ECLI:NL:GHAMS:2022:1061

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.284.494/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8159172 CV EXPL 19-23784

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 april 2022

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

Appellant in principaal appel,

geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel appel,

advocaat: mr. M.W.M. Heijlaerts te Amsterdam,

tegen

[X] B.V., tevenshandelend onder de naam Café [X] of Café [X] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in (voorwaardelijk) incidenteel appel,

advocaat: mr. K. Aupers te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [X] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 18 augustus 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, hierna de kantonrechter, van 22 mei 2020 onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en onder anderen [X] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 oktober 2021 doen bepleiten, [appellant] door mr. Heijlaerts voornoemd en [X] door mr. Aupers voornoemd en mr. R.G. Meester, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid hebben beide partijen nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft - naar het hof begrijpt - geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, en [X] - uitvoerbaar bij voorraad - zal veroordelen tot betaling van € 13.006,20 vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging van 50% over € 13.980,04 ex artikel 7:625 BW, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, alsmede [X] zal veroordelen om binnen vijf werkdagen na betekening van het te wijzen arrest aan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Horeca mededeling te doen van de nabetaling van het loon en om de verschuldigde pensioenpremie over de nabetaling aan het pensioenfonds te voldoen op straffe van verbeurte van een dwangsom, alles met veroordeling van [X] in de proceskosten in beide instanties.

[X] heeft geconcludeerd – naar het hof begrijpt: in principaal en in incidenteel appel - tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1. tot en met 1.5. de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, zijn komen vast te staan, komen de feiten, voor zover in hoger beroep nog van belang, neer op het volgende.

2.1.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1992, is op 7 november 2014 in dienst getreden bij de Grote Cool Down in de functie van “medewerker bediening” tegen een uurloon van € 12,00 bruto inclusief vakantiegeld en vakantiedagen. [appellant] is tot 22 maart 2015 in dienst geweest. Vervolgens is [appellant] volgens een op 8 februari 2016 ondertekende arbeidsovereenkomst op 23 augustus 2015 in dienst getreden bij [X] en is deze arbeidsovereenkomst verlengd. [appellant] is tot 23 augustus 2017 in dienst gebleven bij [X] .

2.2.

Bij brief van 19 november 2018 heeft de toenmalige gemachtigde van (onder anderen) [appellant] aan [X] onder meer bericht dat [X] de cao structureel heeft genegeerd, dat [appellant] niet juist is ingeschaald, dat de feestdagentoeslag waarop hij recht heeft nooit is betaald, dat structurele loonsverhogingen en prestatieverhogingen niet in het salaris zijn verwerkt en dat van [appellant] werd verwacht dat hij na sluitingstijd minstens een uur werkte om op te ruimen, terwijl die uren ten onrechte niet zijn uitbetaald. In verband daarmee is namens [appellant] aanspraak gemaakt op een nabetaling van € 14.105,98, verhoogd met € 7.052,95 wegens wettelijke verhoging.

2.3.

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Koninklijke Horeca Nederland (hierna: de cao) van toepassing.

2.4.

In artikel 3.10 van de cao is bepaald:

“Overwerkdefinitie

Het kan voorkomen dat je op verzoek van je werkgever werkzaamheden hebt verricht

waardoor je in een kalenderjaar de normale arbeidstijd overschrijdt (1.976 uren of de

arbeidstijd die je met je werkgever bent overeengekomen).”

2.5.

In artikel 3.12 van de cao is bepaald:

“Vergoeding overwerk

1.Overwerk wordt vergoed in de vorm van vrije tijd. Voor 1 uur overwerk krijg je 1

uur vrije tijd. Aan het eind van het kalenderjaar wordt berekend of je overuren hebt gemaakt. Eventuele overuren dienen uiterlijk in de daarop volgende 13 weken gecompenseerd te worden.2. Als het niet mogelijk is om alle overuren binnen de periode van 13 weken te compenseren in vrije tijd, moeten de nog resterende overuren binnen 4 weken na de 13 weken worden uitbetaald.a. tot en met 2.184 uren tegen 100% van het uurloonb. de overige overuren tegen150 % van het uurloon.”

2.6.

Artikel 3.14 van de cao bepaalt welke dagen gelden als erkende feestdagen.

