Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.275.331/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/282686 / HA ZA 18-818
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 januari 2022
inzake
1.[X] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [X] ADVOCATUUR HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten in de hoofdzaak,
tevens verweerders in het incident,
advocaat: mr. C.O. Wenckebach te Haarlem,
tegen
BETAC ACCOUNTANTS EN BELASTINGSADVISEURS B.V.,
gevestigd te Velserbroek ,
geïntimeerde,
tevens eiseres in het incident,
advocaat: mr. A. van Hoey Smith te Rotterdam.
Partijen worden hierna [X] c.s. (dan wel afzonderlijk [X] en de Holding ) en Betac genoemd.
1.De zaak in het kort
Betac heeft ruim vijftien jaar werkzaamheden voor [X] c.s. verricht. Partijen twisten over de vraag of Betac haar zorgplicht heeft geschonden bij de advisering over het gebruikelijk loon en door niet te adviseren om de fiscale eenheid op te heffen. [X] c.s. stellen dat zij als gevolg van de zorgplichtschending schade hebben geleden.
2.Het geding in hoger beroep
[X] c.s. is bij dagvaarding van 3 maart 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 11 december 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] c.s. als eisers en Betac als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens incidentele vordering ex artikel 843a Rv;
- memorie van antwoord in incident ex artikel 843a Rv, met producties;
- akte uitlating producties.
Op 1 december 2020 is door het hof een arrest gewezen in het incident.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 november 2021 doen bepleiten, [X] c.s. door mr. Pelinck, advocaat te Amsterdam, en Betac door mr. van Hoey Smith, advocaat te Rotterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, en - uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen die [X] c.s. in hoger beroep heeft gewijzigd zal toewijzen, met veroordeling van Betac in de kosten van het geding in beide instanties met wettelijke rente.
Betac heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [X] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en wettelijke rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.39 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1
[X] is sinds 1993 advocaat. In 2000 zijn de werkmaatschappij [X] Advocatuur B.V. (hierna: de Werkmaatschappij) en de Holding opgericht. [X] is directeur-grootaandeelhouder van de Holding , welke vennootschap 100% van de aandelen houdt in de Werkmaatschappij. De Holding en de Werkmaatschappij vormen sinds de oprichting daarvan, waarbij BDO als adviseur betrokken was, een fiscale eenheid (hierna: de fiscale eenheid).
3.2
Sinds 2006 oefent [X] , via de Werkmaatschappij als maat, zijn praktijk uit in advocatenmaatschap [X] , [Y] & [Z] (hierna: de maatschap). De winst in de maatschap wordt door [X] genoten in de Werkmaatschappij. De Holding stuurt maandelijks een rekening voor een management fee aan de Werkmaatschappij (hierna: de management fee) en keert loon uit aan [X] . Eén van de twee andere maten in de maatschap is werkmaatschappij [Y] Advocatuur B.V. , waarvan de aandelen worden gehouden door [Y] Advocatuur Holding . Directeur-grootaandeelhouder daarvan is [Y] (hierna: [Y] ).
3.3
Betac is een accountants- en belastingadvieskantoor, dat diensten verleent op fiscaal en financieel gebied. Vanaf 2003 verricht Betac werkzaamheden voor [X] c.s. alsmede voor de partner van [X] , en de andere maten in de Maatschap. Betac stelde onder meer jaarrekeningen op voor de Holding en de Werkmaatschappij en deed belastingaangifte zowel privé als zakelijk (hierna: de belastingaangiftes). De eerste jaarrekening die is opgesteld door Betac voor de fiscale eenheid is de jaarrekening over 2002.
3.4
Gedurende de jaren 2006 t/m 2016 vindt per e-mail tussen [X] c.s. en [Y] enerzijds en Betac aan de andere kant overleg plaats over de vaststelling van de hoogte van het loon van (met name) [X] . Daarbij stuurt Betac aan [X] c.s. ook (toelichting op) recente jurisprudentie toe over de zogenaamde afroommethode. Voor zover van belang is in die e-mailcorrespondentie het navolgende opgenomen.
