ECLI:NL:GHAMS:2022:2648

• Datum uitspraak: 13 september 2022
• Publicatiedatum: 11 september 2022
• Zaaknummer: 200.285.618/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Tussenuitspraak
• Rechters: J.W.M. Tromp; J.W. Hoekzema; A.P. Wessels
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake misleiding beleggers in beleggingsfondsen en aansprakelijkheid van beheerders en bewaarders

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van beleggers die hebben geïnvesteerd in beleggingsfondsen die bestonden uit onderliggende hedgefondsen. De beleggers verwijten de beheerders, bewaarders en administrateurs van deze fondsen dat zij hen hebben misleid en dat zij te lang zijn doorgegaan met het inkopen van participaties in de beleggingsfondsen, wat heeft geleid tot schade. De rechtbank had eerder de vorderingen van de beleggers afgewezen. De beleggers hebben in hoger beroep achttien grieven ingediend, waarbij zij onder andere aanvoeren dat de beheerders onrechtmatig hebben gehandeld en tekortgeschoten zijn in hun verplichtingen. De zaak is behandeld ter zitting op 10 juni 2022, waar de advocaten van de beleggers en de gedaagden pleitnotities hebben overgelegd. Het hof heeft de zaak vervolgens aangehouden voor verdere beoordeling en bewijslevering. De rechtbank had vastgesteld dat de Primaire Sinano Fondsen, waarin de beleggers hadden geïnvesteerd, op 8 oktober 2010 zijn gesloten en dat Ortelius c.s. en Circle Investment c.s. niet tijdig hebben ingegrepen. Het hof zal nu de NAV's per 31 december 2008 opvragen en de zaak aanhouden voor verdere beslissingen.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.285.618/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/665286 / HA ZA 19-441

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 september 2022

inzake

1. [appellant 1] ,

wonende te [woonplaats] , Zwitserland,

2.
[appellant 2] ,

wonende te [woonplaats] , Zwitserland,

3. de erven van [overledene 1] , genaamd
[appellant 3a] en
[appellant 3b] ,

wonende te [woonplaats] respectievelijk [woonplaats] ,

4.
[appellant 4] ,

wonende te [woonplaats] ,

5.
STICHTING BEWAARDER TITANS FUND ,

kantoorhoudende te Amsterdam,

6.
[appellant 6] ,

wonende te [woonplaats] , Zuid Afrika,

7.
[appellant 7] ,

wonende te [woonplaats] , Zweden,

8. de erven van [overledene 2] , genaamd
[appellant 8a] , [appellant 8b] , [appellant 8c] en
[appellant 8d] ,

wonende te [woonplaats] , [woonplaats] , [woonplaats] respectievelijk [woonplaats] ,

9.
[appellant 9] ,

wonende te [woonplaats] ,

10.
[appellant 10] ,

wonende te [woonplaats] ,

11.
COSMIC GROUP B.V. ,

kantoorhoudende te Sliedrecht,

12.
RADIOLOGIEPRAKTIJK [naam] B.V. ,

kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

advocaat mr. J. van Bekkum te Amsterdam,

tegen

1. ORTELIUS WEALTH MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2.
OWELCO B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

3.
[geïntimeerde 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

4.
WISART INVESTMENTS B.V. ,

gevestigd te 's-Gravenhage,

5.
[geïntimeerde 5] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden 1 tot en met 5,

advocaat mr. J. Hagers te Amsterdam,

6. STICHTING BEWAARBEDIJF HERMES,

gevestigd te Amersfoort,

7.
[geïntimeerde 7] ,

wonende te [woonplaats] ,

8.
[geïntimeerde 8] ,

wonende te [woonplaats] ,

9.
CIRCLE INVESTMENT SUPPORT SERVICES B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

10.
CIRCLE HOLDING NETHERLANDS B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden 6 tot en met 10,

advocaat mr. J.H. Tonino te Amsterdam,

11. STICHTING BEWAARBEDRIJF TRAVIS,

gevestigd te Amsterdam,

12. de rechtspersoon naar buitenlands recht

VISTRA (LUXEMBOURG) S.À.R.L. ,

gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,

geïntimeerden 11 en 12,

advocaat mr. B.T. Craemer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna als volgt worden genoemd.

- appellanten afzonderlijk bij (achter)naam en gezamenlijk de beleggers;

- geïntimeerden 1 tot en met 5 afzonderlijk bij (achter)naam en gezamenlijk Ortelius c.s.;

- geïntimeerden 6 tot en met 10 afzonderlijk bij (achter)naam en gezamenlijk

Circle Investment c.s.;

- geïntimeerden 11 en 12 afzonderlijk bij naam en gezamenlijk Travis c.s.

