ECLI:NL:GHAMS:2022:1563

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.273.177/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/655580 / HA ZA 18-1041

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 mei 2022

inzake

1.[appellant sub 1] ,

2.
[appellante sub 2],

wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellanten,

advocaat: mr. D.E. Boselie te Den Haag,

tegen

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. F.E. Vermeulen te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellanten] en ING genoemd.

1.De zaak in het kort

[appellanten] hebben bij het vervroegd aflossen van hun hypothecaire kredieten een vergoeding aan ING betaald op grond van art. 6 lid 3 van het ‘Reglement houdende algemene voorwaarden van geldlening, hypotheek- en/of ander zekerheidsstelling’. In deze zaak wordt beoordeeld of ING dit beding juist heeft uitgelegd, of dit beding voldoet aan het transparantievereiste van art. 5 van de Richtlijn 93/13/EG en of dit beding – omdat het ook geldt bij vervroegde opeising door ING en vanwege de daarin voorgeschreven wijze van berekening van de vergoeding en de daarin opgenomen disconteringsvoet – een oneerlijk beding is in de zin van deze Richtlijn en een onredelijk bezwarende voorwaarde zoals bedoeld in art. 6:237 aanhef en onder i BW.

2.Het geding in hoger beroep

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 21 januari 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 oktober 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en ING als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, met een productie.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 september 2021 toegelicht, [appellanten] door mr. Boselie voornoemd en ING door mr. Vermeulen voornoemd en mr. B.W. Wijnstekers, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – ING zal veroordelen tot betaling van primair € 24.690,52, subsidiair € 13.809,75, met rente, en tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het bestreden vonnis hebben voldaan, een en ander met veroordeling van ING in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten.

ING heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.

[appellanten] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de vaststaande feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1

[appellanten] hebben op 10 juli 2009 ten behoeve van een woningfinanciering

€ 308.000 geleend van een rechtsvoorganger van ING, de WestlandUtrecht Bank, die hierna ook wordt aangeduid met ‘ING’. Daartoe hebben [appellanten] drie aflossingsvrije hypothecaire geldleningsovereenkomsten gesloten (hierna tezamen ook: ‘de hypothecaire geldleningsovereenkomsten’). Twee daarvan, met hoofdsommen van € 151.500 en

€ 96.000, hadden een looptijd van 30 jaar. De derde hypothecaire geldleningsovereenkomst, met een hoofdsom van € 60.500, had een looptijd van 28 jaar. Alle drie de hypothecaire geldleningsovereenkomsten hadden een rentevastperiode van tien jaar. De overeengekomen rentepercentages bedroegen 5,65% over € 151.000 en 5,66% over

€ 96.000 en € 60.500.

3.2

In de hypothecaire geldleningsovereenkomsten is het ‘Reglement houdende algemene voorwaarden van geldlening, hypotheek- en/of andere zekerheidstelling’ (hierna: ‘het Reglement’) van toepassing verklaard. Het Reglement bepaalt – voor zover van belang – het volgende:

“
Art. 6 Vervroegde aflossing en vergoedingen

1. De schuldenaar heeft te allen tijde het recht zijn lening vóór de overeengekomen afloopdatum geheel of gedeeltelijk af te lossen, mits met inachtneming van de navolgende voorwaarden:

(…)

3. In alle gevallen dat de lening geheel of gedeeltelijk vervroegd wordt afgelost, onverschillig wat daarvan de oorzaak is of door wie de aflossing geschiedt – echter met uitzondering van de gevallen als bedoeld in lid 5 van dit artikel (…), alsmede ingeval van (…) zodanige aflossing op een renteherzieningsdatum – is bovendien over het bedrag der vervroegde aflossing een vergoeding verschuldigd, conform de navolgende regels:

ingeval de rente, welke de bank tegen het moment van de vervroegde aflossing bedingt voor soortgelijke leningen met soortgelijke onderpanden en een looptijd gelijk aan de resterende looptijd van de (gedeeltelijk) af te lossen lening (rentevoet A), lager is dan de rente verschuldigd over de (gedeeltelijk) af te lossen lening (rentevoet B), vergoedt de schuldenaar aan de bank:

de contante waarde van het verschil tussen de rentebedragen berekend op basis van rentevoet B en op basis van rentevoet A, beide berekend over het af te lossen bedrag en tot de afloopdatum casu quo, indien deze eerder valt, de eerstkomende renteherzieningsdatum van de lening. Bij de berekening van de contante waarde zullen de overeengekomen aflossingen tot de hiervoor bedoelde afloopdatum casu quo renteherzieningsdatum van de (gedeeltelijk) af te lossen lening in aanmerking worden genomen.