3.5
Bij e-mailbericht van 23 november 2010 schrijft Betac [X] c.s. het volgende:
“We hebben het er al vaak over gehad “het gebruikelijk loon”.
Jouw omzet minus de geschatte kosten volgens mijn input, voor 2010, uitkomen op circa 430K.
Op zich kun je stellen een heel goed resultaat en tot zover geen punt, jouw huidige salaris bedraagt echter € 160K.Uitgaande van de richtlijn van 70% bedraagt jouw gebruikelijke loon 300K.In 2009 bedroeg jouw salaris € 140K.
Gezien het verschil van 140K wil ik graag met jou overleggen over het toekennen van een tantieme over 2010.”
3.6
Daarop reageert [X] c.s. diezelfde dag als volgt:
“Ik zit nu inderdaad op 160K en had gehoopt dat het voor nu voldoende zou zijn. Als ik omhoog moet, dan moet dat maar.”
3.7
Op 19 augustus 2013 schrijft Betac [X] c.s. per e-mail, voor zover van belang, het volgende:
“Inzake de hoogte van het salaris in relatie tot de omzet in 2012 wil ik met jou nog nader overleggen.”
3.8
Daarop antwoordt [X] c.s. bij e-mailbericht van 28 augustus 2013, voor zover van belang, als volgt:
“Ten aanzien van mijn salaris spraken we af op te hogen tot 160K. Het is niet anders. Ik hoor dan wel graag nog even welk extra bedrag ik dan nog even extra naar de levenslooprekening kan overmaken in verband met die verhoging.”
3.9
Bij e-mailbericht van 19 september 2013 schrijft [X] c.s. Betac vervolgens het volgende:
“ [Y] heeft mij net ernstig toegesproken en mij min of meer verboden het salaris te verhogen. Ik heb een verdedigbaar standpunt en moet dat dus gewoon handhaven. Niet zeuren, rug recht.
Hij blijft lekker op oude salaris staat. Ik lust ze rauw”
3.1
Op 20 november 2013 schrijft Betac aan [X] c.s. , voor zover van belang, het volgende:
“In het kader van het afstand doen van pensioen of dit wel zo maar kan, dient inderdaad tegen het licht gehouden te worden of dit ‘zakelijk’ geacht dient te zijn. De totale beloning (waarvan de pensioentoezegging mede onderdeel is) dient in mijn optiek zakelijk te blijven.
Gebruikelijk loondiscussie c.q. afroommethode (welke vast jaarlijks bespreekpunt is), bekijkt de hoogte van de totale beloning in relatie tot zakelijkheid. Door het stopzetten van pensioen zal de hoogte van het salaris opnieuw bepaald moeten worden of dit zakelijk geacht is.”
3.11
[X] c.s. antwoordt daarop, voor zover van belang, op 21 november 2013 als volgt:
“Ja, ik kan me hier enkel bij aansluiten. Hoewel de fiscus dus meer Vpb incasseert door het nalaten van een verdere toevoeging aan de reserve, kan zij (waarschijnlijk zal zij) het standpunt innemen tevens een hoger gebruikelijk loon te veronderstellen. Het mes snijdt aan twee kanten i.g.v. een rigide inspecteur. Dit is anderzijds dan het prijskaartje om de progressieve/onbedwingbare groei van de pensioenreserve te eindigen.”
3.12
Bij e-mailbericht van 21 januari 2014 schrijft [X] c.s. Betac het volgende:
“Ik krijg net de nieuwe salarisstrook binnen en zie daar in mijn nieuwe salaris. Het brutosalaris is nu € 12.500 en op jaarbasis is dat dus € 150.000. Moet het echter niet een hoger jaarsalaris zijn in verband met mijn afstand van pensioenrechten? Ik weet dat ik dan boven de crisisheffing grens uitkom, maar het is niet anders. Kun je nog een keer checken voor de zekerheid?”