1. De zaak in het kort

De beleggers hebben belegd in diverse beleggingsfondsen, die bestonden uit onderliggende hedgefondsen. Zij hebben in die fondsen belegd
in cash en/of
in kind door het inbrengen van reeds gedane investeringen in een of meerdere onderliggende hedgefondsen. Daarbij traden Ortelius c.s., Circle Investment c.s. en Travis c.s. op als beheerder, bewaarder respectievelijk administrateur van die beleggingsfondsen. De beleggers verwijten hen dat zij zijn misleid bij het beleggen
in cash en dat Ortelius c.s., Circle Investment c.s. en Travis c.s. te lang zijn doorgegaan met het inkopen van participaties in de beleggingsfondsen. Hierdoor hebben de beleggers schade geleden, waarvan zij vergoeding vorderen. De rechtbank heeft de vorderingen van de beleggers afgewezen.

2. Het geding in hoger beroep

De beleggers zijn bij dagvaardingen van 28 oktober 2020 in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 11 december 2019 en het eindvonnis van 29 juli 2020 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen de beleggers als eisers en Ortelius c.s., Circle Investment c.s. en Travis c.s. als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis en verzoek ex art. 162 Rv, met producties;

- memorie van antwoord en verzoek ex 85/21 Rv van Ortelius c.s., met producties;

- memorie van antwoord van Circle Investment c.s., met een productie;

- memorie van antwoord van Travis c.s.;

- akte uitlating producties van de beleggers;

- antwoordakte van Ortelius c.s.;

- antwoordakte van Circle Investement c.s.;

- antwoordakte van Travis c.s.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 juni 2022 doen bepleiten, de beleggers door mr. Van Bekkum, Ortelius c.s. door mr. Hagers, Circle Investment c.s. door mr. Tonino en Travis c.s. door mr. S.V. Stephenson, advocaat te Amsterdam. Alle advocaten hebben aan de hand van overgelegde pleitnotities gepleit.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De beleggers hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en − uitvoerbaar bij voorraad − na wijziging van eis, kort samengevat,

i. i) zal verklaren voor recht:

a. dat Ortelius, Hermes en Circle Investment onrechtmatig hebben gehandeld jegens appellanten 1 tot en met 5 en 12 en zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens appellanten 1, 5 en 8 tot en met 11;

b. dat geïntimeerden 2 tot en met 5, 7, 8 en 10 als (indirect) bestuurders van Ortelius, Hermes en Circle Investment onrechtmatig hebben gehandeld jegens appellanten 1 tot en met 5 en 8 tot en met 12;

c. dat Ortelius, Travis en Vistra onrechtmatig hebben gehandeld jegens appellanten 6 en 7;

d. dat geïntimeerden 2 tot en met 5 als (indirect) bestuurders van Ortelius onrechtmatig hebben gehandeld jegens appellanten 6 en 7;

(ii) Ortelius c.s. en Circle Investment c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan

a. [appellant 1] € 91.780,

b. [appellant 2] € 150.000,

c. de erven [overledene 1] € 55.000,

d. [appellant 4] € 65.000,

e. Titans Fund € 500.000,

f. Bonnerjee € 11.000,

althans tot betaling van in goede justitie te bepalen bedragen,

te vermeerderen met wettelijke rente vanaf in goede justitie te bepalen data;

(iii) Ortelius c.s. en Travis c.s hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan

a. [appellant 6] € 155.000,

b. [appellant 7] € 50.000,

althans tot betaling van in goede justitie te bepalen bedragen,

te vermeerderen met wettelijke rente vanaf in goede justitie te bepalen data;

(iv) Ortelius c.s. en Circle Investment c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan

a. [appellant 1] € 63.708,70,

b. Titans Fund € 357.285,28,

c. de erven [overledene 2] € 105.033,26,

d. [appellant 9] € 514.942,93,

e. [appellant 10] € 878.496,56,

f. Cosmic Group € 14.365,19,

althans tot betaling van in goede justitie te bepalen bedragen, al dan niet vast te stellen in een schadestaatprocedure,

te vermeerderen met wettelijke rente vanaf in goede justitie te bepalen data,

en met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

Voorts hebben de beleggers een verzoek op grond van art. 162 Rv gedaan tot oplegging van de boeken van Ortelius, Travis en Vistra ten aanzien van de Sinano Fondsen.

Ortelius c.s., Circle Investment c.s. en Travis c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging, met

− uitvoerbaar bij voorraad − beslissing over de proceskosten, wat Ortelius c.s. en Travis c.s. betreft met rente.

