Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.296.167/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 22 juni 2022
inzake
[A],
wonende te [....] ,
VERZOEKER,
advocaten:
mr. U. Alonien
mr. J.P.M. le Clercq, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. U. Alonien
mr. J.P.M. le Clercq, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap
ICTS INTERNATIONAL N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
VERWEERSTER,
advocaten:
mr. B. Kempen
mr. L.P. Wiggers, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. B. Kempen
mr. L.P. Wiggers, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
de vennootschap naar vreemd recht
SPENCER CORPORATION Ltd.,
gevestigd op de Britse Maagdeneilanden,
BELANGHEBBENDE,
verschenen bij haar bestuurder [B] ,
e n
1.[B] ,
wonende te [....] ,
2.
[C],
[C],
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDEN,
in persoon verschenen.
Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
- verzoeker als [A] ;
- verweerster als ICTS;
- belanghebbenden als Spencer, [B] en [C] .
1.Het verloop van het geding
1.1
[A] heeft bij verzoekschrift van 24 juni 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van ICTS over de periode vanaf mei of juni 2019, specifiek ten aanzien van een zevental in het verzoekschrift genoemde onderwerpen, en ICTS te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.2
ICTS heeft bij brief van mr. Wiggers van 25 november 2021, met producties, de Ondernemingskamer verzocht eerst te beslissen over de ontvankelijkheid van [A] in zijn verzoek. Mr. Aloni heeft hierop bij brief van 9 december 2021, met producties, gereageerd. De secretaris van de Ondernemingskamer heeft partijen bij e-mail van 10 december 2021 laten weten dat niet eerst over de ontvankelijkheid zal worden beslist, dat ICTS in haar verweerschrift desgewenst nader op dit punt kan ingaan en dat het verzoek en verweer ter zitting in hun geheel zullen worden behandeld.
1.3
ICTS heeft bij verweerschrift van 30 december 2021 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A] af te wijzen en [A] te veroordelen in de proceskosten.
1.4
[A] heeft op 13 januari 2022 een aanvullend verzoekschrift, tevens akte houdende overlegging van de producties 21 tot en met 25 ingediend. Het aanvullend verzoek is op 17 januari 2022 ingetrokken.
1.5
Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 20 januari 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties (van de kant van [A] de hiervoor genoemde producties 21 tot en met 25 en van de kant van ICTS de producties 22 tot en met 29). Voor ICTS was tevens mr. A.S. Renshof, kantoorgenoot van mrs. Kemp en Wiggers, aanwezig. [A] , [B] en [C] zijn door middel van een videoverbinding aanwezig geweest. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2.Inleiding en feiten
2.1
Deze zaak gaat over het beleid en de gang van zaken van ICTS, een vennootschap die aan het hoofd staat van een grote onderneming op het gebied van met name luchtvaart- en luchthavenbeveiliging. Minderheidsaandeelhouder [A] stelt dat een aantal zaken binnen ICTS niet juist zijn verlopen. ICTS betwijfelt allereerst of [A] (nog) aandeelhouder is van ICTS. Zij voert verder aan dat het eigenlijk niet gaat om ICTS maar om een conflict tussen [A] en [B] . [B] is ‘
founding father’ van ICTS en nog steeds aandeelhouder en voorzitter van de raad van commissarissen en bovendien bestuurder van grootaandeelhouder Spencer.
founding father’ van ICTS en nog steeds aandeelhouder en voorzitter van de raad van commissarissen en bovendien bestuurder van grootaandeelhouder Spencer.
2.2
ICTS is opgericht in 1992. Zij is de houdstermaatschappij van een aantal (klein)dochtervennootschappen die een onderneming exploiteren op het gebied van met name dienstverlening inzake luchtvaart- en luchthavenbeveiliging en aanverwante diensten in onder meer de Verenigde Staten, Europa en Israël. Daarnaast ontwikkelt zij via haar dochtervennootschappen technologie op het gebied van identiteitsverificatie. ICTS heeft in de jaren 2018 tot en met 2020 een omzet gerealiseerd van respectievelijk USD 345 miljoen, USD 333 miljoen en USD 248 miljoen. ICTS en haar dochterondernemingen hebben ongeveer 6.250 mensen in dienst.
2.3
Het geplaatste kapitaal van ICTS is € 15.949.049,40. De nominale waarde van de aandelen is € 0,45. Haar aandelen worden in de Verenigde Staten verhandeld op de OTCQB-markt van de OTC Markets Group in de Verenigde Staten, waar aandelen
over-the-counterworden verhandeld. Een eis van de OTCQB-markt is onder meer dat een genoteerde onderneming ten minste 50 verschillende aandeelhouders heeft die elk ten minste 100 aandelen bezitten en dat meer dan 10% van de totale uitstaande aandelen
free floatbetreft. Ongeveer 12,9% van de aandelen ICTS wordt thans verhandeld op de OTCQB-markt. ICTS heeft circa 300 onbekende aandeelhouders in haar
free floaten de overige aandelen worden gespreid over ruim 30 verschillende aandeelhouders gehouden.
over-the-counterworden verhandeld. Een eis van de OTCQB-markt is onder meer dat een genoteerde onderneming ten minste 50 verschillende aandeelhouders heeft die elk ten minste 100 aandelen bezitten en dat meer dan 10% van de totale uitstaande aandelen
free floatbetreft. Ongeveer 12,9% van de aandelen ICTS wordt thans verhandeld op de OTCQB-markt. ICTS heeft circa 300 onbekende aandeelhouders in haar
free floaten de overige aandelen worden gespreid over ruim 30 verschillende aandeelhouders gehouden.
2.4
ICTS heeft drie aandeelhouders die meer dan 5% van de aandelen houden, te weten Spencer (62,6%), [B] (13%) en [D] (5,3%). De aandelen Spencer worden gehouden door de MacPherson Trust, een familietrust van de familie [B] , en (indirect)
ultimate beneficial ownervan die trust. [B] is bestuurder van Spencer en
protectorvan de trust, maar geen begunstigde onder de trust. Onder de overige aandeelhouders van ICTS bevinden zich bestuurders en commissarissen van ICTS.
ultimate beneficial ownervan die trust. [B] is bestuurder van Spencer en
protectorvan de trust, maar geen begunstigde onder de trust. Onder de overige aandeelhouders van ICTS bevinden zich bestuurders en commissarissen van ICTS.
2.5
Het bestuur van ICTS wordt sinds 4 februari 2020 gevormd door [E] (CFO en Joint Managing Director, hierna: [E] ) en [F] (Joint Managing Director, hierna: [F] ). ICTS heeft voorts een uit zeven personen bestaande raad van commissarissen, waarvan [B] en [C] deel uitmaken. Ook twee zonen van [B] , [G] en [H] , maken (sinds 19 december 2018) deel uit van de raad van commissarissen. [B] is (sinds augustus 2004) voorzitter van de raad van commissarissen.
2.6
Binnen de raad van commissarissen zijn verschillende subcommissies ingesteld, waaronder een A
udit Committeeen een
Compensation Committee. Van deze subcommissies maken de leden van de familie [B] geen deel uit. De
Audit Committeebestaat uit [I] (voorzitter), [J] en [K] , terwijl de
Compensation Committeebestaat uit [J] (voorzitter) en [K] . De werkwijze en taakomschrijving van de
audit committeezijn uitgewerkt in de
charter of the audit committee, waarin ten aanzien van
related party transactionsonder meer staat dat tot de werkzaamheden van de
Audit Committeebehoort “
to review and approve all related party transactions for potential conflict of interest on an ongoing basis”en waarin onder meer als waarborg staat opgenomen dat
related party transactionsin beginsel worden gepubliceerd. Het
Compensation Committeestelt de bezoldiging van de bestuurders en commissarissen van ICTS vast.
udit Committeeen een
Compensation Committee. Van deze subcommissies maken de leden van de familie [B] geen deel uit. De
Audit Committeebestaat uit [I] (voorzitter), [J] en [K] , terwijl de
Compensation Committeebestaat uit [J] (voorzitter) en [K] . De werkwijze en taakomschrijving van de
audit committeezijn uitgewerkt in de
charter of the audit committee, waarin ten aanzien van
related party transactionsonder meer staat dat tot de werkzaamheden van de
Audit Committeebehoort “
to review and approve all related party transactions for potential conflict of interest on an ongoing basis”en waarin onder meer als waarborg staat opgenomen dat
related party transactionsin beginsel worden gepubliceerd. Het
Compensation Committeestelt de bezoldiging van de bestuurders en commissarissen van ICTS vast.