De disconteringsvoet waartegen de contante waarde zal worden berekend is gelijk aan de hierboven beschreven rentevoet A, verminderd met één (1).

(…)

5. De in lid 4 bedoelde schuldenaar is bevoegd zonder enige vergoeding verschuldigd te zijn:

a. jaarlijks op de in de akte vermelde datum maximaal tien procent (10 %) van de oorspronkelijke hoofdsom (niet cumulatief) extra af te lossen, mits de bank een maand van tevoren hiervan in kennis is gesteld;

b. de lening geheel of gedeeltelijk vervroegd af te lossen:

1. ingeval de in lid 3 bedoelde rentevoet A gelijk is aan of hoger is dan de in dat lid bedoelde rentevoet B,

(…)”

De in art. 6 lid 3 van het Reglement bedoelde vergoeding wordt hierna ook aangeduid als ‘de vergoeding’.

In art. 20 van het reglement is een aantal gevallen opgesomd waarin ING het verschuldigde onmiddellijk kan opeisen.

3.3

[appellanten] hebben de hypothecaire geldleningen per 1 oktober 2015 vervroegd afgelost. Daarbij hebben zij de door ING aan hen in rekening gebrachte vergoeding van € 24.690,52 voldaan.

4.Beoordeling

4.1

[appellanten] vorderen veroordeling van ING tot betaling van primair

€ 24.690,52 (het bedrag van de vergoeding), subsidiair € 13.908,75 (het volgens [appellanten] in ieder geval teveel betaalde bedrag). De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld. [appellanten] hebben in hun memorie van grieven in hoofdstuk 5 en hoofdstuk 7 tot en met 10 hun bezwaren tegen het bestreden vonnis uiteengezet. Deze hoofdstukken worden opgevat als de grieven en de toelichting daarop.

4.2

De grieven van [appellanten] komen er, kort samengevat, op neer dat de rechtbank het begrip ‘rentevoet A’ in art. 6 lid 3 van het Reglement onjuist heeft uitgelegd. Zij stellen voorts dat art. 6 lid 3 van het Reglement niet voldoet aan het in art. 5 van de Richtlijn 93/13/EG (hierna: de Richtlijn) neergelegde transparantievereiste en dat de rechtbank dit beding ten onrechte niet heeft aangemerkt als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn en een onredelijk bezwarende voorwaarde zoals bedoeld in art. 6:237 aanhef en onder i BW.

Uitleg ‘rentevoet A’ in art. 6 lid 3 van het Reglement

4.3

Hoofdstuk 5 van de memorie van grieven gaat over de uitleg van ‘rentevoet A’ in art. 6 lid 3 van het Reglement. Het gaat daarbij om de voor deze rentevoet relevante termijn. De rechtbank heeft in navolging van ING aangehaakt bij de resterende duur van de rentevastperiode van het vervroegd afgeloste hypothecair krediet. Volgens [appellanten] is deze uitleg onverenigbaar met de tekst van art. 6 lid 3 van het Reglement. Zij betogen dat de omschrijving van rentevoet A onduidelijk is en met toepassing van de
contra proferentemregel in hun voordeel moet worden uitgelegd, waarbij de relevante termijn de resterende looptijd van de vervroegd afgeloste hypothecaire kredieten is.

4.4

Art. 6 lid 3 van het Reglement is opgenomen in de algemene voorwaarden die van toepassing zijn verklaard op de door [appellanten] als consumenten afgesloten hypothecaire geldleningsovereenkomsten. Bij uitleg van dit beding in het Reglement, waarover niet is onderhandeld door partijen en dat gericht is op een grote groep derden die in de toekomst een geldlening met ING zullen aangaan, zal worden uitgegaan van een geobjectiveerde variant van de Haviltex-maatstaf, waarbij aan de bewoordingen van de regeling, gelezen in het licht van de gehele inhoud van de overeenkomst, in beginsel doorslaggevend gewicht toekomt (vgl. HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:148).

