ECLI:NL:GHAMS:2022:1068

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.293.839/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/686777 / HA RK 20-199

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 april 2022

inzake

[appellant] ,

wonend te [woonplaats] (Denemarken),

appellant,

advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen,

tegen

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. C.M. Harmsen te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Appellant wordt hierna [appellant] en geïntimeerde ING genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift, ontvangen op de griffie van het hof op 28 april 2021, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) op 28 januari 2021 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en alsnog het in eerste aanleg gedane verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor zal toewijzen, met veroordeling van ING in de kosten van het geding in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.

Op 6 september 2021 is op de griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van ING ingekomen, inhoudende het verzoek de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van – naar het hof begrijpt – het geding in hoger beroep.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 23 februari 2022. Bij die gelegenheid hebben [appellant] bij monde van mr. Stegeman voornoemd, en ING bij monde van mr. Harmsen voornoemd, het woord gevoerd, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. [appellant] heeft nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

2.Feiten

De rechtbank heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.5 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. [appellant] heeft met de
grieven 1, 2 en 3bezwaar gemaakt tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Het hof zal met dit bezwaar geen rekening houden bij de feitenvaststelling, maar wel bij de beoordeling. Samengevat komen de feiten – al dan niet aangevuld door het hof – neer op het volgende.

2.1

Top Hill Pack B.V. (hierna: Top Hill Pack) is bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 24 november 2011 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. R.J.M.C. Rosbeek (hierna: Rosbeek) tot curator. [appellant] was op het moment van faillietverklaring indirect bestuurder van Top Hill Pack via de vennootschappen First Hill B.V. en Holding Hills B.V. First Hill B.V. was ook een van de drie aandeelhouders van Top Hill Pack.

2.2

Uit het eerste faillissementsverslag valt af te leiden dat [appellant] een doorstart van Top Hill Pack wenste te realiseren. In dat kader heeft de curator de onderneming van Top Hill Pack tijdelijk voortgezet. Toen op 6 december 2011 bleek dat onder meer de voor een doorstart noodzakelijke financiering door [appellant] (in samenwerking met [A] (hierna: [A] ) en [B] (hierna: [B] ) niet was gerealiseerd, heeft de curator de voortzetting van de onderneming gestaakt.

2.3

Nadat de voorgenomen doorstart niet haalbaar bleek, is Troostwijk Veilingen BV (hierna: Troostwijk) in opdracht van de curator, ING als pandhoudster en ING Lease (Nederland) B.V. (hierna: ING lease) gestart met de voorbereidingen van een openbare veiling van de tot de boedel behorende verpande en niet-verpande zaken in februari 2012. De mogelijkheid van onderhandse verkoop van een of meer activa tussentijds werd daarbij open gehouden. Op 21 december 2011 heeft Elopak B.V. (hierna: Elopak) zich bij de curator gemeld als geïnteresseerde partij voor de overname van de activa van Top Hill Pack. De curator heeft Elopak verwezen naar Troostwijk, die immers ten behoeve van de curator, ING en ING Lease de onderhandelingen voerde met meerdere geïnteresseerde partijen. Ook meldde mr. Vondenhoff zich bij de curator mede namens [appellant] en/of [A] en [B] dan wel aan (een of meer van) hen gerelateerde rechtspersonen als geïnteresseerde partij.

2.4

Op 31 januari 2012 heeft de curator, mede namens ING en ING Lease, overeenstemming bereikt met Elopak als koper van de verpande en niet-verpande activa van Top Hill Pack. Nadat ook de rechter-commissaris op 2 februari 2012 had ingestemd is op diezelfde datum de koopovereenkomst tussen de curator (mede namens ING en ING Lease) als verkoper en Elopak als koper gesloten.

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg heeft [appellant] verzocht dat de rechtbank op grond van artikel 186 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopig getuigenverhoor zou bevelen teneinde een elftal in het verzoekschrift genoemde getuigen te horen. [appellant] wenste met het horen van de getuigen zijn stelling te onderbouwen dat ING jegens hem contractbreuk heeft gepleegd door de toezegging dat [appellant] na het faillissement met medewerking van ING een doorstart zou kunnen maken, niet na te komen. ING heeft deze doorstart verder gefrustreerd door te bewerkstelligen dat de machines aan een derde (Elopak) werden verkocht. Verder verwijt [appellant] ING dat zij aldus voor zichzelf een hogere opbrengst uit de activa heeft verworven door bewust in strijd met de mededingingswet te handelen en voorts dat ING deze transactie opzettelijk verborgen heeft gehouden voor de NMa, thans ACM. Daarmee heeft ING ook onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] . [appellant] heeft immers daardoor de aan hem door ING voorgespiegelde doorstart niet kunnen maken. Op de zitting bij de rechtbank is het verzoek nog aangevuld in die zin dat toen een doorstart niet kon worden gerealiseerd de interesse van [appellant] (samen met een consortium van investeerders) zich richtte op een bepaalde machinelijn uit de boedel van Top Hill Pack (de Komori) en met ING – die immers pandhouder was – is afgesproken dat het hoogste bod zou worden geaccepteerd. [appellant] heeft alleen maar te horen gekregen dat ING een hoger bod van een andere partij had geaccepteerd, zonder dat hem is verteld wat dat hogere bod inhield en wie die andere partij was, terwijl nadien bleek dat het ging om een bod van Elopak dat lager was dan het door [appellant] en zijn consortium uitgebracht bod. Dat handelen van ING bij deze concrete transactie jegens hem is eveneens onrechtmatig. ING heeft verweer gevoerd.