2.7
In de jaarstukken 2019 van ICTS staat onder meer het volgende:
(p. 20)
“Arrow Ecology & Engineering Overseas (1999)
In December 2019, the Company invested an amount of $1.7 million in Arrow Ecology & Engineering Overseas (1999) Ltd (“Arrow”), a limited company incorporated in Israel. Arrow develops and operates a sustainable green process to recycle mixed and sorted municipal solid waste. The Company purchased few types of shares representing 23.3% of Arrow’s equity for an amount of $0 million and shareholders loans were purchased for an price of $1.7 million. The Company uses the equity method for this investment. (…)
The company has an agreement with an entity related to its main shareholder, according to which, if the value of the investment decrease, the related party entity has guaranteed to repurchase this full investment at a minimum amount of $1.8 million. The guarantee is effective immediately as of the date of purchase and terminates after three years. Some Directors and managers of Arrow are related parties of the Company.
(p. 29)
Liquidity and Capital Resources
(…)
In July 2019, ABC[ABC Technologies B.V., later hernoemd in AU10TIX Technologies B.V., een dochtervennootschap van ICTS; hierna: ABC of AU10TIX – OK]
issued preferred shares to an investor for a subscription price of $60 million in cash representing 24% of the outstanding share capital of ABC and 23.077% of the outstanding share capital of ABC and its subsidiary on a fully diluted basis. ABC will retain $20 million on the sale proceeds for general working capital purposes and $40 million were transferred to its parent company, ICTS International N.V. In July 2019, the Company repaid $30 million to the entity related to the main shareholder who provided the Company loans as convertible notes.
issued preferred shares to an investor for a subscription price of $60 million in cash representing 24% of the outstanding share capital of ABC and 23.077% of the outstanding share capital of ABC and its subsidiary on a fully diluted basis. ABC will retain $20 million on the sale proceeds for general working capital purposes and $40 million were transferred to its parent company, ICTS International N.V. In July 2019, the Company repaid $30 million to the entity related to the main shareholder who provided the Company loans as convertible notes.
In November 2019, ABC issued preferred shares to a new investor for a subscription price of $20 million in cash representing 7.401% of the outstanding share capital of ABC and 7.143% of the outstanding share capital of ABC and its subsidiaries on a fully diluted basis.
(p. 30)
Cash Flows from Operating Activities
(…)
This was offset mainly by one-time charge of $8.1 million revaluation and related costs reimbursed to a related party,(…)
This was offset mainly by one-time charge of $8.1 million revaluation and related costs reimbursed to a related party,(…)
(p. 32)
Related parties financing
Convertible notes payable to a related party
(…)
In January 2019, the entity related to the main shareholder converted $2.9 million accrued interest into 3,852,364 shares at a price of $0.75 per share.
In May 2019 the Company granted this entity, the option to convert up to $2 million of the loan into the Company’s shares at a price of $0.4 per share, and all other conversion rights for the balance of the debt except $2.6 million, which is convertible at a price of $0.75 per share, would eliminate. In December 2019, this entity converted the $2.6 million accrued interest into 3,480,968 shares at a price of $0,75 per share.
In June 2019 the Board of Directors approved a one-time compensation of $8.1 million to this entity for exchange rate and related losses suffered in connection with its convertible notes to the Company during the years. Compensation was approved subject to closing of investment transaction in the Company’s subsidiary, ABC, which happened in July 2019. As a result, the Company recorded $8.1 million in connection with this payment which is included in other expenses in the consolidated statement of operation and comprehensive income (loss).
(p. 40/41)
Item 7. Major shareholders and Related Party Transactions
(…)
Related Party Transactions
(…)
In May 2019, the Company engaged the services of Arrow Ecology and Engineering Overseas (1999) to provide some administrative services. The Company incurred expenses of $62 thousands for such services for the year ended December 31, 2019.
In June 2019, the Company issued 3.0 million shares to certain directors and officers of the Company for a purchase price of $0.40 per share.
In December 2019, the Company purchased shares and shareholders debt of Arrow for $1.8 million.”
2.8
In een formulier (
Form 6-K) voor de Amerikaanse
Securities and Exchange Commission(hierna: SEC) met betrekking tot ICTS gedateerd 26 december 2019 staat onder meer het volgende (p. 21):
Form 6-K) voor de Amerikaanse
Securities and Exchange Commission(hierna: SEC) met betrekking tot ICTS gedateerd 26 december 2019 staat onder meer het volgende (p. 21):
In June 2019 the Board of Directors approved a one-time compensation of $8.1 million to the entity related to the main shareholders who provided to the Company loans as convertible notes(…)
in respect to exchange rate losses suffered in connection with its loans to the Company during the years. Compensation was approved subject to closing of investment transaction in the Company’s subsidiary, ABC Technologies B.V.
in respect to exchange rate losses suffered in connection with its loans to the Company during the years. Compensation was approved subject to closing of investment transaction in the Company’s subsidiary, ABC Technologies B.V.
2.9
Op 28 december 2020 is een vergadering van aandeelhouders van ICTS gehouden. Bij die vergadering was mr. Le Clercq aanwezig namens [A] .
2.1
[A] heeft bij brief van 22 februari 2021 zijn bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van ICTS kenbaar gemaakt. Hierop is door het bestuur bij brief van 16 maart 2021 gereageerd.
3.De gronden van de beslissing
3.1
[A] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van ICTS en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Volgens hem wordt ICTS in feite geleid door [B] en zijn zoons en gebruikt de familie [B] ICTS als hun eigen familieholding. Als concrete gronden voor twijfel heeft [A] – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:
a.
De compensatie van de valutaschommelingen
De compensatie van de valutaschommelingen
Er zijn voor een bedrag van USD 8.139.000 valutaschommelingen gecompenseerd aan een aan de familie [B] gelieerde entiteit, die leningen en
convertible notesaan ICTS heeft verstrekt. De transactie en de modaliteiten zijn niet op inzichtelijke en controleerbare wijze vastgelegd, terwijl het een
related party transactionbetreft. Een en ander is niet toegelicht in de jaarrekening en daarnaast is zeer summierlijk inzichtelijk gemaakt of de juiste interne procedures zijn gevolgd, ook wat betreft mogelijke tegenstrijdige belangen. Zonder een deugdelijke uitleg over de ratio en over de wijze van berekening en de vraag of een reservering ter zake is opgenomen in de jaarrekeningen geeft dit reden te twijfelen of de transactie wel op
arm’s lengthvoorwaarden is gesloten. Ook had ICTS uit hoofde van haar zorgplicht jegens [A] als minderheidsaandeelhouder uit eigen beweging en op vragen, ook buiten het verband van de aandeelhoudersvergadering, transparantie dienen te betrachten.
convertible notesaan ICTS heeft verstrekt. De transactie en de modaliteiten zijn niet op inzichtelijke en controleerbare wijze vastgelegd, terwijl het een
related party transactionbetreft. Een en ander is niet toegelicht in de jaarrekening en daarnaast is zeer summierlijk inzichtelijk gemaakt of de juiste interne procedures zijn gevolgd, ook wat betreft mogelijke tegenstrijdige belangen. Zonder een deugdelijke uitleg over de ratio en over de wijze van berekening en de vraag of een reservering ter zake is opgenomen in de jaarrekeningen geeft dit reden te twijfelen of de transactie wel op
arm’s lengthvoorwaarden is gesloten. Ook had ICTS uit hoofde van haar zorgplicht jegens [A] als minderheidsaandeelhouder uit eigen beweging en op vragen, ook buiten het verband van de aandeelhoudersvergadering, transparantie dienen te betrachten.