De beleggers en Travis c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2. Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen deze ook het hof als uitgangspunt. In grief 1 worden de door de rechtbank vastgestelde feiten deels betwist. Het hof zal bij de vaststelling van de feiten rekening houden met grief 1, indien de betwisting terecht is en bovendien van belang voor de beoordeling van het geschil.

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

Ortelius – beheerder van beleggingsfondsen

3.1.

Ortelius – voorheen genoemd Sares Invest B.V. – is een landelijk werkende beleggingsonderneming die zich in de periode tot aan 2008 met een adviesmandaat richtte op zeer vermogende families. Voor deze families werden individuele beleggingsportefeuilles samengesteld. Onderdeel van deze portefeuilles waren diverse hedgefondsen waarin de klanten van Ortelius, waaronder ook enkele eisers in deze procedure, rechtstreeks investeerden.

3.2.

Ortelius heeft in september en oktober 2008 een
fund of funds -structuur opgezet. Daarbij zijn beleggingsfondsen opgezet die als doel hadden deel te nemen in verschillende hedgefondsen en beleggingsproducten, zodat de beleggers in het nieuwe beleggingsfonds indirect participeerden in verschillende hedgefondsen (hierna ook: de onderliggende hedgefondsen) en beleggingsproducten. Ortelius heeft in eerste instantie een drietal beleggingsfondsen opgericht met verschillende combinaties van onderliggende hedgefondsen met elk een eigen risicoprofiel: het Sinano Low Volatility Fund, het Sinano Medium Volatility Fund en het Sinano Market Neutral Fund (hierna: Sinano Low Fund, Sinano Medium Fund en Sinano Neutral Fund, en tezamen de Primaire Sinano Fondsen).

3.3.

Voor elk van de Primaire Sinano Fondsen is een, grotendeels gelijkluidend, informatiememorandum (hierna: het informatiememorandum) opgesteld met datum

3 november 2008, dan wel – voor het Sinano Neutral Fund – 3 december 2008, waarvan de inhoud, voor zover relevant, luidt:

“
1. Belangrijke informatie

Het Informatie Memorandum heeft als doel u te informeren over het op 1 september

[Sinano Neutral Fund: 1 oktober,
hof ] 2008 opgerichte Sinano [Low/Medium/Neutral] Fund (het Fonds).

(…)

Beleggers in Participaties worden er op gewezen dat aan een belegging financiële risico's zijn verbonden. (…) De mogelijkheid bestaat dat uw belegging in waarde stijgt; het is echter ook mogelijk dat uw belegging weinig tot geen inkomsten zal genereren en dat uw deelname bij een ongunstig koersverloop geheel of ten dele verloren gaat. Ten aanzien van alle in het Informatie Memorandum opgenomen verwijzingen naar (verwachte) rendementen geldt dat de waarde van de Participaties kan fluctueren en dat in het verleden behaalde resultaten geen garantie bieden voor de toekomst.

(…)

3. Definities

(…)

Bewaarder: De Bewaarder van het Fonds, thans (…) Hermes. De Bewaarder treedt op in het belang van de Participanten en heeft het ‘juridische eigendom van het Fondsvermogen ten titel van Beheer. De Beheerder bepaalt binnen de grenzen van het Reglement van Beheer en Bewaring het beleggingsbeleid.

Beheerder: De Beheerder is Saris Invest B.V. (…) De beheerder voert het beheer over het Fondsvermogen, rekening houdend met de doelstelling van het Fonds.

(…)

Fund of funds: Een fund of funds is een beleggingsfonds dat in verschillende andere beleggingsfondsen belegt om het risico beter te spreiden en gebruik te maken van de specialistische kennis van de verschillende fondsbeheerders;

(…)

Hedge fund : Een fonds dat naast de traditionele manier van beleggen, ook kan beleggen door bijvoorbeeld “short” te gaan. Tevens mogen deze fondsen meer dan 100% van het vermogen beleggen. Door gebruik te maken van deze technieken kan het koersrisico worden beperkt. Hedge Funds kunnen onafhankelijk van de markt bewegen en zowel in opgaande als neergaande markten positieve resultaten behalen. Bij traditionele beleggingsfondsen is dit doorgaans niet het geval, die kunnen over het algemeen alleen profiteren van koersstijgingen.

(…)

Intrinsieke waarde : De maandelijks gepubliceerde koers, dan wel de per (half)jaar definitief vastgestelde vermogenswaarde [hierna ook aangeduid als NAV, Net Asset Value].

