ECLI:NL:GHAMS:2022:1309 - Gerechtshof Amsterdam - Klacht gegrond over niet informeren van primaire verwacht...

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.296.993/01 NOT

nummer eerste aanleg : C/05/381127 / KL RK 20-153

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 10 mei 2022

inzake

[klager],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

tegen

[notaris],

notaris te [gemeente] ,

geïntimeerde.

Partijen worden hierna klager en de notaris genoemd.

1.De zaak in het kort

De vader van klager is overleden in 2013. In zijn (door de notaris opgestelde) testament is een tweetrapsmaking opgenomen met benoeming van de echtgenote van vader als bezwaarde erfgename en de kinderen van vader als verwachters. De notaris heeft op verzoek van de bezwaarde erfgename een verklaring van erfrecht opgemaakt. Vlak na het overlijden van vader heeft klager bij de notaris een afschrift van het testament opgevraagd, maar niet gekregen. Eind 2017 ontvangt klager via zijn partijnotaris alsnog een afschrift van het testament en van de verklaring van erfrecht. De bezwaarde erfgename blijkt geen boedelbeschrijving te hebben opgemaakt. Klager verwijt de notaris dat hij – direct na het opmaken van de verklaring van erfrecht – niet uit eigen beweging aan klager (1) heeft laten weten dat hij als verwachter in het testament van vader was genoemd en (2) een afschrift van het testament heeft gestuurd. Ook verwijt klager de notaris dat hij de bezwaarde erfgename niet direct erop heeft gewezen dat zij een boedelbeschrijving moest maken en deze aan de verwachters, onder wie klager, diende te verstrekken.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Klager heeft op 7 juli 2021 een beroepschrift – met bijlage – en op 20 juli 2021 een aanvullend beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 7 juni 2021 (ECLI:NL:TNORARL:2021:28). De notaris heeft op 8 oktober 2021 een verweerschrift – met bijlage – bij het hof ingediend.

2.2.

Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.

2.3.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 13 januari 2022. Klager en de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; klager aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

3.Feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

De vader van klager, [vader van klager] (hierna: vader), was gehuwd met [echtgenote vader] (hierna: de echtgenote). Klager is een van de kinderen van vader uit een eerdere relatie. De echtgenote heeft ook een zoon uit een eerdere relatie, [stiefzoon] (hierna: de stiefzoon).

3.2.

Op 11 december 2009 heeft vader ten overstaan van de notaris een testament opgemaakt. In zijn testament heeft vader de echtgenote tot zijn enig erfgename benoemd als bezwaarde erfgename en zijn kinderen, onder wie klager, als verwachters (een tweetrapsmaking). In het testament is voorts bepaald dat de echtgenote, als bezwaarde erfgename, verplicht is zo spoedig mogelijk na het openvallen van de nalatenschap overeenkomstig de wettelijke voorschriften een (boedel)beschrijving op te maken. Ten slotte is de echtgenote als executeur benoemd en klager als opvolgend executeur.

3.3.

Op [overlijdensdatum] 2013 is vader overleden.

3.4.

Op 15 maart 2013 heeft klager een brief gestuurd aan (het kantoor van) de notaris met het verzoek om een afschrift van het testament van vader te verstrekken. Op deze brief heeft klager geen reactie van de notaris ontvangen. Vervolgens heeft klager telefonisch contact opgenomen met (het kantoor van) de notaris. In dat telefoongesprek is aan klager geen inhoudelijke informatie verstrekt.

3.5.

Op 19 april 2013 heeft de notaris op verzoek van de echtgenote een akte van erfrecht opgesteld. Daarin is onder meer vermeld dat bij het hiervoor genoemde testament vader “tot zijn enig erfgename [heeft] benoemd zijn echtgenote (als bezwaarde erfgename en zijn kinderen als verwachters).”

3.6.

Eind november 2017 heeft klager nogmaals contact opgenomen met (het kantoor van) de notaris over het testament van zijn vader. In dat telefoongesprek heeft klager wederom geen inhoudelijke informatie gekregen.

3.7.

Vervolgens heeft klager mr. [X] , notaris te [plaats] (hierna: de partijnotaris), als partijnotaris ingeschakeld.

3.8.

Op 7 december 2017 heeft de notaris een afschrift van het testament van vader aan de partijnotaris gemaild en per post gestuurd.

3.9.

Op 15 december 2017 heeft de notaris een afschrift van de akte van erfrecht aan de partijnotaris gemaild. Daarbij is tevens medegedeeld dat het notariskantoor geen boedelbeschrijving heeft opgesteld. De partijnotaris heeft dit afschrift dezelfde dag doorgestuurd aan klager.

3.10.

Nadien heeft de partijnotaris contact gehad met de echtgenote en de stiefzoon over het opmaken van een boedelbeschrijving.

3.11.

Op 14 augustus 2018 heeft klager een schriftelijke klacht ingediend bij het notariskantoor. De notaris heeft bij e-mail van 23 september 2018 hierop gereageerd.