3.13
Op 14 oktober 2014 stelt [X] c.s. Betac per email onder meer de volgende vraag, waarop door Betac op 20 oktober 2014 als volgt (vanaf
‘Klopt;’) is geantwoord.
‘Klopt;’) is geantwoord.
“3. Begrijp ik het goed en wil je me een tantième van 40k toekennen? Is dat ivm gebruikelijk loon?
Volgens mij was inderdaad in 2012 mijn salaris hoger dan in 2013, dus ik heb er geen bezwaar tegen als het in ieder geval gelijk getrokken gaat worden met 2012. Als daarvoor 40K tantieme nodig is, dan kan dat alvast in gang gezet worden. Kom ik dan overigens alsnog in cirsisheffing?
Klopt; tantieme toekennen ivm gelijk trekken met 2012. crisisheffing gaat over het jaar van heffing; de heffing zal in 2014 plaatsvinden en de periode waarop betrekking 2013, geen crisisheffing.”
3.14
Bij e-mailbericht van 5 januari 2015 doet [X] c.s. Betac het volgende verzoek:
“Vorig jaar hebben we met een tantieme mijn salaris opgehoogd. Ik denk dat we nu meteen maar wat hoger moeten beginnen, alhoewel ik niet zeker weet of 2015 net zo goed zal verlopen als 2014. Ik heb het helemaal niet nodig, maar zullen we met 25.000 verhogen?”
3.15
Op 9 februari 2016 informeert [Y] Betac per e-mail over de uitspraak van het Hof Amsterdam van 12 januari 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:72). Hij schrijft hierover, voor zover van belang het volgende:
“Voor mij speelt het op dit moment geen rol (…). Denk wel dat het voor een aantal anderen, waaronder [X] (in de cc) mogelijk anders ligt. Zij zijn dan geholpen met deze uitspraak. Als ik het goed begrijp moet je op basis van de uitspraak alleen dan de afroommethode toepassen als er geen andere manier is om het loon uit een soortgelijke dienstbetrekking vast te stellen. Bij ons kan dat uitstekend 70% van de meest verdienende medewerker van een relatief klein Haarlems kantoor. Dan zou dus een salaris van zeg € 55K afdoende zijn, ongeacht de bruto winst.”
3.16
Hierop antwoordt Betac diezelfde dag (met [X] c.s. in de cc), voor zover van belang als volgt:
“Dank, ik ben inderdaad bekend met de recente uitspraak en biedt in ieder geval uitkomst ter verdediging van de eventueel (te laag) verloonde salarissen. Ter aanvulling is het begrip ‘soortgelijke dienstbetrekking’ inmiddels vervangen door ‘meest vergelijkbare dienstbetrekking’, waardoor de belastingdienst (denkt) meer ruimte krijgt in meerdere dienstbetrekkingen te vergelijken. Bijzondere (positieve) uitspraak, we blijven deze volgen (als hoger beroep aangetekend zal worden).”
3.17
[X] c.s. schrijft in reactie hierop op 9 februari 2016 op zijn beurt het volgende:
“Kan alleen nog maar stuklopen in cassatie dan. En voor ‘meest vergelijkbare dienstbetrekking’ ben ik ook niet bang, zal voor ons op zelfde neerkomen. Kan ik nog iets met terugwerkende kracht? :)
Guus, ik ga je nog wel bellen om te kijken of mijn huidige salaris dan inderdaad niet omlaag kan. Ik heb het huidige salaris niet nodig…”
3.18
De netto omzetten/winstaandelen van [X] c.s. uit de maatschap over de jaren 2002 t/m 2016 en het salaris van [X] in die jaren was als volgt:
Jaar
netto omzet/winstaandeel
Salaris
2002
€ 158.513,-
€ 39.205,-
2003
€ 228.492,-
€ 39.205,-
2004
€ 153.703,-
€ 39.205,-
2005
€ 202.492,-
€ 39.205,-
2006
€ 408.977,-
€ 101.750,-
2007
€ 458.533,-
€ 120.000,-
2008
€ 447.691,-
€ 120,000,-
2009
€ 399.575,-
€ 140.000,-
2010
€ 485.445,-
€ 185.000,-
2011
€ 470.164,-
€ 205.000,-
2012
€ 426.122,-
€ 150.000,-
2013
€ 458.264
€ 160.000,-
2014
€ 408.554,-
€ 190.000,-
2015
€ 429.463,-
€ 195.000,-
2016
€ 418.660,-
€ 150.000,-
3.19
In de periode februari – april 2018 corresponderen en spreken partijen over de voor- en nadelen van een fiscale eenheid.