3.2

De rechtbank heeft het verzoek van [appellant] afgewezen omdat, samengevat weergegeven, [appellant] bij toewijzing van zijn verzoek onvoldoende belang heeft. [appellant] neemt immers tot uitgangspunt voor het onrechtmatig handelen van ING dat ING hem heeft toegezegd dat zij een doorstart zou faciliteren en dat zij het hoogste bod op de machinelijn zou (doen) accepteren én dat op ING de verplichting rustte om [appellant] te informeren over de partij aan wie de machinelijn werd verkocht. [appellant] heeft deze door ING betwiste stellingen in het geheel niet geconcretiseerd en feitelijk onderbouwd. Daarmee voldoet het verzoek bij gebrek aan voldoende toelichting niet aan de daaraan te stellen eisen (artikel 187 lid 3 sub b Rv). Kennelijk is het [appellant] ook niet te doen om hierover opheldering te verkrijgen, maar veeleer om een antwoord te krijgen op de vraag waarom ING toezeggingen aan hem niet is nagekomen en tevens onder welke voorwaarden ING in 2012 de machinelijn aan Elopak heeft verkocht en waarom daarover door alle partijen wordt gezwegen. Dit feitenonderzoek wordt echter pas relevant als het uitgangspunt van [appellant] juist is, aldus de rechtbank.

3.3

Bij gelegenheid van de zitting in hoger beroep heeft [appellant] desgevraagd nadrukkelijk aangegeven dat het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor thans in hoger beroep niet meer is gebaseerd op de met ING overeengekomen maar niet nagekomen doorstart, maar uitsluitend nog is gebaseerd op de stelling dat ING jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door, nadat het faillissement was uitgesproken en een directe doorstart na 6 december 2011 niet meer mogelijk was, de toezegging dat het hoogste bod op de activa zou worden geaccepteerd, niet na te komen, maar in weerwil daarvan een lager bod van Elopak te accepteren, zonder de NMa in te lichten. Daarmee is [appellant] , zo begrijpt het hof de stelling van [appellant] , de kans ontnomen om als direct betrokkene bij Top Hill Pack (directeur en indirect aandeelhouder) nog iets van zijn investeringen in Top Hill Pack terug te verdienen door dadelijk opnieuw met juist deze machinelijn als ondernemer in deze markt te kunnen opereren.

3.4

Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen ingevolge artikel 186 Rv juncto artikel 166 lid 1 Rv als hoofdregel geldt dat de rechter een getuigenverhoor beveelt zo vaak een der partijen dit verzoekt, de door haar te bewijzen aangeboden feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en deze feiten tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing voldoet, evenwel worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten. Voorts kan het verzoek worden afgewezen wanneer het strijdig is met de eisen van een goede procesorde, dan wel wanneer toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Voorts bestaat geen aanleiding om het verzoek onttrokken te achten aan de in artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek (BW) neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt. Een verzoeker heeft bij de toewijzing van zijn verzoek onder meer onvoldoende belang, indien het verzoek betrekking heeft op een vordering in de hoofdzaak die geen kans van slagen heeft. Tegen deze achtergrond overweegt het hof als volgt.

Onrechtmatige daad

3.5

De stelling van [appellant] is dat hem een vordering toekomt uit onrechtmatige daad omdat ING zijn belangen heeft verwaarloosd door welbewust een lager bod op de activa te accepteren dan het bod dat door [appellant] en een consortium mede namens hem is gedaan. Om tegen die achtergrond een voorlopig getuigenverhoor te kunnen gelasten dienen de door hem te bewijzen feiten te zijn betwist. Die situatie doet zich echter naar het oordeel van het hof in dit geval niet voor. Kort samengevat komt het er immers op neer dat vaststaat (en door ING ook niet wordt betwist) dat de activa zijn verkocht aan Elopak, dat hiervoor een bedrag is betaald van € 2.450.000,00 excl. BTW zonder nadere voorwaarden, en dat dit bod is geaccepteerd op 31 januari 2012.