Lock-up: Sommige fondsen hanteren een zogenaamde Lock-up, wat wil zeggen dat participaties in een dergelijk fonds gedurende een vooraf bepaalde periode niet verkocht kunnen worden.

(…)

Participatie: Participatie op naam in het Fonds zonder nominale waarde, zijnde het evenredig deel waarin het Fondsvermogen is verdeeld;

(…)

Short gaan: Het verkopen van stukken (aandelen of obligaties) die niet in bezit zijn;

(…)

Transactiedag: Eerste werkdag van de maand waarop alle inkooporders worden verwerkt, de eerste Werkdag van het kwartaal waarop alle verkooporders worden verwerkt en tevens de dag waarop de Intrinsieke waarde (NAV) van het Fonds wordt vastgesteld;

(…)

4. Profiel

Het Fonds is op 1 september 2008 [Sinano Neutral Fund: 1 oktober 2008] opgericht. Het Fonds is een zogenaamd ‘Fund of Hedge Funds’[Sinano Neutral Fund: ’FeederFund in Market Neutral Hedge Funds’], dat in een portefeuille van hedgefondsen belegt, waarvan de samenstelling door de Beheerder wordt bepaald. (…)

De Beheerder

De Beheerder voert beheer over het Fondsvermogen. Het beheer omvat onder meer het beleggingsbeleid. De Beheerder beslist aan de hand van het beleid de aan- en verkoop van beleggingen. (…)

Verkoop van Participaties

Participanten mogen elk kwartaal (…) hun Participaties in het Fonds verkopen. Er gelden voor de verkoop de volgende voorwaarden:

(…)

• Participanten dienen voor de verkoop een schriftelijke opdracht aan de Administrateur te geven minimaal 180 kalenderdagen voor de Transactiedag (…)

• De verkoop van Participaties door de Participant mag door de Beheerder worden opgeschort in geval van bijzondere omstandigheden zoals ernstige verstoringen van de financiële markten of de (tijdelijke) onmogelijkheid om het Fonds juist te waarderen.

(…)

Reglement van Beheer en Bewaring

Naast hetgeen in dit Informatie Memorandum is opgenomen, worden de onderlinge verhoudingen tussen de Participanten en het Fonds geregeld in het Reglement van Beheer en Bewaring, die als onderdeel van dit Informatie Memorandum zijn opgenomen (Bijlage 1).

5. Reglement van Beheer en Bewaring (samenvatting)

(…)

Een besluit tot liquidatie van het Fonds kan uitsluitend genomen worden door de Beheerder. (…)

10. Beleggingsbeleid

(…)

Beperkingen

[Sinano Low Fund en Sinano Medium Fund:]

Het aantal hedgefondsen waarin wordt belegd is afhankelijk van de kansen die er zijn en van het optimale niveau van diversificatie, maar de portefeuille bevat normaliter tussen de acht [Sinano Medium Fund: tien] en vijfentwintig hedgefondsen (…) Geen enkel hedgefonds zal meer dan 20% [Sinano Medium Fund: 15%] (op het moment van investeren) van het totale Fondsvermogen uitmaken. Een aantal fondsen kent een 'Lock up', die kan variëren van een maand tot een jaar [Sinano Medium Fund: een tot twee jaar]. Er mag voor maximaal 20% [Sinano Medium Fund: 30%] (op het moment van investeren) geïnvesteerd worden in illiquide posities met een Lock-up van een of meerdere jaren. De investering van het fonds in elk willekeurig hedgefonds zal nooit meer bedragen van 25% van het totale kapitaal van dat hedgefonds.

[Sinano Neutral Fund:]

Het aantal hedgefondsen waarin wordt belegd is afhankelijk van de kansen die er zijn en van het optimale niveau van diversificatie, maar de portefeuille bevat normaliter tussen de acht en vijfentwintig Market Neutral hedgefondsen en beleggingsproducten. Een aantal fondsen kent een 'Lock up', die kan variëren van een maand tot een jaar. Er mag voor maximaal 20% (op het moment van investeren) geïnvesteerd worden in illiquide posities met een Lock-up van een of meerdere jaren.

(…)

12. Risicoprofiel

De waarde van uw beleggingen kan fluctueren. In het verleden behaalde rendementen bieden geen garantie voor de toekomst.

Onderstaand wordt een overzicht gegeven van de specifieke risico's waar Participanten in het Fonds mee te maken kunnen krijgen. Daarbij is rekening gehouden met de kans dat een dergelijk risico zich voordoet en de mogelijke consequenties daarvan.