3.2
Op 29 mei 2018 is de relatie met Betac opgezegd, zowel voor de maatschap als (voor de vennootschappen van) haar maten.
4.De procedure in eerste aanleg
4.1
In eerste aanleg hebben [X] c.s. schadevergoeding gevorderd. Zij hebben – samengevat – aan hun vordering ten grondslag gelegd dat Betac haar zorgplicht heeft geschonden. Ten eerste heeft Betac onjuist of onvolledig geadviseerd over de toepassing van het zogenaamd gebruikelijk loon criterium. Daardoor is door de Holding jarenlang een te hoog loon aan [X] uitbetaald, waardoor hij te veel inkomstenbelasting heeft betaald. Ten tweede heeft Betac onjuist of onvolledig geadviseerd over het opzetten c.q. handhaven van een fiscale eenheid. Daardoor kon geen twee keer gebruik worden gemaakt ‘tariefopstapje’ van de vennootschapsbelasting (Vpb), waardoor te veel vennootschapsbelasting is betaald.
4.2
De vorderingen van [X] c.s. zijn in het bestreden vonnis afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank - kort gezegd – overwogen dat Betac onder de omstandigheden heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot bij de wijze waarop het salaris is vastgesteld. Hetzelfde geldt voor het advies over het al dan niet in stand laten van de fiscale eenheid.
5.De vorderingen in hoger beroep
5.1
In hoger beroep vorderen [X] c.s. uitvoerbaar bij voorraad dat het hof:
I. voor recht verklaart dat Betac met betrekking tot advies over gebruikelijk loon niet heeft gehandeld zoals van redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant en belastingadviseur verwacht mag worden en daarmee toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van verplichtingen jegens [X] c.s. ;
II. voor recht verklaart dat Betac met betrekking tot advies over fiscale eenheid en Vpb niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant en belastingadviseur verwacht mag worden en daarmee toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen jegens [X] c.s. ;
II. voor recht verklaart dat Betac met betrekking tot advies over fiscale eenheid en Vpb niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant en belastingadviseur verwacht mag worden en daarmee toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen jegens [X] c.s. ;
III. Betac veroordeelt tot vergoeding van de door [X] c.s. geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
IV. Betac te veroordelen tot betaling van € 10.290,00 zijnde kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW.;
V. Betac te veroordelen in de proceskosten in beide instanties alsmede tot terugbetaling van de op grond van het bestreden vonnis onverschuldigd betaalde proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het wijzen van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening.
V. Betac te veroordelen in de proceskosten in beide instanties alsmede tot terugbetaling van de op grond van het bestreden vonnis onverschuldigd betaalde proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het wijzen van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening.
5.2
Aan de vorderingen in hoger beroep leggen [X] c.s. hetzelfde ten grondslag als aan de vorderingen in eerste aanleg.