De aandelenuitgifte aan bestuurders en bepaalde werknemers tegen een aandelenprijs van USD 0.40
Op 31 mei 2019 heeft ICTS 3 miljoen aandelen uitgegeven aan bestuurders en bepaalde werknemers van ICTS tegen een aandelenprijs van USD 0.40. De prijs is opvallend laag, vooral in het licht van het feit dat ICTS op dat moment bezig was kapitaalinjecties van in totaal USD 60 miljoen en USD 20 miljoen te verkrijgen voor haar dochteronderneming ABC Technologies B.V. Op 3 juli 2019 is ABC een overeenkomst voor aandelenuitgifte aangegaan met TPG Lux 2018 SC l, S.a.r.l. (hierna: TPG). TPG heeft circa 24% aan (preferente) aandelen ABC verkregen voor in totaal USD 60 miljoen. Daarna is ABC op 7 november 2019 ook een overeenkomst voor aandelenuitgifte aangegaan met Oak HC/FT Partners II L.P. (hierna: Oak). Oak heeft circa 7% aan (preferente) aandelen ABC verkregen voor circa USD 20 miljoen. In het licht van deze transacties, die reeds geruime tijd voor 31 mei 2019 werden besproken en voorbereid, is ABC gewaardeerd op meer dan USD 250 miljoen. De verkoop van aandelen aan bestuurders en commissarissen betreft een transactie met een tegenstrijdig belang en roept vragen op over onder meer de ratio, de gehanteerde aandelenprijs (die uitgaat van een waarde van ICTS van circa USD 12 miljoen), het besluitvormingsproces en de gegevens van de personen die aandelen hebben ontvangen. ICTS heeft niet voldaan aan de informatieplicht die in dit verband op haar jegens [A] rust, terwijl het bovendien nadelig is voor het bedrijfseconomisch beleid van ICTS om aandelen aanzienlijk onder de marktprijs uit te geven.
De conversie van leningen van een aan de familie [B] gerelateerde rechtspersoon tegen een aandelenprijs van USD 0.40.
In mei 2019 heeft ICTS de mogelijkheid aan een aan de familie [B] gerelateerde rechtspersoon gegeven (een deel van) een lening te converteren in aandelen ICTS tegen een aandelenprijs van USD 0.40. Hiervoor geldt
mutatis mutandishetzelfde als voor de voorgaande punten. Hoewel de conversie in beginsel een valide transactie kan zijn, betreft het wel een transactie met tegenstrijdig belang en roept het meerdere vragen op, die niet zijn beantwoord.
mutatis mutandishetzelfde als voor de voorgaande punten. Hoewel de conversie in beginsel een valide transactie kan zijn, betreft het wel een transactie met tegenstrijdig belang en roept het meerdere vragen op, die niet zijn beantwoord.
De koop van aandelen in Arrow Ecology & Engineering Overseas (1999) Ltd. (hierna: Arrow)
ICTS heeft in december 2019 een bedrag van USD 1.750.000 in Arrow geïnvesteerd. Ook deze transactie roept meerdere vragen op. Het bestuur van Arrow bestaat uit drie leden van de familie [B] ( [B] en zijn zoons [H] en [G] ) en de familie [B] hield al voorafgaand aan de transactie (indirect) aandelen in Arrow. Arrow houdt zich bezig met – samengevat – recycling van gemeenteafval. Hoe de acquisitie past binnen het business model van ICTS is onbegrijpelijk. Vragen van [A] over de ratio en het besluitvormingsproces (het betreft een transactie met tegenstrijdig belang) zijn niet beantwoord.
Het inkopen van diensten van Arrow
Naast de acquisitie van een substantieel aandeel Arrow, heeft ICTS ook diensten van Arrow afgenomen, voor een bedrag van USD 62.000. Het is moeilijk voor te stellen welke administratieve diensten ICTS van Arrow nodig zou hebben. Ook hier geldt weer dat vragen hierover niet zijn beantwoord.
Kwesties op de vergadering van aandeelhouders van 2020
Tijdens de vergadering van aandeelhouders van 2020 heeft mr. Le Clerq namens [A] vragen gesteld over de beoogde wijziging van de statuten voor zover het de verkrijging van eigen aandelen betreft. Deze vragen werden zeer summier beantwoord. Op de vraag waarom in het licht van de hiervoor gespecificeerde vragen décharge is verleend, is geen antwoord gegeven.
Compliance op het gebied van Nederlandse en Amerikaanse corporate governance
Volgens [A] is de
governance codevan toepassing op ICTS. ICTS voldeed niet aan de regels daarvan. Er rijzen ook vragen of ICTS wel aan de Amerikaanse regels inzake
corporate governancevoldoet.
governance codevan toepassing op ICTS. ICTS voldeed niet aan de regels daarvan. Er rijzen ook vragen of ICTS wel aan de Amerikaanse regels inzake
corporate governancevoldoet.
3.2
ICTS heeft in de eerste plaats aangevoerd dat [A] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek omdat hij onvoldoende heeft aangetoond dat hij (nog steeds) aandeelhouder is van ICTS. Voorts heeft ICTS inhoudelijk verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.
Ontvankelijkheid
3.3
[A] heeft gesteld dat hij houder is van 1.059.973 gewone aandelen ICTS met een nominaal bedrag van € 0,45 per aandeel en dat hij ICTS derhalve voor een bedrag van € 476.987,85 aan aandelenkapitaal verschaft, zodat hij op de voet van artikel 2:346 lid 1(b) BW bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek. Ten bewijze van zijn aandelenbelang heeft hij een aantal producties overgelegd. Nadat ICTS bij brief van 25 november 2021 twijfel heeft geuit omtrent het gestelde aandelenbelang en heeft aangevoerd dat de overgelegde stukken dit belang niet bewijzen, heeft [A] bij brief van 9 december 2021 nadere stukken overgelegd. In haar verweerschrift en ter zitting heeft ICTS haar twijfel gehandhaafd en ook de nader overgelegde stukken onvoldoende geacht.
3.4
[A] heeft als nadere productie onder meer een brief van zijn bank, Julius Baer & Co Ltd. (hierna: JB) van 30 november 2021 overgelegd, waarin JB bevestigt dat zij ten behoeve van hem als rekeninghouder bij haar
custodianBrown Brothers Harriman and Co (hierna: BBH) op genoemde datum 1.059.973 aandelen ICTS hield en dat zij dit aantal aandelen sinds 31 december 2011 voor hem hield. Voorts heeft [A] een brief van 18 november 2021 van BBH overgelegd waarin BBH bevestigt dat zij op 17 november 2021 het genoemde aantal aandelen ICTS hield ten behoeve van JB en dat de aandelenpositie is geregistreerd op de naam CEDE & Co. Daarnaast heeft [A] waarderingsrapporten van JB overgelegd met betrekking tot zijn portfolio, gedateerd 24 juni 2021 en 28 november 2021, waarin het aandelenbelang wordt vermeld, alsmede een
legal opinionwaarin onder meer nader wordt ingegaan op de wijze waarop de aandelen worden gehouden.
custodianBrown Brothers Harriman and Co (hierna: BBH) op genoemde datum 1.059.973 aandelen ICTS hield en dat zij dit aantal aandelen sinds 31 december 2011 voor hem hield. Voorts heeft [A] een brief van 18 november 2021 van BBH overgelegd waarin BBH bevestigt dat zij op 17 november 2021 het genoemde aantal aandelen ICTS hield ten behoeve van JB en dat de aandelenpositie is geregistreerd op de naam CEDE & Co. Daarnaast heeft [A] waarderingsrapporten van JB overgelegd met betrekking tot zijn portfolio, gedateerd 24 juni 2021 en 28 november 2021, waarin het aandelenbelang wordt vermeld, alsmede een
legal opinionwaarin onder meer nader wordt ingegaan op de wijze waarop de aandelen worden gehouden.
