ECLI:NL:GHAMS:2022:1494

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-001854-21

datum uitspraak: 17 mei 2022

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 juni 2021 in de strafzaak onder parketnummer 13-076824-21 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] ( [geboorteland] ) op [geboortedag] 1974,

thans gedetineerd in P.I. Ter Apel te Ter Apel.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 21 april 2022 en 10 mei 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadsman naar voren hebben gebracht.

Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep

De verdachte is door rechtbank Amsterdam vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 2 is tenlastegelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, Sv staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is, voor zover in hoger beroep inhoudelijk nog aan de orde, tenlastegelegd dat:

1.hij, op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 8 maart 2021 tot en met 17 maart 2021 te Amstelveen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 400 gram en/of 2960 gram en/of 1480 gram heroïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen zal worden vernietigd, omdat het hof tot een enigszins andere bewezenverklaring en tot een andere strafoplegging komt dan de rechtbank.

Bewijsoverweging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het invoeren van heroïne, omdat hij niet wist dat de betreffende postpakketten heroïne bevatten.

Het hof overweegt als volgt.

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte het adres van een vriendin genaamd [naam 1] , wonende aan de [adres] , gebruikte om pakketten naar toe te laten sturen.

Op 17 maart 2021 zijn er op het adres van [naam 1] twee uit Pakistan afkomstige pakketten afgeleverd. De verdachte heeft die op voornoemd adres in ontvangst genomen, nadat hij de bijbehorende Track & Trace-codes aan de bezorger had getoond. Kort daarna is de verdachte, die de ter plaatse gekomen politie trachtte te ontvluchten, in de zeer nabije omgeving aangehouden en zijn de pakketten in beslag genomen. Onderzoek wees uit dat daarin respectievelijk 2.960 gram en 1.480 gram (van een materiaal bevattende) heroïne zat.

Een kleine week eerder, op 11 maart 2021, was er ook al een uit Kenia afkomstig pakket met daarin 400 gram (van een materiaal bevattende) heroïne afgeleverd op het adres van [naam 1] . Het betrof – kort gezegd – een gecontroleerde aflevering van een pakket dat op 8 maart 2021 door de douane was onderschept. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat het de bedoeling was dat hij ook dit pakket op de [adres] zou ophalen. Uit de bewijsmiddelen leidt het hof verder af dat tussen de verdachte en [naam 1] kennelijk over dit pakket is gecommuniceerd, waarbij het erover gaat dat het pakket (in eerste instantie) niet is afgeleverd en de verdachte op 10 maart 2021 aan [naam 1] in een WhatsApp-bericht onder meer heeft geschreven “I think they steal
mypakket” (cursivering aangebracht door het hof).

Gegeven dit feitencomplex, bestaat het meest voor de hand liggende scenario naar het oordeel van het hof hieruit, dat de verdachte het er, telkens in nauwe en bewuste samenwerking met (een) zich in het buitenland bevindende derde(n), toe heeft geleid dat in de periode 8 maart 2021 tot en met 17 maart 2021 drie pakketten met heroïne op het adres van [naam 1] zijn bezorgd, waarbij het de bedoeling was dat de verdachte deze pakketten daar in ontvangst zou nemen, en aldus dat hij van de illegale inhoud van die pakketten op de hoogte was. Daarbij is betrokken dat het hoogst onwaarschijnlijk moet worden geacht dat een buitenlandse verzender van dergelijke grote hoeveelheden heroïne met dito straatwaarde die in ontvangst laat nemen door iemand die niet van de hoed en de rand weet, gelet op het risico dat die waardevolle waar bij het aantreffen daarvan wordt verdonkeremaand.