6.De beoordeling in hoger beroep
6.1
Tegen de beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [X] c.s. met acht grieven op. Grief 1 ziet op de omvang van de opdracht. Grieven 2 en 3 zien op het gebruikelijk loon en grieven 4 tot en met 7 zien op de fiscale eenheid. Tot slot ziet grief 8 op de conclusie van de rechtbank dat de vorderingen worden afgewezen en de proceskostenveroordeling. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
6.2
Partijen twisten over de vraag of Betac onzorgvuldig heeft gehandeld en daarmee toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de opdracht en of [X] c.s. als gevolg daarvan schade hebben geleden. Hierna zal eerst worden besproken wat de omvang van de opdracht is. Daarna komt de maatstaf aan de orde die moet worden gehanteerd om te beoordelen of Betac tekort is geschoten. Daarna zal worden toegelicht waarom Betac zowel ten aanzien van het gebruikelijk loon als ten aanzien van de fiscale eenheid haar zorgplicht niet heeft geschonden. Daardoor komt het hof niet meer toe aan bespreking van het causale verband, dan wel de schade(staatprocedure).
Omvang van de opdracht
6.3
[X] c.s. verwijzen voor de omvang van de opdracht naar de ter illustratie door Betac overgelegde opdrachtovereenkomsten van 9 december 2005 en 6 mei 2016 (hierna: de opdrachtovereenkomst). [X] c.s. stellen (daarnaast) dat Betac in de praktijk allesomvattende administratieve en fiscale werkzaamheden verrichtte voor zowel hem en zijn partner, als voor zijn kantoorgenoot [Y] . [X] c.s. wijzen in dat kader ook op een schriftelijke verklaring van [Y] . Zo verzorgde Betac de belastingaangiftes, had Betac toegang tot de volledige administratie van [X] c.s. en verliep de communicatie met de belastingdienst volledig via Betac . Betac fungeerde feitelijk dus als fiscaal adviseur en daarvan mag het streven naar fiscale optimalisatie worden verwacht, aldus [X] c.s.
6.4
Betac betwist dat zij de opdracht had om de allesomvattende fiscale dienstverlening te verzorgen of dit feitelijk deed. Betac stelt te zijn ingeschakeld om de jaarrekeningen samen te stellen. Daarnaast verzorgde zij de belastingaangiftes. Volgens Betac was het daarbij steeds de insteek om discussie met de belastingdienst te voorkomen, in het bijzonder over het aan [X] uit te keren loon. Vanuit haar natuurlijke adviesrol heeft zij [X] in dat kader gewezen op relevante ontwikkelingen over en haar visie gegeven op het gebruikelijk loon. Dit deed zij vanuit haar zorg om naheffingen van de belastingdienst te voorkomen, aldus Betac .
6.5
Het hof constateert dat uit de schriftelijke opdrachtovereenkomst niet blijkt dat de opdracht aan Betac (ook) zag op allesomvattende fiscale dienstverlening met als doel fiscale optimalisatie. In de opdrachtovereenkomst staat namelijk alleen dat [X] c.s. aan Betac de opdracht hebben verstrekt tot
‘het samenstellen van de jaarrekening en het verrichten van overige accountants- en fiscale diensten’. Daaruit volgt dat de opdracht primair bestond uit het samenstellen van de jaarrekening. Uit de zinsnede ‘
overige accountants- en fiscale diensten’blijkt geen opdracht tot allesomvattende fiscale dienstverlening. Een redelijke uitleg van deze zinsnede brengt mee dat die enkel duidt op de mogelijkheid om de opdracht in de praktijk op bepaalde onderdelen aan te vullen met andere werkzaamheden. Uit de tekst van deze zin kan niet worden afgeleid welke aanvullende werkzaamheden Betac precies diende uit te voeren.
‘het samenstellen van de jaarrekening en het verrichten van overige accountants- en fiscale diensten’. Daaruit volgt dat de opdracht primair bestond uit het samenstellen van de jaarrekening. Uit de zinsnede ‘
overige accountants- en fiscale diensten’blijkt geen opdracht tot allesomvattende fiscale dienstverlening. Een redelijke uitleg van deze zinsnede brengt mee dat die enkel duidt op de mogelijkheid om de opdracht in de praktijk op bepaalde onderdelen aan te vullen met andere werkzaamheden. Uit de tekst van deze zin kan niet worden afgeleid welke aanvullende werkzaamheden Betac precies diende uit te voeren.