Algemeen

Beleggingen in het Fonds zijn speculatief en herbergen aanzienlijke risico's. (…) Een absoluut risico bestaat uit de mogelijkheid dat enkele grote hedgefondsen kunnen omvallen. Dit zou een kettingreactie teweeg kunnen brengen die andere (gezonde) hedgefondsen ook tijdelijk kan schaden. De hedgefondsen die failliet gaan hoeven niet per se in portefeuille te zitten om toch deze tijdelijke schade te kunnen veroorzaken. Beleggers wordt aangeraden enkel in het Fonds te beleggen als hij of zij tegen het verlies dat voortvloeit uit dergelijke schokken financieel en psychisch is opgewassen. Er bestaat geen garantie dat het Fonds de beleggingsdoelstellingen haalt. Het Fonds sluit de verwachting niet uit dat bepaalde beleggingen door hedgefondsen ongunstig verlopen. Hedgefondsen kunnen gebruik maken van hoogst speculatieve beleggings-methoden en -instrumenten, waaronder een Hefboom en geconcentreerde portefeuilles.

(…)

Het rendement, maar ook het risico, is voor rekening van de individuele Participant. Beheerder en/of Bewaarder zijn niet aansprakelijk voor behaalde verliezen van één of meer Participanten.

Gebrek aan liquiditeit van het Fonds

De inkoop van Participaties door het Fonds mag door de Beheerder worden opgeschort in geval van bijzondere omstandigheden zoals ernstige verstoringen van de financiële markten of de (tijdelijke) onmogelijkheid om het Fonds juist te waarderen. (…)

14. In- en verkoop van Participaties door het Fonds

(…)

Verkoop van Participaties door de Participant

(…)

Vaststelling en publicatie van de Intrinsieke waarde (NAV)

Per Transactiedag, zal de Administrateur de Intrinsieke waarde (NAV) vaststellen. De Intrinsieke waarde (NAV) wordt gepubliceerd op de website van de Beheerder binnen 45 kalenderdagen na de Transactiedag. De Intrinsieke waarde zal worden vastgesteld op het moment dat de onderliggende fondsen die samen verantwoordelijk zijn voor minimaal 80% van het Fondsvermogen, hun definitieve Intrinsieke waarde (NAV) bekend hebben gemaakt. Dus een vastgestelde Intrinsieke waarde (NAV) kan dus voor maximaal 20% van het Fondsvermogen bestaan uit geschatte individuele Intrinsieke waarden (NAV) van de onderliggende fondsen.

(…)

Uitstel van transacties

Situaties waarin transacties mogen worden uitgesteld

De Beheerder mag een uitstel van waardebepaling afkondigen en de in- en verkoop van Participaties in het geheel of voor een bepaald deel gedurende een periode opschorten.

De situaties waarin de Beheerder hier toe kan overgaan:

( i) Indien de sluiting of stillegging van de handel op enige effectenbeurs of over-the-counter markt om enige reden, omstandigheden bestaan als gevolg waarvan, naar mening van de Beheerder of de Administrateur, het redelijkerwijs niet uitvoerbaar is voor het Fonds om de beleggingen te verkopen of om correct de Intrinsieke waarde (NAV) te bepalen; of

( ii) Een storing ontstaat in enige bron normaal gebruikt door de Administrateur bij het bepalen van de waarde van beleggingen of enige andere reden of omstandigheden waarin naar mening van de Beheerder of de Administrateur de waarde van de beleggingen of andere activa redelijkerwijs niet kan worden vastgesteld.

Duur van het opschorten van transacties

(…) de opschorting zal eindigen in elk geval op de eerste Transactiedag waarop:

• i) de oorzaak van de opschorting niet langer bestaat; en
• ii) geen andere omstandigheden bestaan waaronder opschorting is toegestaan volgens het Informatie Memorandum.

(…)

Bijlage 1: REGLEMENT VAN BEHEER EN BEWARING (…)

Artikel 1 Beleggingsbeleid en -restricties

(…)

Voorop staat steeds dat de Beheerder zich optimaal zal inspannen om de doelstelling te realiseren, zonder echter enige garantie te kunnen geven of aansprakelijkheid te kunnen aanvaarden voor het resultaat van zijn inspanningen.

(…)”

3.4.

De Primaire Sinano Fondsen bevatten onder meer beleggingen in de fondsen Anchor C, Futures One en Galaxy, die gemanaged werden door BC Capital Group SA/Private International Wealth Management (hierna: PIWM). Wegens problemen bij de genoemde fondsen (hierna: de PIWM Fondsen) met hun bank zijn ze ingewisseld tegen vier
managed accounts door de broker Alliance Investment Management met daarin negentien externe hedgefondsen en enkele
trading -programma’s van PIWM (hierna: de PIWM Accounts).