In artikel 3.15 van de cao is vervolgens - samengevat - bepaald dat voor het werken op

een feestdag, tussen 02.00 uur en 02.00 uur de volgende dag, een compensatie geldt in

vrije tijd, die in de periode van 26 weken volgend op de feestdag moet worden

opgenomen, of, als compensatie in tijd niet mogelijk is: een compensatie van 50% van

het uurloon over de desbetreffende uren.

2.7.

Artikel 4.15 lid 4 van de CAO Horeca 2012-2013 bepaalt: “
Als je werkgever geen beoordelingssysteem toepast of geen beoordelingsgesprek heeft gevoerd, heb je toch recht op een prestatieverhoging. Je zult dat voor 1 april na het beoordelingsjaar bij je werkgever moeten melden. Je werkgever heeft dan nog de kans de beoordeling te doen volgens onvoldoende, voldoende of goed presteren en naar prestaties en resultaten een prestatieverhoging toe te kennen. Als je werkgever daar niet op in gaat, heb je alsnog recht op 2% prestatietoeslag.”

3.Beoordeling

3.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg - in conventie - gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat hij in schaal 3 moest worden ingedeeld, [X] - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeelt tot betaling van € 15.848,53 - naar het hof begrijpt: bruto - vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging alsmede de wettelijke rente over de nabetaling vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, en voorts [X] verplicht om binnen 5 werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis aan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Horeca mededeling te doen van de nabetaling en de verschuldigde pensioenpremie over deze nabetaling aan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Horeca te voldoen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, en voor recht verklaart dat de cao van toepassing is, alles met veroordeling van [X] in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

3.2.

[X] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3.

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis [X] - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld tot betaling van € 948,36 bruto, vermeerderd met een wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2019 tot de voldoening. Voorts is [X] veroordeeld om binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis aan de Stichting Bedrijfspensioenfonds Horeca mededeling te doen van de nabetaling van het loon aan [appellant] en de verschuldigde pensioenpremie over de nabetaling te voldoen. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

3.4.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in principaal appel met zeven grieven op, en [X] in voorwaardelijk incidenteel appel met één grief.

-
Grief 1in principaal appel richt zich tegen rechtsoverweging 30 van het bestreden vonnis en betreft de prestatiebeloning;

-
Grief 2 en 3in principaal appel zijn gericht tegen rechtsoverweging 26 tot en met 29 van het bestreden vonnis onder het kopje “onderbetaald gebleven uren, overwerk en feestdagentoeslag”;

-
Grief 4in principaal appel is gericht tegen rechtsoverweging 31 en 32 van het bestreden vonnis en betreft het uurloon;

-
Grief 5in principaal appel is gericht tegen rechtsoverweging 33 van het bestreden vonnis waarin – samengevat – is geoordeeld dat de loonvordering van [appellant] wordt afgewezen;

-
Grief 6in principaal appel betreft de matiging van de wettelijke verhoging en
grief 7in principaal appel de beslissing tot compensatie van de proceskosten.

3.5.

De grief in voorwaardelijk incidenteel appel is gericht tegen rechtsoverwegingen 17 en 18 waarin is geconcludeerd tot verwerping van het beroep van [X] op rechtsverwerking.

Relevante periode

3.6.

Nu geen der partijen heeft gegriefd tegen de overweging van de kantonrechter onder 16 van het bestreden vonnis neemt het hof tot uitgangspunt dat de vorderingen van [appellant] op alle onderdelen (ten hoogste) de periode beslaan tussen 7 november 2014 (indiensttreding) en 23 augustus 2017 (einde dienstverband).

Prestatiebeloning (grief 1 in principaal appel)

3.7.