6.6.
Partijen zijn het erover eens dat Betac in de praktijk, naast het samenstellen van de jaarrekening, ook de belastingaangiftes verzorgde. Daarnaast staat vast dat Betac en [X] c.s. in de periode 2006-2016 overlegden over het te hanteren gebruikelijk loon. Uit het voorgaande volgt dat de opdracht aan de accountants tot het samenstellen van de jaarrekening, in de praktijk ook strekte tot het doen van de belastingaangiftes en het voeren van overleg over het gebruikelijk loon.
Dat was overeengekomen dat Betac een allesomvattende fiscale dienstverlening zou bieden, volgt niet uit de door [X] c.s. aangevoerde feitelijke omstandigheden. Dat de communicatie met de belastingdienst via Betac verliep wordt immers verklaard door het feit dat Betac de belastingaangiften verzorgde. Dat verklaart ook dat Betac toegang had tot de volledige administratie van [X] c.s. De verklaring van [Y] biedt evenmin steun voor de stelling dat tussen [X] c.s. en Beta een dergelijke overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Feitelijk werden de werkzaamheden voor [X] c.s. steeds uitgevoerd door vier verschillende medewerkers van Betac , die alle vier accountant zijn. [X] c.s. hebben nimmer contact gehad met een fiscalist van Betac .
[X] c.s. heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou volgen dat de opdracht feitelijk (ook) bestond uit allesomvattende fiscale dienstverlening met als doel fiscale optimalisatie.
Op het voorgaande stuit grief 1 af.
Op het voorgaande stuit grief 1 af.
Maatstaf voor beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid
6.7
Voor het antwoord op de vraag of Betac bij de uitvoering van de opdracht haar zorgplicht heeft geschonden, moet worden beoordeeld of Betac de zorg heeft betracht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Gezien de hiervoor besproken omvang van de opdracht, moet in dit geval onder een vakgenoot worden verstaan de accountant die naast het samenstellen van de jaarrekeningen, ook de belastingaangiftes verzorgt en overleg voert over het gebruikelijk loon. Het enkele feit dat het gebruikelijk loon betrekking heeft op fiscale gevolgen, brengt niet mee dat het handelen van de accountants van Betac getoetst dient te worden aan hetgeen van de redelijk bekwaam en redelijk handelend fiscaal adviseur verwacht mag worden.
Gebruikelijk loon
6.8
In de periode dat Betac de opdracht voor Wenkckebach c.s. uitvoerde, bestonden twee verschillende opvattingen over de manier waarop het gebruikelijk loon dat aan een directeur-grootaandeelhouder wordt uitgekeerd moet worden vastgesteld. De eerste opvatting is dat op basis van de wettelijke bewoording van artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964 moet worden gekeken naar een soortgelijke, dan wel de meest vergelijkbare dienstbetrekking (hierna: de vergelijkingsmethode). Indien de opbrengsten van een B.V. (nagenoeg) geheel voortvloeien uit de door de aanmerkelijkbelanghouder - in zijn hoedanigheid van werknemer van die B.V. - verrichte arbeid heerste er nog een tweede opvatting. Volgens die opvatting kon het gebruikelijk loon worden berekend op basis van de opbrengsten van de B.V., verminderd met de aan die opbrengsten toe te rekenen kosten, lasten en afschrijvingen (hierna: de afroommethode).
6.9
[X] c.s. verwijten Betac dat zij over de vaststelling van het gebruikelijk loon onjuist c.q. onvolledig heeft geadviseerd. Volgens [X] c.s. had Betac de twee methodes naast elkaar moeten zetten, de voor- en nadelen in kaart moeten brengen en de fiscaal meest gunstige methode moeten adviseren, zijnde de vergelijkingsmethode. Op basis van die methode was dan een lager loon aan [X] uitbetaald en had hij minder inkomstenbelasting hoeven betalen, aangezien [X] kon worden vergeleken met een senior medewerker bij een advocatenkantoor. [X] c.s. stellen dat deze toepassing van de vergelijkingsmethode geen risico’s met zich bracht.