3.5.

Op 1 februari 2011 hebben Ortelius c.s. een beleggingsfonds opgericht onder de naam Sinano Alpha Fund. In het kader van de liquidatie van de Primaire Sinano Fondsen (waarover 3.13 en 3.15) zijn de PIWM Accounts met instemming van de participanten in de Primaire Sinano Fondsen ingebracht in het Sinano Alpha Fund tegen uitgifte van participaties in het Sinano Alpha Fund aan die participanten. Voor het Sinano Alpha Fund is ook een informatiememorandum opgesteld met als datum

29 november 2010. Dit informatiememorandum is gelijk van opzet als de informatie-memoranda voor de Primaire Sinano Fondsen; het bevat op onderdelen een (deels) andere tekst.

(De Primaire Sinano Fondsen en het Sinano Alpha Fonds worden hierna tezamen de Sinano Fondsen genoemd.)

3.6.

Ortellius is als beheerder van de Sinano Fondsen opgetreden. Owelco en Wisart zijn aandeelhouders en bestuurders van Ortelius. Owel is enig aandeelhouder en bestuurder van Owelco; [geïntimeerde 5] is enig aandeelhouder en bestuurder van Wisart.

Hermes en Circle Investment – oud-bewaarder en oud-administrateur van de Primaire Sinano Fondsen

3.7.

Vanaf de oprichting van de Primaire Sinano Fondsen tot 1 oktober 2010 was Hermes bewaarder en Circle Investment administrateur van genoemde fondsen. [geïntimeerde 7] en [geïntimeerde 8] zijn beiden bestuurders van Hermes en van Circle Investment. Daarnaast is Circle Holding bestuurder van Circle Investment. Hermes hield als bewaarder het juridisch eigendom van het vermogen van de Primaire Sinano Fondsen. Circle Investment vervulde de rol van administrateur.

Travis en Vistra – nieuwe bewaarder en nieuwe administrateur van de Primaire Sinano Fondsen en het Sinano Alpha Fund

3.8.

Vanaf 1 oktober 2010 is Travis opvolgend bewaarder en Vistra opvolgend administrateur van de Primaire Sinano Fondsen. Vanaf 1 februari 2011 hebben Travis en Vistra deze rollen ook vervuld bij het Sinano Alpha Fund.

Beleggers in de Sinano Fondsen

3.9.

Appellanten zijn beleggers die hebben geparticipeerd in een of meer van de Sinano Fondsen.

3.10.

Ten aanzien van de Primaire Sinano Fondsen deden zij dat als volgt:

a. a) de erven [overledene 2] , [appellant 9] , [appellant 10] en Cosmic Group investeerden alleen
in kind , wat wil zeggen dat zij voorafgaand aan hun participatie reeds geïnvesteerd hadden in een onderliggend fonds en deze investering in natura inbrachten in een van de Sinano Fondsen en daarmee participant werden in dat Sinano fonds. Zij investeerden dus niet door overmaking van een geldbedrag.

b) [appellant 2] , de erven [overledene 1] , [appellant 4] en Bonnerjee investeerden
in cash , wat wil zeggen dat zij door overmaking van een geldbedrag participant werden in het betreffende Sinano fonds.

c) [appellant 1] en Titans Fund investeerden zowel
in kind als
in cash .

3.11.

[appellant 6] en [appellant 7] , laatstgenoemde al dan niet indirect, hebben op

20 december 2010 respectievelijk 17 juni 2011
in cash in het Sinano Alpha Fund geparticipeerd.

3.12.

[appellant 10] en Cosmic Group hebben na een daartoe strekkend verzoek aan Ortelius een gedeelte van hun participatie in de Primaire Sinano Fondsen verkocht en hebben daarvoor een uitkering ontvangen.

Sluiting van de Sinano fondsen

3.13.

Op 8 oktober 2010 zijn de Primaire Sinano Fondsen gesloten, wat wil zeggen dat er geen in- en uitstap meer mogelijk was.

3.14.

Op 20 september 2012 is het Sinano Alpha Fund gesloten.

3.15.

Na de sluiting van de Sinano Fondsen is Ortelius overgegaan tot liquidatie.

4. Beoordeling

4.1.

De rechtbank heeft alle vorderingen van de beleggers, die nagenoeg gelijkluidend waren aan de vorderingen zoals weergegeven onder 2 sub ii, iii en iv, afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen zij met achttien grieven op.

4.2.