3.5
ICTS heeft aangevoerd dat zij in haar brief van 25 november 2021 serieuze twijfel heeft geuit over de authenticiteit van de overgelegde stukken (een kopie van een brief van JB van 16 december 2020 en een kopie van een
valuation reportvan JB per 31 maart 2021). Zij acht opmerkelijk dat [A] daar in het geheel niet op heeft gereageerd en signaleert een aantal verschillen tussen de nieuw overgelegde stukken en de eerder overgelegde stukken en noemt een aantal omstandigheden die zij opmerkelijk acht. Haar conclusie is dat de bij het enquêteverzoek overgelegde producties 2 en 3 zijn gemanipuleerd. Zij meent dat [A] daarmee artikel 21 Rv heeft geschonden en daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek. Ook de nieuw overgelegde stukken acht ICTS niet voldoende. Uit de stukken volgt slechts dat aandelen ICTS namens [A] worden gehouden door JB, maar niet dat [A] aandeelhouder is van ICTS. De aandelen kunnen ook eigendom zijn van de familietrust van [A] . Zij heeft eerder begrepen dat dit inderdaad zo is en dat [A] daarover geen zelfstandige zeggenschap heeft. Ook signaleert zij een verschil in aankoopprijzen die in de verschillende documenten worden genoemd. [A] heeft in zijn brief van 9 december 2021 als verklaring gegeven dat de aankoopprijs iets verschilt vanwege (i) een overdracht van de aandelen in ICTS van een andere bank naar JB in 2011 en (ii) een overboeking tussen rekeningen bij JB, maar dit roept volgens ICTS opnieuw vragen op en deze verklaring is niet door JB geverifieerd. Het voorgaande moet volgens ICTS leiden tot niet-ontvankelijkheid van [A] . Hij zou bijvoorbeeld een brief van JB kunnen overleggen waarin JB bevestigt dat [A] sinds de datum van het enquêteverzoek de aandelen ICTS ononderbroken in eigendom heeft gehad, aldus ICTS.
valuation reportvan JB per 31 maart 2021). Zij acht opmerkelijk dat [A] daar in het geheel niet op heeft gereageerd en signaleert een aantal verschillen tussen de nieuw overgelegde stukken en de eerder overgelegde stukken en noemt een aantal omstandigheden die zij opmerkelijk acht. Haar conclusie is dat de bij het enquêteverzoek overgelegde producties 2 en 3 zijn gemanipuleerd. Zij meent dat [A] daarmee artikel 21 Rv heeft geschonden en daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek. Ook de nieuw overgelegde stukken acht ICTS niet voldoende. Uit de stukken volgt slechts dat aandelen ICTS namens [A] worden gehouden door JB, maar niet dat [A] aandeelhouder is van ICTS. De aandelen kunnen ook eigendom zijn van de familietrust van [A] . Zij heeft eerder begrepen dat dit inderdaad zo is en dat [A] daarover geen zelfstandige zeggenschap heeft. Ook signaleert zij een verschil in aankoopprijzen die in de verschillende documenten worden genoemd. [A] heeft in zijn brief van 9 december 2021 als verklaring gegeven dat de aankoopprijs iets verschilt vanwege (i) een overdracht van de aandelen in ICTS van een andere bank naar JB in 2011 en (ii) een overboeking tussen rekeningen bij JB, maar dit roept volgens ICTS opnieuw vragen op en deze verklaring is niet door JB geverifieerd. Het voorgaande moet volgens ICTS leiden tot niet-ontvankelijkheid van [A] . Hij zou bijvoorbeeld een brief van JB kunnen overleggen waarin JB bevestigt dat [A] sinds de datum van het enquêteverzoek de aandelen ICTS ononderbroken in eigendom heeft gehad, aldus ICTS.
3.6
De Ondernemingskamer laat een oordeel over de bij het verzoekschrift overgelegde producties 2 en 3 achterwege. Zonder nader onderzoek kan niet worden vastgesteld dat het hier gemanipuleerde stukken betrof, zoals ICTS meent. Inmiddels acht de Ondernemingskamer met de nader overgelegde stukken voldoende aangetoond dat [A] rechthebbende is op 1.059.973 aandelen ICTS, zoals hij stelt. De aanvullende stukken zijn gelegaliseerd door een Zwitserse notaris en ICTS trekt de echtheid van die stukken ook niet in twijfel. De verklaring van [A] over het verschil in de vermelde aankoopprijzen (bij overdracht van een andere bank naar JB is de aandelenprijs gefixeerd op de slotkoers van die dag en geruime tijd later is bij verplaatsing naar een sub-account van JB de slotkoers van die dag geadministreerd, zodat het slechts een interne verwerkings- en boekhoudkwestie van JB betreft) is niet op voorhand onplausibel, terwijl, zoals [A] terecht stelt, de kwestie geen afbreuk doet aan het aantal vermelde aandelen dat [A] bezit of aan de nominale waarde van de aandelen. Het verweer dat JB de aandelen niet voor [A] zou houden maar (inmiddels) voor een familietrust acht de Ondernemingskamer te speculatief om hier verdere consequenties aan te verbinden. Concrete aanwijzingen dat dit de situatie was op het moment van indiening van het enquêteverzoek ontbreken. Ter zitting heeft [A] verklaard dat hij de aandelen voor zichzelf houdt, dat wel de bedoeling is de aandelen te zijner tijd over te dragen aan de familietrust, maar dat dit nog niet is gebeurd. Slotsom is dat de Ondernemingskamer ervan zal uitgaan dat [A] enquêtebevoegd is. Het beroep van ICTS op niet-ontvankelijkheid van [A] in zijn verzoek wordt derhalve niet gehonoreerd.
Informatieplicht
3.7
ICTS heeft als algemeen verweer tegen de door [A] aangevoerde bezwaren betoogd dat [A] zijn verwijten baseert op een vergaande informatieplicht van ICTS tegenover [A] maar dat van een dergelijke informatieplicht geen sprake is. Het leerstuk waarop [A] zich beroept en de bronnen waarnaar hij verwijst, hebben betrekking op een informatieplicht bij vennootschappen met een besloten verhouding terwijl hier sprake is van een genoteerde vennootschap met aandelen die in de Verenigde Staten worden verhandeld op de OTCQB-markt, aldus ICTS.
3.8
De Ondernemingskamer volgt ICTS in dit verweer. De verplichting tot het verstrekken van informatie aan de aandeelhouders strekt in een geval als het onderhavige niet zo ver als [A] betoogt. Als uitgangspunt geldt nog steeds dat het recht op informatie toekomt aan de algemene vergadering, dat iedere aandeelhouder voorts het recht heeft tijdens de algemene vergadering vragen te stellen die de vennootschap dan dient te beantwoorden en dat een aandeelhouder daarbuiten geen recht heeft op het verstrekken van afzonderlijk door hem verlangde informatie. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan het bepaalde in artikel 2:8 BW in besloten verhoudingen meebrengen dat het bestuur gehouden is uit eigen beweging of op vragen van de aandeelhouder ook buiten het verband van de algemene vergadering transparantie te betrachten en de aandeelhouder ruimhartig van informatie te voorzien. Een dergelijke situatie doet zich niet voor in dit geval waar het gaat om een naamloze vennootschap met een paar honderd aandeelhouders en een notering aan de OTCQB. Dat de vennootschap wordt gedomineerd door Spencer en [B] doet daaraan niet af. Bij het vorenstaande komt dat, zoals ICTS onbetwist heeft aangevoerd, de Amerikaanse regels haar in verband met haar notering beperkingen opleggen met betrekking tot het verstrekken van informatie aan één van haar aandeelhouders, ter voorkoming van informatieasymmetrie. Voor zover [A] uitgaat van een verder strekkend informatierecht jegens hem als individuele aandeelhouder dan hiervoor uiteengezet, zijn zijn klachten over schending van de informatieplicht door ICTS derhalve ongegrond.
3.9
ICTS heeft zich bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nog afgevraagd of [A] wat betreft de verwijten die zien op een vermeende schending van een informatierecht wel heeft voldaan aan de ontvankelijkheidseis van artikel 2:349 lid 1 BW nu hij in zijn bezwarenbrief van 22 februari 2021 een buitensporig verzoek tot informatie doet, waarbij hij een groot aantal interne stukken verzoekt zonder zijn recht daarop op enigerlei wijze te onderbouwen. Gelet op het hiervoor overwogene, laat de Ondernemingskamer deze kwestie verder in het midden.