6.1
Betac betwist de stellingen van [X] c.s. en licht toe dat zij een combinatie van beide methodes heeft gebruikt. Zij heeft de vergelijkingsmethode als uitgangspunt genomen, maar volgens Betac kan [X] niet worden vergeleken met een reguliere senior advocaat. [X] heeft namelijk een bijzondere positie, doordat hij alle omzet die de fiscale eenheid genereert zelf verwerft, aldus Betac . Aangezien de belastingdienst destijds vaak gebruik maakte van de afroommethode heeft Betac deze daarom ook steeds in haar achterhoofd gehouden. Het was volgens Betac namelijk de bedoeling om discussie met de belastingdienst te voorkomen. Daarnaast voert Betac aan dat [X] c.s. bij de berekening van haar schade ten onrechte geen rekening heeft gehouden met verschillende daarvoor relevante componenten.
6.11
Het hof overweegt als volgt. In het licht van de beperkte omvang van de opdracht, heeft Betac haar taak zo mogen opvatten dat zij het voorkomen van discussie met de belastingdienst primair als uitgangspunt diende te nemen bij haar werkzaamheden. Pas in 2016 heeft de Hoge Raad beslist dat de afroommethode alleen in uitzonderingsgevallen als alternatief gebruikt mocht worden (ECLI:NL:HR:2016:1269). Tot die tijd kon de belastingdienst zich in het geval van [X] c.s. op het standpunt stellen dat de afroommethode in plaats van de vergelijkingsmethode aangewezen was. Vanuit het perspectief van het voorkomen van discussie met de belastingdienst was destijds de afroommethode dus de ‘veiligste’ optie.
6.12
Dat Betac desondanks niet uitsluitend de afroommethode gebruikte, maar zocht naar een redelijke ‘middenweg’ blijkt ook uit de e-mailcorrespondentie. Betac licht in haar e-mail van 23 november 2010 bijvoorbeeld toe dat het loon op basis van de afroommethode bij een omzet van € 430.000,-, € 300.000,- zou moeten zijn. Daarbij constateert Betac dat het loon van [X] € 160.000,- bedraagt en dus uitgaande van de afroommethode € 140.000,- te laag is. Zij laat weten dat daarover overleg nodig is (zie overweging 3.5). Het loon voor 2010 is uiteindelijk bij een netto omzet van € 485.455,- vastgesteld op € 185.000,- (zie overweging 3.18), waaruit volgt dat niet uitsluitend de afroommethode is toegepast.
6.13
Daarnaast blijkt uit de e-mailcorrespondentie dat [X] zich ervan bewust was dat Betac deze ‘middenweg’ koos om discussie met de belastingdienst te voorkomen en dat het vaststellen van een lager salaris in dat licht een risico met zich bracht. [X] schrijft op 19 september 2013 immers: ‘
Niet zeuren, rug recht. Hij blijft lekker op oude salaris staat. Ik lust ze rauw.’(zie overweging 3.9). Daaruit volgt dat [X] op dat moment niet meeging met het advies van Betac om het loon te verhogen en dat hij de discussie met de belastingdienst met vertrouwen tegemoet zag.
Niet zeuren, rug recht. Hij blijft lekker op oude salaris staat. Ik lust ze rauw.’(zie overweging 3.9). Daaruit volgt dat [X] op dat moment niet meeging met het advies van Betac om het loon te verhogen en dat hij de discussie met de belastingdienst met vertrouwen tegemoet zag.