Het hof heeft vastgesteld dat geen beoordelingsgesprekken hebben plaatsgevonden en dat [appellant] evenmin zelf om een beoordelingsgesprek heeft gevraagd zoals bedoeld in artikel 4.15 lid 2 van de cao. Daarmee is niet voldaan aan het bepaalde in de cao dat de werknemer die aanspraak wil kunnen maken op de prestatiebeloning, de werkgever moet vragen om een beoordeling zodat [appellant] voor de prestatiebeloning niet in aanmerking komt. Voor zover [appellant] betoogt dat zijn vordering tot toekenning van de prestatiebeloning dient te worden toegewezen op grond van de eisen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW), faalt dit betoog. Los van de andersluidende tekst van de cao die voorschrijft dat de werknemer zelf moet vragen om een beoordeling geldt dat ook indien ervan uitgegaan zou moeten worden dat een werkgever op eigen initiatief jaarlijks beoordelingsgesprekken behoort te voeren, daarmee niet vaststaat dat de beoordeling van het functioneren van [appellant] zodanig zou worden beoordeeld dat dat tot een recht op een prestatiebeloning zou leiden. Grief 1 in principaal appel faalt.

Overuren (grief 2 in principaal appel)

3.8.

[appellant] betoogt met grief 2 in principaal appel dat hij recht heeft op betaling van gewerkte doch niet betaalde overuren. Hoewel op de loonstroken van [appellant] over de relevante periode overuren zijn vermeld en deze zijn betaald, stelt [appellant] dat een (aanzienlijk) deel van de door hem gewerkte overuren tijdens de relevante periode, voornamelijk bestaande uit werkzaamheden verricht na sluitingstijd, niet op de loonstroken zijn vermeld en niet zijn betaald. Het hof overweegt ter zake als volgt.

3.8.1.

Vast staat dat [X] standaard 8,13 uur per dienst uitbetaalde. Daarnaast heeft [X] volgens de stellingen van [appellant] de afsluitende werkzaamheden - en in de periode van de verruiming van de openingstijden, vanaf juni 2015, eveneens de voorbereidende werkzaamheden - nagenoeg onbetaald gelaten.

3.8.2.

Partijen verschillen van mening over het feitelijk aantal door [appellant] gewerkte overuren. [X] stelt dat zij alle gewerkte uren heeft verantwoord op de loonstroken als overuren op basis van presentielijsten. [appellant] stelt dat sprake is van ten onrechte niet verloonde overwerkuren over de relevante periode, met name omdat hij verplicht was na sluitingstijd gemiddeld 2,25 uur per dienst te werken.

3.8.3.

Partijen zijn het erover eens dat [appellant] 1,15 uur eerder aanwezig moest zijn, derhalve om 20.45 uur, om voorbereidende werkzaamheden te verrichten. [appellant] stelt dat hij per dienst na sluitingstijd gemiddeld 2,25 uur heeft gewerkt. Dit wordt door [X] betwist. [X] stelt dat, voor zover [appellant] al na sluitingstijd aanwezig is geweest, dit vrijwillig was en [appellant] vanaf een kwartier na sluitingstijd geen werkzaamheden meer verrichtte ten behoeve van [X] , laat staan dat sprake was van het verrichten van door [X] opgedragen werkzaamheden. Wat wel gebeurde, nog steeds volgens [X] , is dat [appellant] met collega’s nableef om wat te drinken. [X] stond dat toe. De afrondende werkzaamheden konden ook tijdens de laatste openingsuren worden verricht, aldus [X] , omdat de piekdrukte dan voorbij was. [X] wijst er op dat die afrondende werkzaamheden slechts het opruimen van wat flessen en andere zaken en soms aanvegen van de vloer betroffen. Voor het dagelijkse schoonmaakwerk was een schoonmaker in dienst. De stellingen van [appellant] komen erop neer, zo begrijpt het hof, dat hij 3,4 uur per dienst (1,15 uur voorafgaand aan opening en 2,25 uur na sluitingstijd) naast de openingstijden heeft gewerkt. Van deze uren is een (groot) deel volgens [appellant] onbetaald gebleven. De onbetaalde overuren zien vooral op de uren waarvan [appellant] stelt dat die na sluitingstijd van [X] zijn gewerkt en betreffen ongeveer 2 uur per dag. Deze overuren zijn volgens [appellant] gewerkt vanaf de aanvang van zijn dienstverband tot aan het einde van het dienstverband. In de periode van de verruiming van de openingstijden, vanaf juni 2015, zijn eveneens de voorbereidende werkzaamheden (nagenoeg) onbetaald gelaten.

3.8.4.