3.1
ICTS heeft haar inhoudelijke verweer tegen de verwijten van [A] toegelicht voor zover dat haar in haar visie vrijstaat gelet op de beperkingen van het Amerikaanse effectenrecht en daaraan geen zwaarwichtig belang in de weg staat. ICTS heeft nog benadrukt dat [A] haars inziens geen bezorgde minderheidsaandeelhouder is, maar dat het [A] slechts te doen is om het dwarszitten van [B] in het kader van hun persoonlijke conflict en dat de realiteit is dat [A] probeert ten koste van ICTS te bewerkstelligen dat [B] de aandelen voor een zo hoog mogelijke prijs overneemt. Wat er van dat betoog verder zij, dit neemt niet weg dat de Ondernemingskamer de door [A] gestelde redenen voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van ICTS op hun inhoudelijke merites dient te beoordelen.
Transacties met gelieerde partijen
3.11
De door [A] aangevoerde gronden voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van ICTS hebben met name betrekking op transacties met gelieerde partijen en daarbij gehanteerde voorwaarden. In dat verband is de rol van het
Audit Committeeen het
Compensation Committeevan belang. ICTS heeft over de leden van deze
Committees onbetwist aangevoerd dat zij voldoen aan de op grond van de Amerikaanse wet- en regelgeving toepasselijke onafhankelijkheidsvereisten: zij zijn geen werknemer van de onderneming of van haar dochterondernemingen en hebben geen relatie met enig ander individu als gevolg waarvan naar de mening van het bestuur van de onderneming de onafhankelijke uitoefening van de taakomschrijving in het geding zou komen.
Audit Committeeen het
Compensation Committeevan belang. ICTS heeft over de leden van deze
Committees onbetwist aangevoerd dat zij voldoen aan de op grond van de Amerikaanse wet- en regelgeving toepasselijke onafhankelijkheidsvereisten: zij zijn geen werknemer van de onderneming of van haar dochterondernemingen en hebben geen relatie met enig ander individu als gevolg waarvan naar de mening van het bestuur van de onderneming de onafhankelijke uitoefening van de taakomschrijving in het geding zou komen.
3.12
De Ondernemingskamer zal thans nader ingaan op de door [A] onder 3.1 a) tot en met g) aangevoerde gronden.
Ad a) Valutaschommelingen
3.13
Met betrekking tot de compensatie van valutaschommelingen heeft ICTS het volgende aangevoerd. Ondanks dat de leningsdocumentatie tussen Spencer en ICTS uitging van leningen in Amerikaanse dollars, verstrekte Spencer haar leningen in zowel euro’s als Amerikaanse dollars. ICTS boekte de leningen in de valuta waarin deze waren verstrekt. Omdat de rapporteringsvaluta in de jaarrekeningen van ICTS in Amerikaanse dollars is, werd aan het eind van elk jaar het saldo van de leningen in euro’s aangepast overeenkomstig de dan geldende EUR/USD wisselkoers. Naarmate de waarde van de euro daalde ten opzichte van de dollar, daalde ook de waarde in dollars van de door Spencer verstrekte leningen. Gedurende de 14 jaar dat Spencer leningen aan ICTS verstrekte, is de koers van de euro ten opzichte van de dollar aanzienlijk gedaald. Partijen hebben nooit beoogd dat Spencer het valutarisico van deze dollarlening zou dragen. Daarom is een verzoek van Spencer tot compensatie door ICTS gehonoreerd. Omdat het besluit in de ogen van het bestuur kwalificeerde als een
related party transactionis dit beoordeeld en goedgekeurd door het
Audit Committeeconform de
charter of the audit committee. Daarbij woog mee dat [B] en Spencer in de periode vanaf 2004 een belangrijke rol hebben vervuld bij het financieel overeind houden van ICTS, onder meer door het verstrekken van leningen onder gunstige voorwaarden.
related party transactionis dit beoordeeld en goedgekeurd door het
Audit Committeeconform de
charter of the audit committee. Daarbij woog mee dat [B] en Spencer in de periode vanaf 2004 een belangrijke rol hebben vervuld bij het financieel overeind houden van ICTS, onder meer door het verstrekken van leningen onder gunstige voorwaarden.
3.14
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [A] aangevoerd dat nog veel onduidelijk is, waaronder de inhoud van de overeenkomsten met Spencer, of eventuele valutarisico’s zijn afgedekt, of de valutaverliezen zijn berekend en gecontroleerd en zo ja door wie en hoe de bedragen van de leningen zijn verdeeld over de valuta.
3.15
Het gaat hier om een lening die luidt in Amerikaanse dollars: partijen zijn overeengekomen dat Spencer een bedrag in dollars aan ICTS zou lenen en dat Spencer in dollars zou worden terugbetaald. Vervolgens is in onderling overleg besloten dat een deel van de lening in euro’s werd verstrekt. Naar ICTS tijdens de mondelinge behandeling heeft toegelicht, is de dollarlening (inclusief het deel daarvan dat destijds in euro’s was uitgeleend) in dollars terugbetaald. De eurobedragen werden daarvoor omgezet in dollars en als gevolg van de daling van de EUR/USD wisselkoers in de loop der tijd heeft Spencer daardoor aanzienlijke wisselkoersverliezen geleden, aldus ICTS. Aan [A] kan worden toegegeven dat de verwerking in de jaarrekening van de in euro’s verstrekte gelden aanleiding geeft tot vragen. In het licht van de ter zitting verstrekte toelichting – in de woorden van [B] : ‘
X dollars in day 1, X dollars in exit’ – heeft [A] echter onvoldoende toegelicht dat minderheidsaandeelhouders daadwerkelijk zijn benadeeld in de valuta waarin de vennootschap rapporteert: in Amerikaanse dollars. Daar komt bij dat de wijze van compensatie is goedgekeurd door de
Audit Committee. Deze commissie heeft in redelijkheid mogen meewegen dat Spencer de vennootschap financieel had gesteund toen zij in zwaar weer verkeerde en dat het belang van de vennootschap was gediend met de instandhouding van de goede relatie, welke relatie onder druk kon komen indien valutarisico’s zouden worden afgewenteld op Spencer. De valutacompensatie vormt in het licht van het voorgaande onvoldoende grond voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van ICTS.
X dollars in day 1, X dollars in exit’ – heeft [A] echter onvoldoende toegelicht dat minderheidsaandeelhouders daadwerkelijk zijn benadeeld in de valuta waarin de vennootschap rapporteert: in Amerikaanse dollars. Daar komt bij dat de wijze van compensatie is goedgekeurd door de
Audit Committee. Deze commissie heeft in redelijkheid mogen meewegen dat Spencer de vennootschap financieel had gesteund toen zij in zwaar weer verkeerde en dat het belang van de vennootschap was gediend met de instandhouding van de goede relatie, welke relatie onder druk kon komen indien valutarisico’s zouden worden afgewenteld op Spencer. De valutacompensatie vormt in het licht van het voorgaande onvoldoende grond voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van ICTS.
