ECLI:NL:GHAMS:2022:1052

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.260.559/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/639813 / HA ZA 17-1261

arrest van 5 april 2022

inzake

1.[appellant sub 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

2.
[appellant sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. W.M. Schonewille te 's-Gravenhage,

tegen

1.RECYCLING SOLUTIONS INVESTMENT PARTNERS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2.
EM CAPITAL PARTNERS B.V.,

gevestigd te Musselkanaal,

3.
[appellant sub 2] HOLDING APPINGEDAM B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

tevens appellanten in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. R.Q. Potter te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna STAK en [appellant sub 2] genoemd en gezamenlijk STAK c.s. Geïntimeerden worden hierna Recycling Solutions, EM Capital en [appellant sub 2] Holding genoemd en gezamenlijk [appellant sub 2] Holding c.s.

Recycling Solutions en EM Capital worden hierna gezamenlijk de Investeerders genoemd.

STAK c.s. zijn bij dagvaarding van 12 april 2019 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 28 februari 2018 en 16 januari 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant sub 2] Holding c.s. als eiseressen in conventie, tevens (voorwaardelijk) verweersters in reconventie en STAK c.s. als gedaagden in conventie, tevens (voorwaardelijk) eisers in reconventie.

Ingevolge het tussenarrest van 25 juni 2019 heeft op 21 oktober 2019 bij het hof een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 november 2021 mondeling laten toelichten, STAK c.s. door mr. Schonewille voornoemd, en [appellant sub 2] Holding c.s. door mr. Potter voornoemd en mrs. C.R.B. Jonker en P.H. Hannema, advocaten te Amsterdam. Beide partijen hebben spreekaantekeningen overgelegd en beide partijen hebben op voorhand nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

STAK c.s. hebben in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van 16 januari 2019 (hierna: het bestreden vonnis) zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - hun in hoger beroep gewijzigde eis zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van [appellant sub 2] Holding c.s. in de kosten van het geding in beide instanties, met rente, alsook dat het hof [appellant sub 2] Holding c.s. zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis is voldaan, met rente.

[appellant sub 2] Holding c.s. hebben in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof de gewijzigde eis van STAK c.s. zal afwijzen en in zoverre het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van STAK c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.

[appellant sub 2] Holding c.s. hebben in incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog het niet-toegewezen deel van hun eis zal toewijzen, met veroordeling van STAK c.s. in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.

STAK c.s. hebben in incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof het incidenteel appel zal verwerpen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant sub 2] Holding c.s. in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

In deze zaak spelen drie geschilpunten, twee in principaal hoger beroep en een in incidenteel hoger beroep. Deze geschilpunten zullen hierna afzonderlijk worden behandeld. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof als uitgangspunt. De feiten die het hof als vaststaand beschouwt, zullen per geschilpunt worden weergegeven, gevolgd door een beoordeling van dat geschilpunt.

In principaal hoger beroep

Geschilpunt 1: Misbruik van omstandigheden en onrechtmatige daad

2.Het geschilpunt in het kort

2.1.

Op 17 november 2015 is tussen de partijen in dit geding een
investment agreementtot stand gekomen. STAK c.s. beogen (primair) dat deze overeenkomst wordt vernietigd wegens misbruik van omstandigheden en (subsidiair) dat aan STAK c.s. een schadevergoeding wordt toegekend van € 3.800.000 op grond van onrechtmatige daad wegens onrechtmatig handelen voorafgaand aan de totstandkoming van de
investment agreement.

3.Feiten

3.1.

[appellant sub 2] is enig aandeelhouder en middellijk bestuurder van Bisbeez B.V. (hierna: Bisbeez ). [appellant sub 2] was tot en met 16 november 2015 via [X] B.V. (hierna: [X] ) enig bestuurder en via Bisbeez enig aandeelhouder van [appellant sub 2] Holding. [appellant sub 2] is vermogend en heeft in 2013 en 2014 in de Quote 500 gestaan.

3.2.

[appellant sub 2] Holding is (via haar dochtervennootschappen) gespecialiseerd in (de installatie van) apparatuur voor afvalscheiding, afvalverwerking en recycling.

3.3.

Recycling Solutions was in het relevante tijdvak een dochtervennootschap van ABN AMRO Participaties Fund V B.V. Dit betrof een onderdeel van ABN AMRO Participaties (hierna: AAP). AAP was de participatiemaatschappij van ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank). De bank was de huisbankier van [appellant sub 2] Holding.

3.4.

[aandeelhouder] (hierna: [aandeelhouder] ) is middellijk aandeelhouder en bestuurder van EM Capital. Met deze vennootschap participeert [aandeelhouder] in bedrijven.

3.5.

[appellant sub 2] Holding werd in november 2014 door de bank onder bijzonder beheer geplaatst. Daarbij drong de bank aan op toetreding van een kapitaalkrachtige partij.

3.6.

Omstreeks mei 2015 is [appellant sub 2] in gesprek gegaan over een mogelijke participatie van AAP (middels Recycling Solutions) en [aandeelhouder] (middels EM Capital) in [appellant sub 2] Holding. [aandeelhouder] was op dat moment werkzaam bij [Y] .

3.7.

In een e-mail van 16 mei 2015 heeft [appellant sub 2] [aandeelhouder] ingelicht over zijn groeiplannen voor, en mogelijk door te voeren interne optimalisaties bij [appellant sub 2] Recycling Solutions B.V. (hierna: [appellant sub 2] Recycling Solutions). [appellant sub 2] Recycling Solutions is een werkmaatschappij van [appellant sub 2] Holding en fungeert als de ‘topholding’ van de [appellant sub 2] -onderneming.