[X] heeft als meest verstrekkend verweer gevoerd dat [appellant] geen aanspraak kan maken op betaling van méér (over)uren dan reeds betaald door [X] , omdat [appellant] zijn klachtplicht op grond van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft geschonden. [appellant] heeft per brief van 19 november 2018 schriftelijk geklaagd over het niet uitbetalen van overwerk dat (hoofdzakelijk) zou zijn verricht na sluitingstijd. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat [appellant] maandelijks loonstroken ontving waarop het in die periode geregistreerd overwerk was vermeld. [X] stelt dat zij niet eerder dan in 2018 een klacht heeft ontvangen van [appellant] betreffende het niet uitbetalen van deze overuren. Zij stelt [appellant] erop te hebben gewezen dat hij agenda’s dient te overleggen waaruit kan blijken dat hij elke dienst twee extra uren heeft gewerkt zonder dat hij ooit melding ervan heeft gemaakt dat hij nog recht zou hebben op onbetaalde overuren die hij zou verrichten na sluitingstijd. [X] stelt dat het volstrekt ongeloofwaardig is dat [appellant] per dag ongeveer 2 uur zou hebben overgewerkt en niet zou hebben bemerkt dat dit overwerk onbetaald is gebleven. Naar het oordeel van het hof is de stelling van [appellant] dat hij herhaaldelijk heeft geklaagd over het onbetaald blijven van overuren onvoldoende onderbouwd en toegelicht, zodat daaraan zal worden voorbijgegaan. Het hof neemt daarom tot uitgangspunt dat niet eerder dan 19 november 2018 is geklaagd over het onbetaald blijven van overuren.

3.8.5.

Ten aanzien van het door [X] gedane beroep op de klachtplicht wordt het volgende overwogen. In HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg/Rabobank) is overwogen dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW ziet op alle verbintenissen. De klachtplicht ziet slechts op gebrekkige of ondeugdelijke prestaties en niet op andere vormen van niet-nakoming. Dat volgt uit de bewoordingen van artikel 6:89 BW en HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531 (Brocacef/Simons). De ratio van de klachtplicht is het behoeden van de schuldenaar tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, en tegen vorderingen waarop hij zich, gezien het tijdsverloop niet meer behoefde in te stellen. De rechtspraak en literatuur zijn verdeeld over het toepassingsbereik van de klachtplicht in het arbeidsrecht, wanneer het gaat om vorderingen tot betaling van achterstallig loon (zie onder meer mr. J.J. Valk, ‘Het toepassingsbereik van de klachtplicht’,
MvV2020, p.43-52 en
TAP2020/8, nr. 297).

3.8.6

Naar het oordeel van het hof ontbreken goede gronden om loon- en aanverwante vorderingen buiten het bereik van de klachtplicht te houden in situaties waar sprake is van een voor de werknemer duidelijk kenbaar gebrek in de prestatie. Wel bestaat er aanleiding, gelet op de gedachte van ongelijkheidscompensatie en bescherming van de werknemer die ten grondslag ligt aan het dwingendrechtelijk karakter van titel 10 van boek 7 BW, om een beroep van de werkgever op schending van de klachtplicht door de werknemer terughoudend te toetsen. Daarbij dient naar het oordeel van het hof te worden betrokken dat de werknemer zich gedurende het dienstverband geremd kan voelen de werkgever aan te spreken op een gebrekkige nakoming van de arbeidsovereenkomst, vanwege de mogelijke formele of informele sancties die een werkgever kan treffen. In het onderhavige geval slaagt het door [X] gedane beroep op schending van de klachtplicht. Het volgende is daartoe redengevend. Vast staat dat een gedeelte van de overuren is verantwoord op de loonstroken en een ander gedeelte (met name de na sluitingstijd gewerkte uren) volgens [appellant] niet. Aldus is volgens [appellant] sprake van een gebrek in de prestatie. Er is geen sprake van een situatie waarin [appellant] er pas later achter kwam dat hij op grond van de cao recht had op compensatie van overuren. Hij wist dat hij aanspraak had op compensatie van of betaling van overuren, omdat hij maandelijks op zijn loonstrook kon zien dat er overuren werden betaald. Ook heeft hij niet betwist dat het aantal op de loonstrook vermelde overuren was gebaseerd op presentielijsten. Vast staat ook dat [appellant] zijn loonstroken steeds heeft ontvangen. De overuren waarvan [appellant] thans betaling verlangt, betreffen geen incidentele uren (waarbij het uitblijven van betaling over het hoofd gezien zou kunnen zijn) maar structurele uren met steeds dezelfde bron: het werken na sluitingstijd. Tegen de achtergrond van voornoemde feiten en omstandigheden had het op de weg van [appellant] gelegen om tijdig, dat wil zeggen vanaf het moment dat hij op zijn loonstrook kon zien dat niet alle – volgens hem – gewerkte overuren werden uitbetaald, te klagen over het uitblijven van betaling hiervan. [appellant] heeft dit echter verzuimd. In dit verband acht het hof ook van belang dat de cao bepaalt dat overuren in beginsel in tijd worden gecompenseerd, en dat pas wanneer compensatie in tijd niet mogelijk is, betaling hiervan plaatsvindt. De ratio van de klachtplicht, te weten dat de schuldenaar beschermd wordt tegen vorderingen waarop hij zich niet meer behoeft in te stellen, verzet zich ertegen dat [X] wordt geconfronteerd met een vordering tot betaling van overuren op een zodanig laat moment dat haar feitelijk de mogelijkheid is ontnomen om deze uren te compenseren in vrije tijd of de werkzaamheden anders in te richten waardoor, bijvoorbeeld, het langdurig doorwerken na sluitingstijd wordt voorkomen. Resumerend slaagt het door [X] gedane beroep op de klachtplicht en faalt grief 2 in principaal appel.