De verdachte heeft in de verschillende stadia van de strafprocedure verklaringen afgelegd, waarvan de rode draad is dat hij dacht dat zich in de drie pakketten geen heroïne, maar kleding zou bevinden. De verdachte bestelde immers sinds 2020 namaakkleding in Hong Kong en liet deze kleding op het adres van [naam 1] bezorgen. Een Amsterdamse vriend van de verdachte wilde ook op een dergelijke goedkope wijze kleding importeren. Vervolgens heeft (ook) die vriend drie pakketten laten versturen naar het adres van [naam 1] , omdat hij zelf geen eigen adres in Nederland had. De verdachte, die zijn vriend daartoe het adres van [naam 1] had verstrekt, zou deze pakketten voor die vriend in ontvangst nemen. Daarvoor zou de verdachte een vergoeding krijgen, waarvan hij een deel zou afstaan aan [naam 1] , die wist dat bedoelde vriend pakketten op haar adres liet bezorgen. Pas op 17 maart 2021, toen er door de bezorger twee pakketten op het adres van [naam 1] bij hem waren afgeleverd en hij, terwijl hij zijn vriend aan de telefoon had, de politie op zich af zag komen, kreeg hij van zijn vriend te horen dat het om heroïne ging, aldus de verdachte.
Het hof acht deze lezing ongeloofwaardig. Daarbij is van belang dat de verdachte op essentiële onderdelen wisselend heeft verklaard, hij pas op de terechtzitting in hoger beroep een naam, [naam 2], heeft genoemd van degene voor wie de pakketten zouden zijn bestemd zonder daarbij enige gegevens te verstrekken met behulp waarvan het bestaan en de precieze identiteit van deze [naam 2] zou kunnen worden geverifieerd, en hij ook overigens zijn lezing niet heeft onderbouwd met concrete en verifieerbare gegevens die deze aannemelijk kunnen maken. Bovendien komt uit de verklaring van [naam 1] helemaal niet naar voren dat zij wist dat een ander dan de verdachte pakketten op haar adres liet bezorgen en evenmin dat zij in verband daarmee kon uitzien naar een vergoeding. Wel kan uit haar verklaring worden afgeleid dat de pakketten die zij voor de verdachte op haar adres pleegde te ontvangen, gelijk het op 11 maart 2021 afgeleverde pakket, werden opgestuurd vanuit Afrikaanse landen, en dus niet vanuit Hong Kong. Voorts is het bepaald weinig voor de hand liggend dat [naam 1] voor het enkele ter beschikking stellen van haar adres een zo’n hoog bedrag als ongeveer € 150,00 (ook over de precieze hoogte van dit bedrag heeft de verdachte wisselend verklaard) zou krijgen, wanneer het slechts om pakketten met kleding zou gaan. Dit alles maakt dat het hof voornoemde lezing van de verdachte terzijde schuift.

Bij die stand van zaken en waar het dossier geen solide aanknopingspunten biedt voor een andere interpretatie van de vastgestelde feiten, komt het hof tot de slotsom dat het meest voor de hand liggende scenario als juist moet worden aanvaard. Aldus kan wettig en overtuigend worden bewezen dat de verdachte zich samen met (een) ander(en) meermalen heeft schuldig gemaakt aan de (verlengde) invoer van heroïne, op de wijze als hierna vermeld.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op tijdstippen in de periode van 8 maart 2021 tot en met 17 maart 2021 te Amstelveen, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht
400 gram, 2.960 gram en 1.480 gram van een materiaal bevattende heroïne.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde uitsluit.

Overwegingen met betrekking tot de op te leggen straf

Bespreking gevoerd verweer

De raadsman heeft zich op de terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat in deze zaak sprake is geweest van vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv, die in zijn optiek moeten leiden tot strafvermindering.
De raadsman heeft in dit verband, zo verstaat het hof, allereerst betoogd dat er een de verdachte betreffende vordering ex artikel 126n Sv is gedaan, zonder dat daar een machtiging van de rechter-commissaris aan ten grondslag lag. Hij heeft ter adstructie verwezen naar een arrest van de Hoge Raad van 5 april 2022.

Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat politieambtenaren de telefoon van de verdachte op onrechtmatige wijze hebben onderzocht, terwijl ‘wij niet weten wat de politie allemaal heeft ingezien’. Het hof begrijpt dat de raadsman – kort gezegd – zijn pijlen heeft willen richten op de problematiek zoals die aan de orde was in het onder nummer ECLI:NL:HR:2017:584 gepubliceerde arrest van de Hoge Raad van 4 juli 2017 (het zogenoemde Smartphone-arrest).

Het hof overweegt als volgt.

Strafvermindering ten gevolge van een vormverzuim kan aan de orde komen als de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden. Het moet gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast (vgl. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, rov 2.3.2 en Hoge Raad 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, rov. 6.12.5).

Met betrekking tot het eerste onderdeel van het verweer geldt dat een telefoonprovider naar aanleiding van een door de officier van justitie op de voet van artikel 126n Sv gedane vordering gegevens heeft aangeleverd op basis waarvan de politie – kort gezegd – heeft vastgesteld (i) dat met het aan de verdachte toegeschreven telefoonnummer [telefoonnummer] van 1 tot en met 4 maart 2021 twaalf keer telefonisch contact heeft plaatsgevonden met het telefoonnummer van de gewezen medeverdachte [naam 1] , op welke tijdstippen en hoe lang die contacten hebben geduurd, (ii) dat met dat aan de verdachte toegeschreven telefoonnummer op 17 maart 2021 in totaal zestien telefooncontacten hebben plaatsgevonden met zes verschillende telefoonnummers, op welke tijdtippen en hoe lang die contacten hebben geduurd en (iii) dat, hoe laat en hoe lang er op 17 maart 2021 via [telefoonnummer] verbinding is gelegd met het internet (p. 188-190). Daarbij is over de inhoud van het telefoonverkeer en over de internetdiensten waarvan gebruik is gemaakt niets bekend geworden. Dat uit de door de provider aangeleverde gegevens méér kon worden afgeleid dan zojuist is opgesomd, is niet (concreet) door de verdediging aangevoerd en voor die gedachte is in het dossier ook anderszins geen solide aanknopingspunt te vinden. Aldus is naar het oordeel van het hof met het opvragen van genoemde historische verkeersgegevens in niet meer dan geringe mate inbreuk gemaakt op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. De verdediging heeft niet nader toegelicht welke andere concrete belang(en) van de verdachte door de gestelde verzuimen in het gedrang zouden zijn gekomen.