4.5

[appellanten] baseren de door hen voorgestane uitleg op het ontbreken van het woord ‘rentevastperiode’ in de beschrijving van de situatie waarin de schuldenaar de vergoeding verschuldigd is
(‘ingeval de rente, welke de bank tegen het moment van de vervroegde aflossing bedingt voor soortgelijke leningen met soortgelijke onderpanden en een looptijd gelijk aan de resterende looptijd van de (gedeeltelijk) af te lossen lening (rentevoet A), lager is dan de rente verschuldigd over de (gedeeltelijk) af te lossen lening (rentevoet B)). Zij gaan daarmee uit van een strikt taalkundige uitleg van het beding, zonder te kijken naar de samenhang met het geheel van de bepalingen van het Reglement. Als daar wel naar wordt gekeken, is duidelijk dat de vergoeding alleen is verschuldigd als een rentevastperiode is overeengekomen. Alleen dan kan namelijk de situatie zich voordoen dat de contractuele rente (rentevoet B) hoger is dan de vergelijkingsrente (rentevoet A). Verder ondervindt ING, naar niet in geschil is, alleen nadeel van vervroegde aflossing als een rentevastperiode is overeengekomen met een hogere rente dan de rente die ING ten tijde van de aflossing bedingt voor soortgelijke leningen met een looptijd gelijk aan de resterende looptijd. Gelet op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten, houdt een redelijke uitleg van ‘rentevoet A’ in art. 6 lid 3 van het Reglement in dat dit de rente is voor soortgelijke leningen met soortgelijke onderpanden en met een resterende looptijd gelijk aan het restant van de rentevastperiode. Deze uitleg sluit ook aan op de in art. 6 lid 3 van het Reglement voorgeschreven manier om de rentebedragen op basis van beide rentevoeten te berekenen. Deze bedragen worden berekend tot de afloopdatum of, indien deze eerder valt, de eerstkomende renteherzieningsdatum. Dit betekent dat de rentebedragen alleen tot de afloopdatum berekend worden als dat tevens het einde van de rentevastperiode is.

Deze uitleg is niet voor redelijke twijfel vatbaar. Toepassing van de
contra proferentemregel is dan ook niet aan de orde.

Geen gebrek aan transparantie in de zin van art. 5 van de Richtlijn

4.6

In hoofdstuk 8 van de memorie van grieven betogen [appellanten] dat art. 6 lid 3 van het Reglement onvoldoende transparant is in de zin van art. 5 van de Richtlijn. Ook in hoger beroep worden [appellanten] hier niet in gevolgd. Dat wordt als volgt toegelicht.

4.7

Op grond van art. 5 van de Richtlijn moeten bedingen ‘duidelijk en begrijpelijk’ zijn geformuleerd. Dit transparantievereiste is van belang in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, omdat voor de consument van wezenlijk belang is dat hij kennis kan nemen van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van de sluiting van de overeenkomst, zodat hij op basis daarvan kan beslissen of hij de overeenkomst wenst aan te gaan. Dit vereiste moet ruim worden uitgelegd, aangezien de consument zich tegenover de verkoper (c.q. kredietaanbieder) in een zwakke positie bevindt en met name over minder informatie beschikt. Het beding moet zodanig transparant zijn gespecificeerd dat een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument (de gemiddelde consument), op grond van duidelijke en begrijpelijke criteria, de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien kan voorzien. Deze economische gevolgen moeten met aandacht voor de wisselwerking met andere bedingen worden weergegeven. (HvJ EU 20 september 2017, ECLI:EU:C:2017:703, punten 45-47, HvJ EU 27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:68, punt 50). Een gebrek aan transparantie kan bijdragen aan de conclusie dat een beding oneerlijk is.