De beleggers betogen met grief 12 dat de vorderingen van [appellant 6] en [appellant 7] alsnog moeten worden toegewezen. Zij hebben belegd in het Sinano Alpha Fund. Zij stellen dat zij zijn misleid over de stand van zaken in dat fonds en niet zouden zijn ingestapt als zij daarover behoorlijk waren geïnformeerd . Zij voeren het volgende aan. In dat fonds werd enkel belegd in het fonds van PIWM, welk fonds leeg was want gevuld met financiële rommel van de fondsen Anchor C, Futures One en Galaxy. Dit is niet aan hen verteld op het moment dat zij
in cash investeerden in het Sinano Alpha Fund. In het Informatiememorandum van dit fonds wordt volgens hen ook met geen woord gerept over de ontstaansgeschiedenis van het Sinano Alpha Fund en de daaraan ten grondslag liggende problemen bij PIWM en de fondsen Anchor C, Futures One en Galaxy.

Het hof overweegt als volgt. Accountant PKF Certifica SA te Lugano, Zwitserland, (hierna: PKF) heeft onderzoek gedaan naar de posities van de Primaire Sinano Fondsen bij PIWM. Voor elk van de drie Primaire Sinano Fondsen heeft PKF in
Independent Financial and Asset Verification Reports van 17 december 2010 (twee rapporten betreffende Sinano Neutral Fund) en van 16 maart 2011(betreffende Sinano Low Fund en Sinano Medium Fund) geconcludeerd:
we have obtained evidence sufficient and appropriate to provide a basis for our opinion of the existence of the assets at a fair value at least equal to those reported on PIWM’s (…)“Portfolio Holdings Reports” for the quarter ended December 31, 2009 . De beleggers weerspreken deze rapporten niet. Zij voeren ook geen (voldoende) feiten en omstandigheden aan op grond waarvan Ortelius c.s en Travis c.s. niet mochten afgaan op deze rapporten. De beleggers betwisten ook niet dat PIWM in 2012 in vrijwillige liquidatie is gegaan en dat de US Receiver, in samenwerking met de SEC en de CFTC, pas in 2014 na uitgebreid onderzoek tot de conclusie is gekomen dat er bij PIWM is gefraudeerd en dat rapportages, statements en NAV’s achteraf niet bleken te kloppen, zoals Ortelius c.s. en Travic c.s. stellen. Uit een en ander volgt dat onvoldoende is toegelicht dat Ortelius c.s. en Travis c.s. wisten of behoorden te weten of ernstige vermoedens moesten hebben van de fraude bij PIWM ten tijde van de inleg door [appellant 6] en [appellant 7] in 2010 en 2011. Grief 12 faalt daarom.

4.3.

De vorderingen van [appellant 6] en [appellant 7] − als hiervoor (in 2) vermeld onder (i)c en (iii) − zijn derhalve niet toewijsbaar.
De overige vorderingen zijn gericht tegen (uitsluitend) Ortelius c.s. en Circle Investement c.s. en zijn van tweeërlei aard:
- de vorderingen als vermeld onder (i)b en (iv) zijn gebaseerd op de stelling dat zij de inkoop van participaties in de Primaire Sinano Fondsen eind 2008 hadden moeten opschorten en niet hadden mogen doorgaan met het vaststellen van NAV's ten behoeve van de inkoop;
- de vorderingen als vermeld onder (i)a en (ii) strekken tot teruggave van de inleg
in cash in de Primaire Sinano Fondsen aan de beleggers die
in cash hebben belegd en zijn gebaseerd op de stelling dat zij niet zouden zijn ingestapt als zij behoorlijk waren geïnformeerd over de werkelijke stand van zaken in deze fondsen.

Het hof gaat bij de beoordeling van deze stellingen uit van de peildatum

31 december 2008, nu dat de datum is die volgens de beleggers voor Ortelius c.s. en Circle Investment c.s. – naar zij ter zitting in hoger beroep hebben bevestigd – het keerpunt had moeten zijn waarop zij de fondsen hadden moeten sluiten en in- en uitstappen dus niet meer hadden mogen toestaan en de feitelijke onderbouwing door de beleggers enkel op die datum ziet.

4.4.