3.12.

Op 29 januari 2019 heeft de stiefzoon klager geïnformeerd dat hij (het kantoor van) de notaris opdracht had gegeven om een boedelbeschrijving op te maken.

3.13.

Op 3 mei 2019 heeft de stiefzoon de partijnotaris geïnformeerd dat de op het kantoor van de notaris werkzame kandidaatnotaris [kandidaatnotaris] (hierna: de kandidaatnotaris) hem had laten weten dat zij de boedelbeschrijving niet kon afronden en dat de echtgenote en de stiefzoon daarom wederom bezig waren een geschikte partijnotaris te vinden die dit kon afhandelen.

3.14.

Op 25 oktober 2019 heeft mr. [Y] , notaris te [plaats] , de partijnotaris geïnformeerd dat zij van de echtgenote de opdracht had gekregen haar te begeleiden bij het opstellen van de boedelbeschrijving in de nalatenschap van vader. In de brief schreef zij onder meer: “
We kunnen het er over eens zijn dat het spijtig is dat mevrouw er destijds niet op is gewezen door haar notaris, dat zij een boedelbeschrijving diende te maken. (…)”

3.15.

Op het moment dat klager de klacht indiende bij de kamer (14 december 2020) had hij nog geen definitieve boedelbeschrijving ontvangen.

4.Standpunt van klager

De klacht van klager was in eerste aanleg behalve tegen de notaris ook gericht tegen de kandidaat-notaris. Het hoger beroep is alleen tegen de beslissing voor zover betreffende de notaris ingesteld. De klacht voor zover betreffende de notaris valt uiteen in de volgende onderdelen:

1. De notaris had klager uit eigen beweging direct na het opmaken van de akte van erfrecht moeten laten weten dat klager als verwachter in het testament van vader was genoemd. Ook had de notaris toen direct uit eigen beweging een afschrift van het testament aan klager moeten verstrekken.

2. De notaris had direct na het opstellen van de akte van erfrecht, de echtgenote erop moeten wijzen dat zij een boedelbeschrijving diende op te maken en deze aan de verwachters, onder wie klager, diende te verstrekken.

3. Toen klager aan de notaris kenbaar had gemaakt dat hij een fout had gemaakt, had de notaris de plicht om alles in het werk te stellen om de door de fout aangerichte schade zoveel mogelijk te beperken, hetgeen hij niet heeft gedaan. Dit heeft tot veel verdriet, frustratie en vertraging bij de afwikkeling van de nalatenschap van vader geleid.

5.Beoordeling

5.1.

De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klager tegen de notaris ten aanzien van klachtonderdeel 1 niet-ontvankelijk verklaard (vanwege overschrijding van de klachttermijn) en ten aanzien van klachtonderdelen 2 en 3 ongegrond verklaard
.

Geen nieuwe bespreking klachtonderdelen 2 en 3

5.2.

Blijkens het beroepschrift en hetgeen klager ter zitting in hoger beroep heeft verklaard, richt het hoger beroep van klager zich uitsluitend tegen het oordeel van de kamer omtrent het niet-ontvankelijk verklaarde klachtonderdeel 1. De notaris heeft zich in zijn verweer uitsluitend tot dit klachtonderdeel beperkt. Het hof ziet ook geen aanleiding om de klachtonderdelen 2 en 3 opnieuw te bespreken. Dit betekent dat de beslissing van de kamer voor zover inhoudende dat klachtonderdelen 2 en 3 ongegrond zijn, zal worden bevestigd door het hof.

Klager heeft zijn klacht binnen de vervaltermijn ingediend

5.3.

Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat klager zijn klacht tegen de notaris binnen de vervaltermijn van artikel 99 lid 21 Wet Pro op het notarisambt (hierna: Wna) heeft ingediend. Op grond van artikel 99 lid 21 Wna Pro kan een klacht slechts worden ingediend binnen drie jaar na de dag waarop klager van het handelen of nalaten van een notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven kennis heeft genomen. Klachtonderdeel 1 ziet op het niet-handelen van de notaris jegens klager direct na het afgeven van de akte van erfrecht. Klager heeft pas op 15 december 2017 kennisgenomen van het feit dat de notaris de akte van erfrecht in de nalatenschap van zijn vader heeft afgegeven. Vanaf dat moment is dus de vervaltermijn gaan lopen. Weliswaar wist klager op 7 december 2017 dat hij als verwachter was genoemd in het testament van vader, maar daar ziet klachtonderdeel 1 niet op. Dat onderdeel ziet op de betrokkenheid van de notaris bij de uitvoering van het testament doordat hij opdracht had gekregen een akte van erfrecht op te maken en zijn daaruit volgende verplichtingen jegens klager als verwachter. Nu de vervaltermijn op 16 december 2017 is gaan lopen en klager zijn klacht op 14 december 2020 heeft ingediend, heeft klager zijn klacht nog net binnen de vervaltermijn van drie jaar ingediend. Het hof is daarom, anders dan de kamer, van oordeel dat klachtonderdeel 1 ontvankelijk is.