4.8

Van de gemiddelde consument mag worden verwacht dat hij begrijpt dat hij, als hij kiest voor een rentevastperiode waarbij hij zijn rente voor een bepaalde periode vastzet, gedurende die periode in beginsel zijn lening niet kan beëindigen en een nieuwe lening tegen een lagere rente kan sluiten. Een dergelijke overeenkomst kan uit zijn aard niet tussentijds worden beëindigd. Art. 6 van het Reglement biedt deze mogelijkheid in het belang van de consument, met dien verstande dat er voorwaarden gelden voor gebruikmaking daarvan. In het derde lid wordt op een voldoende begrijpelijke manier uitgelegd welke vergoeding ING in rekening brengt als de consument het hypothecair krediet vervroegd wenst af te lossen in het geval dat hij wenst te profiteren van een door een (andere) geldverstrekker aangeboden rente die lager is dan de contractuele rente. De gemiddelde consument zal uit de tekst van art. 6 lid 3 van het Reglement kunnen begrijpen welke stappen daarbij worden gemaakt en aan de hand van welke variabelen de vergoeding wordt berekend. In het beding wordt dus voldoende toegelicht hoe de vergoeding wordt berekend. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het transparantiebeginsel niet zo ver gaat dat een gemiddelde consument bij het aangaan van de overeenkomst precies moet kunnen voorzien welk bedrag moet worden betaald als hij het hypothecair krediet vervroegd wenst af te lossen. Anders dan [appellanten] betogen, vergt het transparantiebeginsel niet dat inzichtelijk wordt gemaakt dat de hoogte van de vergoeding anders kan uitvallen, afhankelijk van de gekozen modaliteit van de hypotheek, met hetzij verplichte (annuïtaire of lineaire) aflossingen of, zoals het geval is bij een aflossingsvrije hypotheek, uitsluitend (beperkt) toegestane aflossingen. De gemiddelde consument zal begrijpen dat het af te lossen bedrag waarover de vergoeding wordt berekend, bij een hypotheek met verplichte aflossingen lager zal kunnen zijn dan bij een aflossingsvrije hypotheek met uitsluitend toegestane aflossingen.

4.9

Het op de hiervoor besproken argumenten gebaseerde standpunt van [appellanten] dat art. 6 lid 3 van het Reglement vanwege het door hen gestelde gebrek aan transparantie in strijd is met art. 10 lid 3 en art. 11 van de Gedragscode Hypothecair Krediet 2007, gaat evenmin op.

Geen oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn

4.1

In hoofdstukken 7 en 9 van de memorie van grieven betogen [appellanten] dat art. 6 lid 3 van het Reglement een oneerlijk beding is in de zin van de Richtlijn. Partijen nemen terecht tot uitgangspunt dat art. 6:233 aanhef en onder a BW en art. 6:237 aanhef en onder i BW in overeenstemming met de Richtlijn moeten worden uitgelegd en dat een beding dat oneerlijk is in de zin van de Richtlijn ambtshalve moet worden vernietigd.

Zij nemen voorts terecht tot uitgangspunt dat het bij de beoordeling van het oneerlijk karakter van een beding er om gaat of dat beding gedurende de uitvoering van die overeenkomst het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument aanzienlijk kan verstoren, waarbij alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst moeten worden meegewogen en alle andere bedingen van de overeenkomst of een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, in aanmerking worden genomen. Daarbij moet worden uitgegaan van de datum waarop de hypothecaire geldleningsovereenkomsten zijn gesloten. Bij die beoordeling moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling zouden hebben getroffen. (HvJ EU 14 maart 2013, ECLI:EU:2013:164, punt 68; HvJ EU 26 januari 2017, ECLI:EU:C:2017:60; HvJ EU 27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:68). Daarbij is van belang dat toen [appellanten] hun hypothecaire geldleningsovereenkomsten afsloten en aflosten, alleen de door de banken onderschreven Gedragscode Hypothecair Krediet 2007 gold. Specifieke wettelijke regels voor (berekening van) de vergoeding bij tussentijdse beëindiging van een hypothecair krediet, waren toen niet van toepassing.

Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, moet worden vastgesteld dat, gelet op de zestiende overweging van de considerans van de richtlijn, de nationale rechter dient na te gaan of de verkoper (c.q. kredietaanbieder) door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarvoor afzonderlijk was onderhandeld (HvJ EU 14 maart 2013, ECLI:EU:2013:164, punt 69).

Vergoeding ook verschuldigd bij vervroegde opeising door ING

4.11

In hoofdstuk 7 van de memorie van grieven stellen [appellanten] aan de orde dat de vergoeding ook verschuldigd is als ING het hypothecair krediet vervroegd opeist op een van de in art. 20 van het Reglement genoemde gronden. Vanwege de verstrekkende opeisingsbevoegdheid die ING zich in art. 20 heeft toebedeeld, is art. 6 lid 3 van het Reglement een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn, aldus [appellanten]

4.12

De vergoeding is verschuldigd in twee van elkaar te onderscheiden situaties, die ieder op hun eigen merites moeten worden beoordeeld.