Verder staat vast dat op diezelfde dag – maar na de door de curator gestelde uiterste termijn en na de eerdere acceptatie van het bod door Elopak door ING en de curator – nog een bieding is gedaan door een zekere [C] van € 3.000.000,00 en een bedrag van € 250.000,00 in contanten met als voorwaarde dat ING zou blijven financieren, maar dat dat bod voor ING, die niet wilde blijven financieren, niet acceptabel was. Verder heeft ING erkend dat zij niet wenste dat [appellant] op de hoogte raakte van het – precieze – bod van Elopak én dat het bod van Elopak afkomstig was, terwijl van enige melding van de verkoop aan Elopak door ING aan (destijds NMa) thans ACM niet gebleken is. Enig belang om deze vaststaande feiten te bewijzen door middel van het horen van getuigen is dan ook niet aanwezig; het gaat immers in een voorlopig getuigenverhoor niet om het bewijs van de juridische kwalificatie van deze feiten. Dat is aan [appellant] , die de vordering eventueel wenst in te stellen en de rechter die nadien over deze vordering zal oordelen.

Verjaring

3.6

Er is nog een ander aspect in deze zaak dat met het oog op de eventuele toewijsbaarheid van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor aandacht verdient. Naast het gebrek aan inhoudelijk belang als hiervoor door het hof vastgesteld, heeft ING verder nog aangevoerd dat de eventuele vordering van [appellant] geen enkele kans van slagen heeft, omdat deze inmiddels hoe dan ook verjaard is.

3.7

Het hof oordeelt als volgt. In beginsel moet een voorlopig getuigenverhoor worden afgewezen op grond van onvoldoende belang als de vordering in een eventuele bodemprocedure verjaard is en als de verweerder aangeeft in de bodemprocedure een beroep te zullen doen op verjaring. Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover relevant, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis. De verjaring begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Het hof is van oordeel dat [appellant] in ieder geval op 7 februari 2012 wetenschap had van de omstandigheid dat de betreffende machinelijn (Komori) verkocht was aan een bedrijf dat tot de Elopak-groep behoort. Dat blijkt in voldoende mate uit de e-mail van mr. Vondenhoff aan mevrouw [D] , een medewerkster van de ING van diezelfde datum, waarin [appellant] wordt genoemd als de bron van de informatie. Verder staat vast dat [appellant] in ieder geval op 31 januari 2012 ervan op de hoogte was dat de activa waarvan in deze procedure sprake is, voor een bedrag van € 2.600.000,00 waren verkocht, zoals onomstotelijk blijkt uit de e-mail van mr. Vondenhoff van 31 januari 2012 aan de curator, en waarbij [appellant] eveneens is opgevoerd als de bron van deze informatie. Aldus staat in voldoende mate vast dat [appellant] reeds in februari 2012 kennis had van de twee omstandigheden, die hij thans aanvoert als de grondslag van zijn vordering, waarmee tevens voldoende zekerheid bestond over de door hem gestelde schade – met name het mislopen van verdienvermogen als ondernemer in deze branche – en dat deze was veroorzaakt door het in zijn ogen tekortschietend of onrechtmatig handelen van ING.

De stelling van [appellant] dat hij pas absolute zekerheid verkreeg toen hij in een fabriek van Elopak in 2017 een machine zag staan, die onmiskenbaar afkomstig was uit de boedel van Top Hill Pack overtuigt tegen deze achtergrond niet. [appellant] heeft ING eerst in juni 2020 aansprakelijk gesteld, nadat [appellant] bij brief van 5 september 2018 de eventuele verjaring had gestuit. [appellant] heeft derhalve ING niet aansprakelijk gesteld binnen vijf jaar na 7 februari 2012. [appellant] heeft zich voor de aansprakelijkstelling van 3 oktober 2019 – alsmede het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor (zoals dat in hoger beroep nader is geformuleerd) – op dezelfde feiten gebaseerd die hem in ieder geval op 7 februari 2012 bekend waren. De vordering in een eventuele bodemprocedure is derhalve verjaard en aangezien ING heeft aangegeven in de bodemprocedure een beroep te zullen doen op verjaring, dient het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor ook hierom te worden afgewezen op grond van onvoldoende belang. De grieven slagen niet.

3.8

Het voorgaande betekent dat het verzoek terecht is afgewezen en ook in hoger beroep niet toewijsbaar is. De bestreden beschikking zal dus worden bekrachtigd. [appellant] is als de in het ongelijk gestelde partij terecht in de proceskosten van het geding in eerste aanleg veroordeeld, waarmee ook
grief 5faalt. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van dit hoger beroep dienen te dragen.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van ING gevallen, op € 772,00 aan verschotten en € 2.228,00 aan salaris.

Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, T.S. Pieters en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 april 2022.