Compensatie voor feestdagen (grief 3 in principaal appel)

3.9.

Blijkens de toelichting op deze grief vordert [appellant] , naast vergoeding van beweerdelijk gemaakte overuren, op grond van artikel 3.15 van de cao compensatie in geld van de uren die hij heeft gewerkt op feestdagen. De stellingen van partijen ten aanzien van de feestdagencompensatie zijn het hof, mede gelet op de nabetalingen die zijn gedaan door [X] , onduidelijk. [X] zal in de gelegenheid worden gesteld om een duidelijk en gespecificeerd overzicht over te leggen van de feestdagen en uren die volgens haar zijn gewerkt en betaald gedurende de onder 3.6 genoemde relevante periode. [appellant] zal hierop bij akte mogen reageren, waarbij hij verzocht wordt een duidelijke en gespecificeerde berekening over te leggen van wat volgens hem onbetaald is gebleven exclusief overwerkuren.

Uurloon (grief 4 in principaal appel)

3.10.

In artikel 3.19 sub e en artikel 4.21 van de cao is bepaald dat het all-in loon wordt berekend door het kale uurloon te vermeerderen met 9,6 % aan vakantiedagen en 8 % vakantietoeslag. [appellant] stelt dat [X] heeft verzuimd de 8 % vakantietoeslag te betalen over de vakantiedagen en over de door hem gevorderde overuren. [X] stelt bij memorie van antwoord dat zij haar boekhouder een herberekening heeft laten maken en op basis daarvan alsnog een bedrag van € 625,08 bruto heeft betaald , zijnde de vakantietoeslag over de vakantiedagen maar niet over de door haar betwiste overuren. [X] zal in de gelegenheid worden gesteld om een inzichtelijk en gespecificeerd overzicht over te leggen van de door haar betaalde vakantietoeslag over de vakantiedagen gedurende de onder 3.6 genoemde relevante periode. [appellant] zal hierop bij akte mogen reageren, waarbij wordt verzocht om een duidelijke en gespecificeerde berekening van wat volgens hem onbetaald is gebleven exclusief overwerkuren.

Verdere bespreking van grief 5 in principaal appel en de grieven 6 en 7 in principaal appel

3.11.

De verdere bespreking van grief 5 in principaal appel en de grieven 6 en 7 in principaal appel zal worden aangehouden tot na te noemen aktewisseling.

Conclusie3.12. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor aktewisseling zoals hierboven bedoeld.

3.13.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 17 mei 2022 voor het nemen van een akte door [X] zoals hierboven onder 3.9 en 3.10 bedoeld, waarna [appellant] daarop bij antwoordakte zal kunnen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. T.S. Pieters, M.L.D. Akkaya en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 april 2022.