De beleggers stellen dat de Primaire Sinano Fondsen reeds aan het einde van 2008, dus reeds kort na de oprichting, gesloten hadden moeten worden op grond van de volgende omstandigheden:

- voor 63,38% tot 100% werd belegd in onderliggende hedgefondsen die op slot zaten en geen officiële NAV’s meer afgaven, omdat eind september 2008 de markt ineen-stortte en wegviel en bij gebreke van prijsvorming betrouwbare waardering niet mogelijk was;

- de boekwaarde van het overgrote deel van de desbetreffende onderliggende hedgefondsen tussen 1 juli 2008 en november/december 2008 was nauwelijks gecorrigeerd voor de gevolgen van de financiële crisis;

- op 31 december 2008 was de
exposure van de Primaire Sinano Fondsen ten aanzien van de problematische PIWM Fondsen (zie 3.4) 22,33% tot 100%;

- Ortelius en Circle Investment hadden op 31 december 2008 in Sinano Low en Sinano Medium uittredingsverzoeken ontvangen ter waarde van € 3,8 miljoen respectievelijk € 5,2 miljoen, zijnde 19,5% respectievelijk 36,3% van het vermogen van die fondsen, en

- de toekomst van de onderliggende hedgefondsen was eind 2008 volstrekt onzeker.

Bij deze stand van zaken zou iedere redelijk bekwame en handelende beheerder, bewaarder en administrateur de Primaire Sinano Fondsen hebben gesloten, wat echter is nagelaten.

4.5.

Ortelius c.s. en Circle Investment c.s. doen een beroep op verjaring. De beleggers betwisten gemotiveerd betwist dat hun vorderingen zijn verjaard met onder meer een beroep op hun stuitingsbrief van 5 januari 2015.

Voor een geslaagd beroep op verjaring is, kort samengevat, vereist bekendheid met de schade en bekendheid met de aansprakelijke persoon. Het ligt op de weg van Ortelius c.s. en Circle Investment c.s. om deze bekendheden feitelijk te onderbouwen. Daarin zijn zij niet geslaagd. Uit de genoemde stuitingsbrief moet voor hen voldoende duidelijk zijn geweest dat die zag op de vorderingen zoals thans aan de orde. Dit betekent dat zij gemotiveerd hadden moeten toelichten dat de beleggers in de periode tussen eind 2008 en 5 januari 2010 bekend waren met hun schade en de aansprakelijke persoon. Dat hebben Ortelius c.s. en Circle Investment c.s. onvoldoende gedaan. Daartoe volstaan niet hun stellingen dat de kredietcrisis destijds een feit van algemene bekendheid was, dat de beleggers deskundig zijn, dat zij worden bijgestaan door (juridisch) adviseurs en dat elf jaar zijn verstreken tussen de oprichting van de Sinano Fondsen en de inleidende dagvaarding. Bedacht moet worden dat voor bekendheid met de aansprakelijke (dat is: de aansprakelijk gestelde) persoon in dit geval vereist is bekendheid van de beleggers met ieder van de feitelijke omstandigheden waarop zij de aansprakelijkheid van Ortelius c.s. en Circle Investment c.s. baseren en die hiervoor in 4.4 zijn vermeld. Daaromtrent is onvoldoende gesteld.

Hiermee faalt ook het beroep op de klachtplicht dat Ortelius c.s. hebben gedaan.

4.6.

Het hof stelt ten aanzien van de beoordeling van de overige grieven het volgende voorop. De beleggers hebben tijdens hun pleidooi in hoger beroep terecht aangevoerd dat het kernverweer van Ortelius c.s. en Circle Investment c.s. erop neerkomt dat alle onderliggende hedgefondsen van de Primaire Sinano Fondsen eind 2008 NAV’s hebben afgegeven en daarna ook zijn blijven afgeven, waarop Ortelius c.s. en Circle Investment c.s. mochten vertrouwen. Ter zitting in hoger beroep hebben Owel en [geïntimeerde 5] verklaard dat zij geen waarderingen hebben verzonnen, dat zij zijn afgegaan op de NAV’s en dat alle NAV’s nog beschikbaar zijn.

4.7.

Het hof gaat bij de beoordeling van de resterende vorderingen van de beleggers dus uit van de datum 31 december 2008. Voorts dient als uitgangspunt dat de Primaire Sinano Fondsen per 31 december 2008 waren samengesteld uit de onderliggende hedgefondsen die per die datum voorkomen in de producties 4, 5 en 6 bij de inleidende dagvaarding.

Het hof zal hierna ingevolge art. 22 lid 1 Rv Ortelius c.s. en Circle Investment c.s. bevelen de NAV’s per 31 december 2008 die horen bij de onderliggende fondsen als vermeld in die producties door middel van een gezamenlijke akte in het geding te brengen, eventueel met een korte toelichting op die NAV’s en bij voorkeur in de volgorde als vermeld in die producties. De beleggers zullen (enkel) hierop mogen reageren bij antwoordakte.

4.8.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

5. Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 25 oktober 2022 voor akte overlegging producties als bedoeld in rov. 4.7 door Ortelius c.s. en Circle Investment c.s.;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, J.W. Hoekzema en A.P. Wessels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 september 2022.