Ad b. De aandelenuitgifte aan bestuurders en bepaalde werknemers tegen een aandelenprijs van USD 0.40, en
Ad c. De conversie van leningen van een aan de familie [B] gerelateerde rechtspersoon tegen een aandelenprijs van USD 0.40
3.16
ICTS heeft over de aandelenuitgifte, kort weergegeven, het volgende aangevoerd. Begin mei 2019 lag de beurskoers onder de USD 0.20 en was de raad van commissarissen van mening dat het een signaal van vertrouwen naar de markt zou zijn als de commissarissen en het senior management van ICTS aandelen zouden kopen tegen een prijs hoger dan de marktwaarde. De raad van commissarissen heeft het
Compensation Committeeen het
Audit Committeeverzocht hiertoe een voorstel te doen. Zij hebben op 17 mei 2019 besloten een aandelenemissie voor een koopprijs van USD 0.40 voor te stellen, welk voorstel op 31 mei 2019 door de raad van commissarissen werd goedgekeurd. Op 17 mei 2019 was de marktprijs USD 0.20, op 31 mei 2019, de dag van uitgifte, was de marktprijs USD 0.17 en gedurende mei 2019 schommelde deze tussen de USD 0.15 en 0.20. Het uitgeven van aandelen aan personen binnen de organisatie is gebruikelijk en marktconform. De uitgifteprijs was ten minste het dubbele van de marktprijs van een aandeel ICTS op dat moment en de begunstigden hebben dit bedrag ook aan ICTS moeten betalen. Dat de prijs te laag is in het licht van de TPG en Oak transacties klopt niet omdat (i) de aanname dat de waarde van ICTS ten minste gelijk moet zijn aan de (geschatte) waarde van AU10TIX onjuist is (zij heeft eigen schulden, haar overige dochtervennootschappen zijn ook van invloed op haar waarde, zij moet de waarde van AU10TIX delen met de andere aandeelhouders en zij had eind 2019 – na de succesvolle afronding van de transacties – een negatief eigen vermogen van ongeveer USD 35.700.000, waarop de transacties geen substantiële invloed hebben gehad) en (ii) het voorstel op 17 mei 2019 is gedaan voordat Oak in beeld was en voordat sprake was van serieuze onderhandelingen over de TPG transactie, laat staan dat vaststond dat deze transacties succesvol zouden worden afgerond.
Compensation Committeeen het
Audit Committeeverzocht hiertoe een voorstel te doen. Zij hebben op 17 mei 2019 besloten een aandelenemissie voor een koopprijs van USD 0.40 voor te stellen, welk voorstel op 31 mei 2019 door de raad van commissarissen werd goedgekeurd. Op 17 mei 2019 was de marktprijs USD 0.20, op 31 mei 2019, de dag van uitgifte, was de marktprijs USD 0.17 en gedurende mei 2019 schommelde deze tussen de USD 0.15 en 0.20. Het uitgeven van aandelen aan personen binnen de organisatie is gebruikelijk en marktconform. De uitgifteprijs was ten minste het dubbele van de marktprijs van een aandeel ICTS op dat moment en de begunstigden hebben dit bedrag ook aan ICTS moeten betalen. Dat de prijs te laag is in het licht van de TPG en Oak transacties klopt niet omdat (i) de aanname dat de waarde van ICTS ten minste gelijk moet zijn aan de (geschatte) waarde van AU10TIX onjuist is (zij heeft eigen schulden, haar overige dochtervennootschappen zijn ook van invloed op haar waarde, zij moet de waarde van AU10TIX delen met de andere aandeelhouders en zij had eind 2019 – na de succesvolle afronding van de transacties – een negatief eigen vermogen van ongeveer USD 35.700.000, waarop de transacties geen substantiële invloed hebben gehad) en (ii) het voorstel op 17 mei 2019 is gedaan voordat Oak in beeld was en voordat sprake was van serieuze onderhandelingen over de TPG transactie, laat staan dat vaststond dat deze transacties succesvol zouden worden afgerond.
3.17
Met betrekking tot de conversieprijs heeft ICTS aangevoerd dat ook hiervoor geldt dat de marktwaarde slechts de helft van de conversieprijs was, terwijl, zoals ook in het jaarverslag 2019 staat, Spencer (de rechtspersoon waarop wordt gedoeld) voor deze conversieoptie nagenoeg geheel afstand heeft gedaan van haar reeds bestaande conversierechten, die blijkens het jaarverslag aanzienlijk waren (het betrof conversierechten op in totaal 23.044.376 aandelen). Deze afspraken waren gunstig voor ICTS en haar andere aandeelhouders, onder wie [A] . Het besluit – dat in de ogen van het bestuur moest worden aangemerkt als een
related party transaction– is beoordeeld en is op 17 mei 2019 goedgekeurd door het
Audit Committeeen het
Compensation Committeeen is verantwoord en geopenbaard in de jaarrekening 2019, aldus ICTS.
related party transaction– is beoordeeld en is op 17 mei 2019 goedgekeurd door het
Audit Committeeen het
Compensation Committeeen is verantwoord en geopenbaard in de jaarrekening 2019, aldus ICTS.
3.18
[A] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling aangevoerd dat de ‘marktprijs’ geen relevantie heeft, aangezien in de periode van 1 januari tot 31 mei 2019 slechts op 8 handelsdagen aandelen ICTS verhandeld werden en het daarbij ging om slechts 24.200 aandelen. Daarbij komt dat alle leden van de
Compensation Committeeen de
Audit Committeeaandelen hebben ontvangen en niet inzichtelijk is gemaakt hoe daarmee is omgegaan.
Compensation Committeeen de
Audit Committeeaandelen hebben ontvangen en niet inzichtelijk is gemaakt hoe daarmee is omgegaan.
3.19
De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het gaat bij de aandelenuitgifte aan de commissarissen en het senior management om een niet onaanzienlijke emissie van 3 miljoen aandelen van € 0,45 nominaal op een thans geplaatst kapitaal van € 15.949.049,40. Volgens informatie gedeponeerd bij de SEC werden aandelen uitgegeven aan alle leden van de raad van commissarissen, en wel als volgt:
[B]
1.200.000
[G]
200
[H]
200
[I] (vz
Audit Committee)
Audit Committee)
200
[J] (lid
Audit Committee; vz
Compensation Committee)
Audit Committee; vz
Compensation Committee)
200
[C]
200
[K] (lid
Audit Committeeen
Compensation Committee)
Audit Committeeen
Compensation Committee)
200
Aldus zijn 2,4 miljoen van de 3 miljoen uitgegeven aandelen geplaatst bij de leden van de raad van commissarissen. Tot de emissie is besloten door de raad van commissarissen op voorstel van de
Audit Committeeen
Compensation Committee. Omdat alle commissarissen aandelen kregen, had ieder van hen een tegenstrijdig belang: waar het belang van ICTS was gebaat bij een hoge emissiekoers, hadden de commissarissen juist belang bij een lage koers.
Audit Committeeen
Compensation Committee. Omdat alle commissarissen aandelen kregen, had ieder van hen een tegenstrijdig belang: waar het belang van ICTS was gebaat bij een hoge emissiekoers, hadden de commissarissen juist belang bij een lage koers.
3.2
Nu de op 31 mei 2019 geldende statuten van ICTS niet zijn overgelegd, kan thans niet worden beoordeeld of de raad van commissarissen ingevolge artikel 2:140 lid 5 BW bevoegd was om het besluit tot emissie te nemen. Veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat de raad van commissarissen ondanks het tegenstrijdig belang bevoegd was tot emissie te besluiten, dienden de commissarissen in elk geval een hoge mate van zorgvuldigheid te betrachten in de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de emissie (vgl. OK 8 juni 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1734 (
Omines)). Die zorgvuldigheid diende erop te zijn gericht dat de emissie geschiedde ten minste onder marktconforme voorwaarden. Aangezien er, zoals [A] onbetwist heeft aangevoerd, nauwelijks werd gehandeld in het aandeel ICTS – op veruit de meeste handelsdagen vond er geen handel plaats en dan nog in zeer geringe aantallen – kon daarbij aan de ‘aandelenkoers’ geen indicatie voor de emissiekoers worden ontleend, ook niet indien deze emissiekoers werd vastgesteld op tweemaal de ‘koers’ van dat moment. In de gegeven omstandigheden diende de emissie te steunen op een waardering door een onafhankelijke deskundige. Ook had het tegen deze achtergrond in de rede gelegen dat publiekelijk, bijvoorbeeld in het jaarverslag, zou zijn toegelicht op welke wijze de emissiekoers tot stand was gekomen. Gelet op het voorgaande geeft de gang van zaken rondom de emissie van aandelen reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. Hetzelfde geldt voor de conversie die eveneens steunde op een (conversie)koers van USD 0.40 per aandeel. De Ondernemingskamer acht een onderzoek naar de emissie en conversie gerechtvaardigd, zoals ook hierna onder 3.34 nog aan de orde zal komen.