In geval van vervroegde opeising door ING op grond van art. 20 van het Reglement, is de vergoeding doorgaans een schadevergoeding, die verschuldigd is uit hoofde van de wanprestatie die tot vervroegde opeising heeft geleid. De voor beoordeling van de gestelde oneerlijkheid van het beding relevante situatie naar nationaal recht is dan die van art. 6:277 BW, schadevergoeding na ontbinding als gevolg van wanprestatie.

In geval van vervroegde aflossing door de consument, is de vergoeding geen schadevergoeding, aangezien het gebruik maken van een overeengekomen tussentijdse opzeggingsmogelijkheid geen tekortkoming oplevert. Het is in dat geval de contractuele vergoeding van het nadeel dat ING ondervindt als gevolg van de vervroegde aflossing. De voor beoordeling van de gestelde oneerlijkheid van het beding relevante situatie naar nationaal recht is in dit geval een voor bepaalde tijd gesloten overeenkomst die, behoudens onvoorziene omstandigheden, in beginsel niet eenzijdig tussentijds door opzegging kan worden beëindigd. (HR 21 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0483).

Wijze van berekening van de vergoeding

4.13

In hoofdstuk 9 van de memorie van grieven betogen [appellanten] dat ten onrechte geen rekening wordt gehouden met de mogelijke toekomstige vergoedingsvrije aflossingen en dat bij vaststelling van de disconteringsvoet ten onrechte rentevoet A verminderd wordt met één (1). Zij stellen dat bij berekening van de vergoeding wordt uitgegaan van aannames die zowel op zichzelf bezien als in onderling verband zodanig in het nadeel van [appellanten] zijn dat art. 6 lid 3 van het Reglement een oneerlijk beding is in de zin van de Richtlijn.

ING betwist dit door aan te voeren dat sprake is van een redelijke vergoeding van haar nadeel als gevolg van vervroegde aflossing.

4.14

De vergoeding wordt op portefeuilleniveau berekend, zonder dat een één op één koppeling wordt gemaakt tussen de individuele aflossing door de consument en het concrete individuele nadeel van ING. Niet in geschil is dat deze berekeningswijze te doen gebruikelijk is. Bij berekening van de vergoeding wordt de destijds en nog steeds gebruikelijke netto-contante waarde (NCW) methode gebruikt.

4.15

De aan [appellanten] verstrekte hypothecaire geldleningen zijn overeenkomsten voor bepaalde tijd. Indien tussentijdse opzegbaarheid niet is overeengekomen, kan een voor bepaalde tijd gesloten overeenkomst in beginsel niet eenzijdig tussentijds door opzegging worden beëindigd, behoudens onvoorziene omstandigheden. In art. 6 lid 1 van het Reglement is tussentijdse opzegbaarheid van de hypothecaire geldleningsovereenkomsten overeengekomen. Zoals hiervoor is overwogen, is de vergoeding een aan het geboden recht van vervroegde aflossing verbonden voorwaarde, ter vergoeding van het financiële nadeel van ING als gevolg van de tussentijdse aflossing. Het Reglement bevat geen andere bepalingen die rechtsgevolgen verbinden aan vervroegde aflossing. Met hun betoog dat de vergoeding hen in een slechtere juridische positie plaatst, omdat zij anders de hypothecaire kredieten zonder vergoeding vervroegd zouden kunnen aflossen, miskennen [appellanten] dat de vergoeding een aan het recht van vervroegde aflossing verbonden voorwaarde is. Zij gaan daarmee ook ten onrechte eraan voorbij dat zij op grond van wat anders tussen partijen zou gelden volgens Nederlands recht, de hypothecaire geldleningsovereenkomsten zouden moeten uitdienen en dat zij tot het einde van de rentevastperiode de overeengekomen vaste rentepercentages hadden moeten voldoen.

Mogelijke toekomstige vergoedingsvrije aflossingen

4.16

Bij berekening van de vergoeding wordt geen rekening gehouden met mogelijke toekomstige vergoedingsvrije aflossingen van maximaal 10% per jaar conform art. 6 lid 5 van het Reglement. [appellanten] staan een berekening voor waarbij wordt uitgegaan van een gemiddelde vervroegde aflossing van 4,5% per jaar. Dit gemiddelde wordt door ING betwist. Wie van partijen op dit punt gelijk heeft is in dit verband niet relevant, nu het erop aankomt of art. 6 lid 3 van het Reglement, gelet op de omstandigheden rond de sluiting van de hypothecaire geldlening en uitgaande van de datum van die sluiting, gedurende de uitvoering van die overeenkomst het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen
kan[cursivering hof] verstoren, ook al zou deze verstoring alleen onder bepaalde omstandigheden tot uiting kunnen komen of zou dat beding in andere omstandigheden zelfs ten goede kunnen komen aan de consument (verg. HvJ EU 27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:68, punt 60).