De notaris had klager moeten informeren over het zijn van verwachter

5.4.

Nu de kamer klachtonderdeel 1 niet-ontvankelijk heeft verklaard, is de kamer niet aan een inhoudelijke beoordeling van dit klachtonderdeel toegekomen. De notaris heeft in eerste aanleg aangevoerd – en in hoger beroep herhaald – dat het afgeven van de akte van erfrecht niet inhoudt dat meteen de erfgenamen (dat wil zeggen de verwachters) hoeven te worden geïnformeerd. Dit lag volgens hem mede op de weg van de echtgenote als bezwaarde erfgename. Van haar had de notaris ook begrepen dat er goed contact en overleg was met de verwachters over de status van de afwikkeling van de nalatenschap.

5.5.

Het hof oordeelt als volgt. De notaris heeft in de op 19 april 2013 afgegeven akte van erfrecht verklaard dat vader in zijn testament de echtgenote tot zijn enig erfgename heeft benoemd (als bezwaarde erfgename en zijn kinderen, onder wie klager, als verwachters). Klager is blijkens het testament uit 2009 (mede-)rechthebbende op de nalatenschap onder opschortende voorwaarde, die inhoudt dat klager (als verwachter) in leven is op het moment dat de echtgenote (als bezwaarde) overlijdt.

In de literatuur wordt klager als “primaire verwachter” van deze tweetrapsmaking aangeduid. Er bestaat voor een notaris geen wettelijke verplichting tot het informeren van primaire verwachters bij een tweetrapsmaking. Naar het oordeel van het hof brengt de op een notaris rustende zorgplicht van artikel 17 Wna Pro echter mee dat een notaris, wanneer hij gevraagd wordt een verklaring van erfrecht af te geven in een nalatenschap, de primaire verwachters moet informeren over hun positie in de nalatenschap van de overledene. Dat een primaire verwachter een erfgenaam onder opschortende voorwaarde is, doet hier niet aan af. Een primaire verwachter heeft immers reeds direct na het overlijden bepaalde rechten als erfgenaam, zoals het recht op een boedelbeschrijving.

5.6.

Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat ook in dit geval de notaris – als opsteller van de akte van erfrecht – klager had moeten informeren over het feit dat hij verwachter was in het testament van vader. Nadat de notaris klager als primaire verwachter had geïnformeerd, had hij vervolgens ook het testament op het verzoek van klager aan hem moeten verstrekken. De verklaring van de echtgenote dat zij de primaire verwachters, onder wie klager, zou informeren doet niet af aan deze zorgplicht van de notaris. Het hof is dan ook van oordeel dat klachtonderdeel 1 gegrond is.

Het hof ziet af van het opleggen van een maatregel

5.7.

Ten aanzien van het opleggen van een maatregel overweegt het hof als volgt. Uit het voorgaande volgt dat het hof klachtonderdeel 1 gegrond acht. Het hof ziet echter geen aanleiding tot het opleggen van een maatregel, nu het hof zich nog niet eerder zo specifiek heeft uitgesproken over dit onderwerp.

Kostenveroordeling

5.8.

Per 1 januari 2021 is de Richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam 2021 (Staatscourant 2020, nr. 67513) in werking getreden.

5.9.

Omdat het hof de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, dient de notaris het door klager aan de kamer betaalde griffierecht van € 50 alsmede het door klager betaalde griffierecht in hoger beroep van € 50 aan hem te vergoeden.

5.10.

De notaris dient het griffierecht van in totaal € 100 binnen vier weken na deze uitspraak aan klager te voldoen. Klager geeft hiervoor een rekeningnummer op aan de notaris.

5.11.

De slotsom is dat het hof van oordeel is dat klachtonderdeel 1 gegrond is en dat klachtonderdelen 2 en 3 ongegrond zijn, maar dat het hof afziet van het opleggen van een maatregel. Het hof zal de beslissing van de kamer daarom vernietigen ten aanzien van klachtonderdeel 1, de notaris alsnog veroordelen tot vergoeding van het griffierecht in eerste aanleg en voor het overige de beslissing van de kamer bevestigen

6.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing, voor zover klachtonderdeel 1 niet-ontvankelijk is verklaard;

en, in zoverre opnieuw beslissende:

- verklaart klachtonderdeel 1 gegrond;

- ziet af van de oplegging van een maatregel;

- veroordeelt de notaris tot betaling aan klager van zijn kosten in eerste aanleg, bestaande uit € 50 aan griffierecht, binnen vier weken na vandaag;

- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige;

- veroordeelt de notaris tot betaling aan klager van zijn kosten in hoger beroep, bestaande uit € 50 aan griffierecht, binnen vier weken na vandaag.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, J.W.M. Tromp en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2022 door de rolraadsheer.