Omines)). Die zorgvuldigheid diende erop te zijn gericht dat de emissie geschiedde ten minste onder marktconforme voorwaarden. Aangezien er, zoals [A] onbetwist heeft aangevoerd, nauwelijks werd gehandeld in het aandeel ICTS – op veruit de meeste handelsdagen vond er geen handel plaats en dan nog in zeer geringe aantallen – kon daarbij aan de ‘aandelenkoers’ geen indicatie voor de emissiekoers worden ontleend, ook niet indien deze emissiekoers werd vastgesteld op tweemaal de ‘koers’ van dat moment. In de gegeven omstandigheden diende de emissie te steunen op een waardering door een onafhankelijke deskundige. Ook had het tegen deze achtergrond in de rede gelegen dat publiekelijk, bijvoorbeeld in het jaarverslag, zou zijn toegelicht op welke wijze de emissiekoers tot stand was gekomen. Gelet op het voorgaande geeft de gang van zaken rondom de emissie van aandelen reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. Hetzelfde geldt voor de conversie die eveneens steunde op een (conversie)koers van USD 0.40 per aandeel. De Ondernemingskamer acht een onderzoek naar de emissie en conversie gerechtvaardigd, zoals ook hierna onder 3.34 nog aan de orde zal komen.
3.21
De Ondernemingskamer voegt hieraan ten overvloede nog het volgende toe. De emissie van 31 mei 2019 vond plaats zeer kort voordat op 3 juli 2019 voor een bedrag van USD 60 miljoen preferente aandelen in dochtervennootschap ABC/AU10TIX werden uitgegeven aan TPG. Van dat bedrag is een bedrag van USD 40 miljoen ten goede gekomen aan ICTS die vervolgens USD 30 miljoen daarvan heeft aangewend ter terugbetaling van een lening die was verstrekt door een aan de familie [B] gelieerde partij (zie de passage in de jaarrekening, p. 29, hierboven aangehaald onder 2.7). Gelet op de versterking van het eigen vermogen van ICTS met een bedrag van USD 40 miljoen, dat grotendeels is aangewend ter afbetaling van een lening die was verstrekt door een aan de familie [B] gelieerde partij, roept een emissie die is gebaseerd op een waardering van ICTS van circa USD 12 miljoen de nodige vragen op.
Ad d. De koop van aandelen in Arrow
3.22
Volgens ICTS heeft het bestuur besloten tot deze investering – door koop van aandelen van een niet-gerelateerde partij en overname van leningen – omdat deze past binnen het investeringsbeleid van ICTS, veel rendement werd verwacht en de investering (gelet op de door Spencer verstrekte garantie) weinig risicovol is. Ook hier geldt dat het besluit als (indirect)
related party transactionis beoordeeld en goedgekeurd door het
Audit Committeeen het
Compensation Committeeen verantwoord en geopenbaard in de jaarrekening 2019. ICTS wijst er voorts op dat de strategie tot het domein van het bestuur behoort. In haar visie is er een goede commerciële grondslag voor de investering nu het steeds belangrijker wordt om (ook) in groene projecten te investeren (Arrow houdt zich bezig met het op een duurzame wijze realiseren van afvalverwerking) terwijl het in het licht van risicospreiding onverstandig zou zijn uitsluitend te focussen op de beveiliging van luchthavens en andere luchtvaartdiensten en ICTS ook vóór haar investering in Arrow al regelmatig in andere sectoren investeerde.
related party transactionis beoordeeld en goedgekeurd door het
Audit Committeeen het
Compensation Committeeen verantwoord en geopenbaard in de jaarrekening 2019. ICTS wijst er voorts op dat de strategie tot het domein van het bestuur behoort. In haar visie is er een goede commerciële grondslag voor de investering nu het steeds belangrijker wordt om (ook) in groene projecten te investeren (Arrow houdt zich bezig met het op een duurzame wijze realiseren van afvalverwerking) terwijl het in het licht van risicospreiding onverstandig zou zijn uitsluitend te focussen op de beveiliging van luchthavens en andere luchtvaartdiensten en ICTS ook vóór haar investering in Arrow al regelmatig in andere sectoren investeerde.
3.23
[A] acht deze toelichting generiek en ongespecificeerd, zoals hij bij gelegenheid van de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht. Volgens hem leed Arrow al in 2019 aanzienlijke verliezen, had zij haar fabriek/afvalverwerkingsinstallatie in Israël al gesloten, had zij de opzegging van haar belangrijkste contract in oktober 2019 ontvangen en was zij gedaagde in een collectieve schadeclaimprocedure. Hij verwijst in dat verband naar een in zijn opdracht opgesteld onderzoeksrapport van recherchebureau Wizman Yaar Business Intelligence van 12 januari 2022. Hij plaatst vraagtekens bij deze specifieke investering. Volgens ICTS hield de investering verband met de geoctrooieerde technologie van Arrow die veel potentie heeft, is Arrow bezig haar activiteiten te verplaatsen naar Europa en de Verenigde Staten omdat de marges daar hoger zijn en betreft de collectieve actie de exploitant van het bedrijventerrein en alle andere afvalverwerkers op dat terrein en is in het kader daarvan gebleken dat Arrow aan alle milieu wet- en regelgeving voldeed.
3.24
De Ondernemingskamer ziet in de koop van de aandelen Arrow in de gegeven omstandigheden geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. Het risico van de transactie is afgedekt door de garantie van Spencer: de aandelen zijn gekocht voor USD 1,7 miljoen, terwijl drie jaar lang de garantie geldt dat de aandelen aan Spencer kunnen worden verkocht voor USD 1,8 miljoen. Daarmee valt niet in te zien dat de transactie tot benadeling van de minderheidsaandeelhouders zal leiden, terwijl er anderzijds een mogelijke
upsideis.
upsideis.
Ad e. Het inkopen van diensten van Arrow
3.25
Dit betreft volgens ICTS de vergoeding van ondersteunende diensten door [H] [B] , CEO van Arrow. Besloten is hem een maandsalaris te betalen. Uit praktisch oogpunt (de vereenvoudiging van fiscale verplichtingen van [H] [B] ) is voorts besloten dat Arrow het salarisbedrag bij ICTS in rekening zou brengen. Deze betalingswijze is als
related party transactionbeoordeeld en goedgekeurd door het
Audit Committeeen de inkoop van diensten is verantwoord en geopenbaard in de jaarrekening 2019, aldus ICTS.
related party transactionbeoordeeld en goedgekeurd door het
Audit Committeeen de inkoop van diensten is verantwoord en geopenbaard in de jaarrekening 2019, aldus ICTS.
3.26
[A] heeft dit bij gelegenheid van de mondelinge behandeling een nogal agressieve fiscale constructie met een familielid van de controlerend aandeelhouder genoemd en de verwijzing naar de bemoeienis van de
Audit Committeeonvoldoende, waarbij hij vermelding van een evaluatie door de
Compensation Committeemist, waar het gaat om bezoldiging van een commissaris.
Audit Committeeonvoldoende, waarbij hij vermelding van een evaluatie door de
Compensation Committeemist, waar het gaat om bezoldiging van een commissaris.
3.27
Ter zitting is uitgelegd welke werkzaamheden [H] [B] verricht. Het betreft geen werkzaamheden als commissaris zodat begrijpelijk is dat is gekozen voor toetsing door de
Audit Committeeen niet door de
Compensation Committee. Wat er verder zij van de gekozen constructie, dit punt is van onvoldoende gewicht om als gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid van ICTS te worden gekwalificeerd.
Audit Committeeen niet door de
Compensation Committee. Wat er verder zij van de gekozen constructie, dit punt is van onvoldoende gewicht om als gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid van ICTS te worden gekwalificeerd.