4.17

Niet in geschil is dat het bedrag van de vergoeding lager kan uitvallen als rekening wordt gehouden met mogelijke toekomstige vergoedingsvrije aflossingen (van maximaal 10% per jaar). Dat op zichzelf is echter onvoldoende om te kunnen concluderen dat dit aspect van de berekening van de vergoeding, waarbij geen rekening wordt gehouden met mogelijke toekomstige vergoedingsvrije aflossingen, ertoe moet leiden art. 6 lid 3 van het Reglement als oneerlijk beding is aan te merken. Een daardoor mogelijk veroorzaakte verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument, is onvoldoende zwaarwegend om als aanzienlijke verstoring van dit evenwicht te worden aangemerkt. Indien dit anders zou moeten worden beoordeeld, dan geldt dat ING redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat indien over dit aspect afzonderlijk en op eerlijke en billijke wijze was onderhandeld, de consument art. 6 lid 3 van het Reglement zou aanvaarden, als een aan het contractueel verleende recht van tussentijdse opzegbaarheid verbonden verplichting.

4.18

[appellanten] stellen dat het buiten beschouwing laten van mogelijke toekomstige vergoedingsvrije aflossingen leidt tot dubbele betaling van het renteverlies van ING over de afname van de leensom als gevolg van mogelijke toekomstige vergoedingsvrije aflossingen, omdat dit renteverlies al is verdisconteerd in de rente die ING in rekening brengt aan haar klanten. Zij wijzen erop dat geldverstrekkers over het algemeen bij het aantrekken van financiering rekening houden met de verwachte vergoedingsvrije aflossingen. Uit de door [appellanten] genoemde bronnen, waarin staat wat hypotheekverstrekkers vaak doen, en wat [appellanten] hierover in algemene bewoordingen naar voren brengen, kan echter niet worden afgeleid dat dit ook geldt voor ING en wel zodanig dat de in art. 6 lid 3 van het Reglement voorziene vergoeding geen redelijke vergoeding meer vormt voor het nadeel van ING als gevolg van vervroegde aflossing.

Disconteringsvoet (rentevoet A-1)

4.19

Niet in geschil is dat de in art. 6 lid 3 van het Reglement opgenomen disconteringsvoet (rentevoet A -1) afwijkt van de disconteringsvoet die andere hypotheekverstrekkers destijds aanhielden bij het contant maken van het renteverlies. Zij hanteerden de vergelijkingsrente (rentevoet A) als disconteringsvoet. ING doet dat ook sinds de implementatie van de Hypotheekrichtlijn in 2016. Volgens [appellanten] is dat de juiste benadering. Vaststaat voorts dat de ‘-1’ altijd tot een hogere vergoeding leidt dan gebruik van de vergelijkingsrente als disconteringsvoet. Deze omstandigheden waarop [appellanten] zich beroepen, leiden niet tot de conclusie dat art. 6 lid 3 van het Reglement een oneerlijk beding is in de zin van de Richtlijn. Dat wordt als volgt toegelicht.

4.2

Zoals hiervoor is overwogen, is de vergoeding bij vervroegde aflossing alleen verschuldigd als een rentevastperiode is overeengekomen. De rentevastperiode geeft de consument gedurende die periode zekerheid over de rente die hij moet betalen. De consument beperkt zo gedurende die periode zijn renterisico, maar kan niet profiteren van een rentedaling. De consument zal pas gebruik maken van de mogelijkheid van vervroegde aflossing als dit, met inachtneming van de door hem te betalen vergoeding, voordelig voor hem is. Voor ING is het vervroegd aflossen in beginsel nadelig. Zij is een langdurige verplichting aangegaan, die zij financiert door spaargeld van klanten weer uit te lenen en door het aan de consument uitgeleende geld in te lenen op de kapitaalmarkt. Voor dat spaargeld van klanten en geld inlenen op de kapitaalmarkt maakt ING kosten. ING ondervindt tegelijkertijd ook voordeel van de vervroegde aflossing, omdat zij het afgeloste bedrag eerder dan verwacht opnieuw kan uitlenen. Dit voordeel wordt verwerkt in de berekening van de vergoeding, door het verschil tussen de rentebedragen berekend op basis van rentevoet B en rentevoet A contant te maken met behulp van de disconteringsvoet (de rente waarmee contant wordt gemaakt).

