geuit over het doorgaan van het nieuwbouwproject (en dus over de vraag of financiering überhaupt nodig was), terwijl het op de weg van Forte c.s. had gelegen die onzekerheden, als die er waren geweest, kenbaar te maken. Voor zover Forte c.s. hebben betoogd dat de
forward starting swapsalleen al vanwege die onzekerheden – die inherent zijn aan nieuwbouw – niet passend waren, stuit dat ook af op het voorgaande.
forward starting swapsalleen al vanwege die onzekerheden – die inherent zijn aan nieuwbouw – niet passend waren, stuit dat ook af op het voorgaande.
4.16
Wat Forte c.s. verder aanvoeren leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. De bewijsaanbiedingen van partijen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen tot andere beslissingen in deze zaak kunnen leiden, en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
4.17
Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van Forte c.s. in de proceskosten in hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep,
veroordeelt Forte c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep tot op heden begroot op € 5.517 aan verschotten en € 11.410 voor salaris en op € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan.
Dit arrest is gewezen door mr. J.W.M. Tromp, mr. R.M. de Winter en mr. L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 september 2022.