Ad f. Kwesties op de vergadering van aandeelhouders van 2020
3.28
Voor ICTS is onduidelijk welk verwijt [A] hier precies probeert te maken. De vragen over de beoogde wijziging van de statuten voor zover het de verkrijging van eigen aandelen betreft zijn beantwoord op de algemene vergadering en in de brief van ICTS van 16 maart 2021. Het verlenen van décharge aan de bestuurders en commissarissen is volgens ICTS bovendien gebruikelijk. Het is ook aan de aandeelhouders, niet aan ICTS, daarover te besluiten. Daar komt bij dat tot décharge is besloten met een 99,99% meerderheid en was er geen reden geen décharge te verlenen. ICTS merkt nog op dat mr. Le Clercq tijdens de algemene vergadering 2020 geen vragen heeft gesteld met betrekking tot de verwijten die [A] in het verzoekschrift tot enquête maakt, terwijl de informatie waarop [A] zijn verwijten baseert toen reeds openbaar was. Dit onderstreept volgens ICTS dat het verzoek is ingegeven door het conflict tussen [A] en [B] .
3.29
[A] heeft onvoldoende toegelicht in welk opzicht de beantwoording van de vraag over de beoogde statutenwijziging niet voldeed.
Ad g. Compliance op het gebied van Nederlandse en Amerikaanse corporate governance
3.3
Volgens ICTS is de Nederlandse
Corporate Governance Code2016 niet van toepassing op ICTS omdat haar aandelen niet zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een daarmee vergelijkbaar systeem als bedoeld in de Code (de OTCQB kwalificeert niet als zodanig onder MIFID II en voor de hand ligt daarbij aansluiting te zoeken) en zij, gelet op haar balanswaarde, geen grote onderneming is in de zin van de Code. Dat zij niet gehouden is aan de Code betekent niet dat zij geen belang hecht aan een goede
corporate governance.Voorts voert zij aan dat [A] de stelling dat ICTS niet voldoet aan de Amerikaanse
corporate governanceregels, niet heeft onderbouwd en dat zijn stelling dat ICTS geen
corporate governance policybeschikbaar maakt onjuist is, nu ICTS elk jaar de
code of business conduct and ethicsvoegt bij de
proxy statementdie aan alle aandeelhouders wordt gestuurd en wordt gepubliceerd.
Corporate Governance Code2016 niet van toepassing op ICTS omdat haar aandelen niet zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een daarmee vergelijkbaar systeem als bedoeld in de Code (de OTCQB kwalificeert niet als zodanig onder MIFID II en voor de hand ligt daarbij aansluiting te zoeken) en zij, gelet op haar balanswaarde, geen grote onderneming is in de zin van de Code. Dat zij niet gehouden is aan de Code betekent niet dat zij geen belang hecht aan een goede
corporate governance.Voorts voert zij aan dat [A] de stelling dat ICTS niet voldoet aan de Amerikaanse
corporate governanceregels, niet heeft onderbouwd en dat zijn stelling dat ICTS geen
corporate governance policybeschikbaar maakt onjuist is, nu ICTS elk jaar de
code of business conduct and ethicsvoegt bij de
proxy statementdie aan alle aandeelhouders wordt gestuurd en wordt gepubliceerd.
3.31
[A] stelt zich op het standpunt dat ICTS onderworpen is aan Nederlands recht en de Code, zo niet rechtstreeks dan door reflexwerking, waarbij een van de meest fundamentele uitgangspunten is dat de voorzitter van de raad van commissarissen onafhankelijk is en die positie maximaal acht jaar bekleedt terwijl [B] niet onafhankelijk is en commissaris is vanaf 1999 en voorzitter sinds 2004.
3.32
Zoals ICTS heeft toegelicht, is de Code niet rechtstreeks van toepassing op ICTS. Volgens de preambule van de Code is deze van toepassing op (voor zover hier van belang): vennootschappen met statutaire zetel in Nederland wier aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een daarmee vergelijkbaar systeem. Gelet op de bewoordingen ligt het voor de hand dat met een ‘gereglementeerde markt’ wordt gedoeld op een gereglementeerde markt in de zin van art. 1:1 Wft. Dat begrip vindt zijn basis in art. 4 lid 1 onder 14 MiFID. De OTCQB-markt van de OTC Markets Group in de Verenigde Staten valt niet onder de reikwijdte van de MiFID, zodat de Code niet van toepassing is op ICTS.
3.33
Dat [B] geruime tijd langer dan acht jaar lid/voorzitter van de raad van commissarissen is, is een nieuw verwijt bij de mondelinge behandeling, waar de Ondernemingskamer om die reden aan voorbij gaat. In welk opzicht ICTS niet aan de Amerikaanse
corporate governanceregels voldoet, heeft [A] niet duidelijk gemaakt.
corporate governanceregels voldoet, heeft [A] niet duidelijk gemaakt.
Slotsom
3.34
Zoals hiervoor overwogen ziet de Ondernemingskamer in de in 3.19 en 3.20 besproken gang van zaken rond de emissie van en conversie in aandelen gegronde redenen om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van ICTS te twijfelen die een onderzoek rechtvaardigen. De Ondernemingskamer zal een onderzoek gelasten over de periode mei/juni 2019, de maanden waarin de emissie en conversie hebben plaatsgevonden. De onderzoeker kan daarbij de TPG en Oak transacties in haar/zijn onderzoek betrekken voor zover dit nuttig is voor een goed begrip van de aandelenemissie, de conversie van leningen en de daarbij gehanteerde koers. Indien daartoe aanleiding is kan de onderzoeker ook overigens feiten en omstandigheden van voor of na de onderzoeksperiode bij het onderzoek betrekken indien die licht werpen op dan wel anderszins voldoende samenhang vertonen met de gegrond bevonden redenen voor twijfel.
3.35
ICTS heeft aangevoerd dat het verzoek zou moeten stranden op grond van een belangenafweging aangezien [A] het enquêterecht misbruikt om in het kader van zijn persoonlijk conflict met [B]
nuisance valuete creëren. De Ondernemingskamer acht niet ondenkbaar dat bij [A] buiten het enquêterecht gelegen persoonlijke motieven een rol hebben gespeeld bij zijn beslissing het onderhavige enquêteverzoek in te dienen. Dat brengt echter niet mee, nu op de hiervoor besproken punten sprake blijkt te zijn van gegrond bevonden twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van ICTS, hieraan om die reden voorbij zou moeten worden gegaan. Dit geldt te meer nu het onderwerpen betreft die het belang van alleen [A] overstijgen. Ook de omstandigheid dat de transacties al dateren uit 2019 en [A] daarover geen vragen heeft gesteld op de aandeelhoudersvergadering, vormen in het onderhavige geval onvoldoende grond om af te zien van een onderzoek. Nu het gaat om een onderzoek van beperkte omvang, zal dit naar verwachting geen onevenredige belasting voor de vennootschap opleveren.
nuisance valuete creëren. De Ondernemingskamer acht niet ondenkbaar dat bij [A] buiten het enquêterecht gelegen persoonlijke motieven een rol hebben gespeeld bij zijn beslissing het onderhavige enquêteverzoek in te dienen. Dat brengt echter niet mee, nu op de hiervoor besproken punten sprake blijkt te zijn van gegrond bevonden twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van ICTS, hieraan om die reden voorbij zou moeten worden gegaan. Dit geldt te meer nu het onderwerpen betreft die het belang van alleen [A] overstijgen. Ook de omstandigheid dat de transacties al dateren uit 2019 en [A] daarover geen vragen heeft gesteld op de aandeelhoudersvergadering, vormen in het onderhavige geval onvoldoende grond om af te zien van een onderzoek. Nu het gaat om een onderzoek van beperkte omvang, zal dit naar verwachting geen onevenredige belasting voor de vennootschap opleveren.
3.36
De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek voor rekening brengen van ICTS. De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek maximaal mag kosten niet meteen vaststellen, maar de aan te wijzen onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.
3.37
De Ondernemingskamer zal ICTS veroordelen in de kosten van de procedure.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ICTS International N.V. over de periode mei/juni 2019, zoals omschreven in rechtsoverweging 3.19 en 3.20 van deze beschikking;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;
houdt in verband met het bepaalde in 3.36 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij/zij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;
veroordeelt ICTS International N.V. in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van [A] begroot op € 3.680;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van ICTS International N.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;
benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 22 juni 2022.