6.14
Niet gesteld of gebleken is dat [X] c.s. tegen de hiervoor besproken benadering en werkwijze van Betac hebben geprotesteerd of hebben laten weten dat de opdracht anders ingevuld en uitgevoerd diende te worden. Betac mocht mede daarom, en in aanmerking nemende de beperkte opdracht, redelijkerwijs ervan uitgaan dat zij op juiste wijze invulling gaf aan haar gegeven opdracht. Als het de wens van [X] c.s. was om primair of zelfs volledig te streven naar fiscale optimalisatie, had het gezien de beperkte omvang van de opdracht op hun weg gelegen om dat expliciet kenbaar te maken. Betac heeft met haar advies over gebruikelijk loon niet in strijd gehandeld met de zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mocht worden. Gezien het voorgaande falen grief 2 en 3.
Fiscale eenheid
6.15
De Holding en de Werkmaatschappij vormen sinds hun oprichting in 2000 een fiscale eenheid. [X] is daarover destijds geadviseerd door BDO en Betac was daarbij niet betrokken. [X] c.s. verwijten Betac dat zij heeft nagelaten te adviseren de fiscale eenheid op te heffen. Door opheffing hadden [X] c.s. minder vennootschapsbelasting hoeven betalen, omdat dan twee keer gebruik kon worden gemaakt van het ‘tariefopstapje’ van de Vpb, aldus [X] c.s. Betac betwist dat zij daarover had moeten adviseren en betwist dat opheffing van de fiscale eenheid een voordeel had opgeleverd.
6.16
Het hof overweegt als volgt. Gezien de beperkte omvang van de opdracht en gezien het feit dat Betac niet betrokken was bij het opzetten van de fiscale eenheid, hoefde van Betac geen spontane advisering over de mogelijke fiscale consequenties van de instandhouding daarvan worden verwacht. Wel kon van haar worden verlangd dat zij, indien zij stuitte op evidente fouten of belangrijke nadelige gevolgen waarvan zij vermoedde dat deze niet door [X] waren onderkend, hem daarop zou wijzen. Van een dergelijke situatie is in dit geval echter geen sprake. [X] heeft immers na advisering door een professional (BDO) besloten de fiscale eenheid te vormen. Niet in geschil is dat een fiscale eenheid in zijn algemeenheid voordelen biedt, zoals een administratieve lastenverlichting, saldering van resultaten van verschillende fiscale eenheidsmaatschappijen en de niet-zichtbaarheid van transacties binnen de fiscale eenheid. De enkele omstandigheid dat een fiscale eenheid ook bepaalde fiscale nadelen heeft voor [X] c.s. brengt op zichzelf niet mee dat Betac het bestaan van de fiscale eenheid in dit geval ter discussie had dienen te stellen. Het lag gezien de beperkte opdracht niet op de weg van Betac als accountant om uit eigen beweging nader onderzoek te doen naar de specifieke voor- en nadelen die voor [X] c.s. aan het bestaan of de opheffing van de fiscale eenheid waren verbonden. Betac heeft op dit punt niet gehandeld in strijd met de zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht. Daarmee falen grieven 4 en 5. Ook grieven 6 en 7 falen, omdat deze niet tot vernietiging van het dictum van het bestreden vonnis kunnen leiden.
Bewijsaanbod, conclusie en proceskostenveroordeling hoofdzaak
6.17
Het hof verwerpt het bewijsaanbod van [X] c.s. Dit heeft namelijk geen betrekking op concrete feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden. De conclusie is dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [X] c.s. worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Daarmee faalt grief 8.
Proceskostenveroordeling incident
6.18
In het arrest in het incident van 1 december 2020 is de incidentele vordering van Betac afgewezen. Daarbij is het oordeel over de kosten van het incident aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak. Betac wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het incident.
7.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst af de vorderingen van [X] c.s. ;
veroordeelt [X] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Betac begroot op € 760,- aan verschotten en € 9.834,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
veroordeelt Betac c.s. in de kosten van het geding in het incident, tot op heden aan de zijde van [X] c.s. begroot € 3.278,- voor salaris;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.W. Hoekzema en A.H. de Regt en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2022.