Met betrekking tot het tweede onderdeel van het verweer geldt in vergelijkbare zin dat van de zijde van de verdachte is gesteld noch gesubstantieerd dat zich op het betreffende telefoontoestel informatie bevond, waarvan de kennisname een meer dan geringe inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer zou meebrengen. Dat laatste is ook niet uit het dossier kunnen blijken. De digitale recherche heeft namelijk vastgesteld dat de data op het toestel waren versleuteld, zodat het apparaat niet kon worden uitgelezen (p. 193). Door de verdediging is niet geconcretiseerd op welke (andere) wijze de verdachte nadeel van het opgevoerde verzuim zou hebben ondervonden.

Bij die stand van zaken bestaat er, ook ware de feitelijke grondslag van beide onderdelen van het verweer juist, geen aanleiding voor strafvermindering, zodat het verweer reeds om die reden wordt verworpen (vgl. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, rov. 2.6.2).

Oplegging van straf

De rechtbank heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren met aftrek van voorarrest.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaren.

De raadsman heeft het hof verzocht, indien en voor zover het hof tot een bewezenverklaring komt, bij de strafoplegging (naast het voorgaande) rekening te houden met de rol van de verdachte bij het invoeren van de drugs, namelijk als loopjongen en niet als organisator. In verband daarmee heeft de raadsman verzocht te volstaan met een gevangenisstraf van drie jaren zoals opgelegd door de rechter in eerste aanleg.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich tezamen met (een) in het buitenland verblijvende ander(en) schuldig gemaakt aan het importeren van heroïne in Nederland via postpakketten. Deze postpakketten werden op verschillende momenten bezorgd op het adres van een vriendin van de verdachte en (zouden) door de verdachte (worden) opgehaald. De totale hoeveelheid (materiaal bevattende) heroïne bedroeg 4.840 gram. De hoeveelheid was van een dusdanige omvang, dat deze waar bestemd moet zijn geweest voor verdere verspreiding en handel. Heroïne is zeer schadelijk voor de gezondheid van degenen die het gebruiken terwijl, gelet op de verslavende werking van deze drugs, de consumptie van deze harddrugs ook sterk bezwarend is voor de samenleving. Deze verslavende werking en de handel in heroïne leiden tot verregaande, en regelmatig erg gewelddadige, criminaliteit die een buitengewoon zorgelijke corrumperende werking op de samenleving heeft. Het gaat aldus om een zeer ernstig feit. Ten nadele van de verdachte betrekt het hof bij het bepalen van de straf bovendien dat hij er kennelijk niet voor schroomt anderen, waaronder genoemde vriendin, bij de drugssmokkel te betrekken.

Blijkens een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 8 april 2022 is de verdachte in 2019 in Nederland ter zake van drugshandel/-smokkel onherroepelijk veroordeeld tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Voorts volgt uit het uittreksel uit het European Criminal Records Information System (ECRIS) van 28 oktober 2021 dat hij in Oostenrijk in 2004 onherroepelijk is veroordeeld wegens drugsgerelateerde delicten en daarvoor een gevangenisstraf van vier jaren heeft opgelegd gekregen. Dit alles weegt in het kader van de strafmaat sterk in het nadeel van de verdachte.

Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een andere straf dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanzienlijke duur.

Het hof heeft bij het bepalen van de precieze hoogte van de straf acht geslagen op de straffen die in soortgelijke gevallen plegen te worden uitgesproken en die hun weerslag hebben gevonden in de Oriëntatiepunten voor straftoemeting van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Daarin wordt bij een aangetroffen hoeveelheid drugs van 4.000 tot 5.000 gram een gevangenisstraf in een bandbreedte van 36 tot 38 maanden genoemd. Hierbij is echter nog geen rekening gehouden met de hiervoor genoemde strafverhogende factoren (de stevige eerdere veroordelingen en het betrekken van anderen bij het smokkelen van drugs). Die laatste factoren in aanmerking genomen, alsmede dat – zoals besloten ligt in de bewijsvoering – geenszins is gebleken dat de verdachte slechts een ‘loopjongen’ was, acht het hof in dit geval de gevorderde onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vier jaren op zijn plek. Het hof vindt de door de rechtbank opgelegde straf dus te laag.

Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 van de Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Sv, aan de orde is.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikel 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 tenlastegelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor het overige en doet in zoverre opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
4 (vier) jaren.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. T. de Bont, mr. J.J.I. de Jong en mr. H.A. van Eijk, in tegenwoordigheid van
mr. S.H.M. van Gennip, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 17 mei 2022.

De jongste raadsheer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[…]