4.21

Door [appellant sub 1] is niet voldoende gemotiveerd betwist dat de hypotheekrente die ING in rekening brengt aan de consument bestaat uit twee componenten: component F (fundingskosten), en component L (andere kosten en de winstmarge). ING heeft component L op grond van historische gegevens gesteld op 1%. De ‘-1’ in de disconteringsvoet bewerkstelligt dat de rente waarmee contant wordt gemaakt alleen bestaat uit component F. Volgens ING wordt hierdoor het misgelopen rendement op de financiering zo goed mogelijk benaderd. Ter zitting heeft ING uiteengezet dat deze disconteringsvoet voor haar een winstneutrale parameter is en dat het gebruik van de vergelijkingsrente als disconteringsvoet negatief uitvalt voor haar. [appellanten] hebben dit niet voldoende gemotiveerd betwist met hun algemene opmerking dat de vergoeding niet ertoe moet leiden dat ING bij vervroegde aflossing meer dan een redelijke vergoeding van haar nadeel ontvangt. Zij stellen voorts dat ING alleen rekening houdt met component L als dat gunstig is voor haar en wijzen erop dat ING hiermee afweek van de gangbare praktijk. Daarmee is, mede in het licht van hetgeen ING aanvoert, echter niet voldoende concreet gesteld dat en waarom ING met gebruikmaking van deze disconteringsvoet méér ontvangt dan een redelijke vergoeding van haar nadeel als gevolg van vervroegde aflossing. Daarbij is van belang dat het contant maken van het berekende bedrag in het algemeen maar in beperkte mate de hoogte van de verschuldigde vergoeding bepaalt. Verder is van belang dat de Richtlijn niet in de weg staat aan vergoeding van gederfde winst bij vervroegde aflossing. Ten aanzien van dit aspect van het bepaalde in art. 6 lid 3 van het Reglement is dan ook onvoldoende gesteld dat een daardoor mogelijk veroorzaakte verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument, voldoende zwaarwegend is om als aanzienlijke verstoring van dit evenwicht te worden aangemerkt. Indien dit anders zou moeten worden beoordeeld, dan geldt dat ING redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat indien daarover afzonderlijk en op eerlijke en billijke wijze was onderhandeld, de consument art. 6 lid 3 van het Reglement zou aanvaarden, als een aan het contractueel verleende recht van tussentijdse opzegbaarheid verbonden verplichting. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken.

4.22

Ook tezamen en in onderling verband bezien leiden de hiervoor besproken aspecten van de berekening van de vergoeding niet tot de conclusie dat art. 6 lid 3 van het Reglement als oneerlijk beding moet worden aangemerkt. Niet aannemelijk is dat het buiten beschouwing laten van mogelijke toekomstige boetevrije aflossingen en de gehanteerde disconteringsvoet, tezamen en in onderling verband bezien, een zodanig effect heeft dat dit een aanzienlijke verstoring van het evenwicht van de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument teweeg kan brengen. Voorts kon ING redelijkerwijs ervan uitgaan dat indien daarover afzonderlijk en op eerlijke en billijke wijze was onderhandeld, de consument art. 6 lid 3 van het Reglement zou aanvaarden, als een aan het contractueel verleende recht van tussentijdse opzegbaarheid verbonden verplichting. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden, zijn het hof niet gesteld of gebleken.

4.23

De slotsom luidt dat de stellingen van [appellanten] niet leiden tot de conclusie dat art. 6 lid 3 van de Richtlijn in strijd met de goede trouw leidt tot een aanzienlijke verstoring van het contractueel evenwicht ten nadele van de consument.

Er is dus geen grond voor toepassing van het vermoeden van art. 6:237 aanhef en onder i BW en evenmin voor ambtshalve vernietiging of buiten toepassing laten van art. 6 lid 3 van het Reglement.

4.24

De bewijsaanbiedingen van [appellanten] hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel in deze zaak kunnen leiden. De bewijsaanbiedingen zullen daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd.

4.25

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in appel.

5.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 760 aan verschotten en € 4.173 voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2022.