3.8.

Op 29 mei 2015 tekenden [appellant sub 2] en AAP een geheimhoudingsovereenkomst. Daarin is bepaald dat AAP door
Chinese Wallsgescheiden is van andere delen van de bank.

3.9.

[Y] heeft op 3 juli 2015 een opdrachtbevestiging gestuurd (hierna: de opdrachtbevestiging). Deze was gericht aan [appellant sub 2] Recycling Solutions en vermeldt, voor zover van belang:

“Graag bevestig ik hiermee de opdracht voor onze associé (…) [aandeelhouder] als adviseur van de DGA van [appellant sub 2] Recycling Solutions B.V.”

3.10.

Een e-mail van 27 augustus 2015 van de bank aan [appellant sub 2] luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…)

De afgelopen weken [is] er veel in de onderneming gaande mede door de kwetsbare liquiditeitspositie a.g.v. voortgaande substantiële verliezen in 2015. (…) wij (…) hebben (…) aangedrongen op de toetreding van een kapitaalkrachtige partij met adequaat management. Uw inspanningen hebben ertoe geleid dat [aandeelhouder] samen met ABN AMRO Participaties serieus overwegen om de meerderheid te verwerven in de onderneming (…)

ABN AMRO is gevraagd om de komende periode de “bevroren” obligolimiet ad thans eur 1.8 mln met eur 900/d te verruimen (…)

Wij zijn bereid om dit toe te staan onder de onderstaande voorwaarden:

(…)

getoonde serieuze interesse van [aandeelhouder] en ABN AMRO Participaties, aan welke voorwaarde inmiddels is voldaan

ontvangst van een onvoorwaardelijke borgstelling van u in prive groot euro 500/d vast te leggen in een nog op te stellen akte van borgstelling door ABN AMRO

(…)”

3.11.

Eind augustus 2015 zijn bij [appellant sub 2] Holding twee
due diligenceonderzoeken gestart. Sincerius voerde het financiële
due diligenceonderzoek uit en Traction Partners het economische.

3.12.

Op 11 september 2015 is in het kader van de onderhandeling met AAP en [aandeelhouder] een
letter of intentgetekend (hierna: de LOI). Ook hierin stond dat [appellant sub 2] in privé een borgstelling ten behoeve van de bank moest aangaan.

3.13.

In een e-mail van 12 september 2015 heeft [appellant sub 2] de medewerkers van [appellant sub 2] Holding, samengevat, als volgt ingelicht:

“(…)

Vrijdag 11 september heeft [aandeelhouder] een volledige volmacht van mij gekregen om als CEO op te treden van de onderneming. Hij zal proberen de continuïteit van de onderneming veilig te stellen door het bedrijf weer winstgevend te maken en een externe financier te vinden, die bereid is geld te steken in de onderneming.

(…) [aandeelhouder] zal proberen door drastische maatregelen te nemen het bedrijf weer winstgevend te maken en een externe financier te overtuigen, dat het bedrijf toekomst heeft. (…)”

3.14.

Op 28 september 2015 tekende [appellant sub 2] de borgstelling voor de bank.

3.15.

Op 29 september 2015 vond een bespreking plaats ten kantore van AAP, waarin onder meer de uitkomsten van het
due diligenceonderzoek van Sincerius met [appellant sub 2] zijn besproken.

3.16.

Begin november 2015 zijn de onderhandelingen met AAP en [aandeelhouder] over een mogelijke participatie in [appellant sub 2] Holding onder spanning komen te staan.

3.17.

Naar aanleiding van gesprekken die [appellant sub 2] in die periode met Nimbus hands-on investors (hierna: Nimbus) voerde, heeft Nimbus op 6 november 2015 [appellant sub 2] het voorstel gedaan om € 5 miljoen in de onderneming te investeren waarbij zij 65% van de gewone aandelen in [appellant sub 2] Holding zou verkrijgen evenals een aantal preferente aandelen. In haar voorstel is verder, voor zover van belang, vermeld:

“(…)

Uitgangspunten:

U heeft aangegeven dat er sprake is van crediteuren overdruk en dat er een bedrag van 10 mio benodigd zal zijn om de onderneming weer op het juiste spoor te krijgen. Wij gaan ervan uit dat dit ingevuld gaat worden met Euro 5 mio vermogen en 5 mio bancair (al dan niet doorrollen van bestaande bankschuld).

(…)

Wij stellen het volgende voor:

(…)”

3.18.

[appellant sub 2] heeft dit voorstel van Nimbus van de hand gewezen en het traject met Nimbus niet vervolgd.

3.19.

Bisbeez heeft op 16 november 2015 haar aandelen in [appellant sub 2] Holding aan STAK overgedragen. Daarna hield STAK 100% van de aandelen in [appellant sub 2] Holding, terwijl aan Bisbeez certificaten van die aandelen waren uitgegeven.

3.20.

Op 17 november 2015 is tussen de partijen in dit geding een
investment agreementgesloten. Op basis van artikel 4.2 van deze overeenkomst hebben op die dag tevens de volgende (rechts)handelingen plaatsgevonden, voor zover hier van belang:

het wijzigen van de statuten van [appellant sub 2] Holding,
een aandelenuitgifte door [appellant sub 2] Holding,
het sluiten van een
het sluiten van een
het benoemen van [aandeelhouder] als bestuurder van [appellant sub 2] Holding.

Nadien werden de gewone aandelen in [appellant sub 2] Holding als volgt gehouden: STAK 15% (waarbij Bisbeez de certificaten van aandelen hield); Recycling Solutions 75% en EM Capital 10%. Recycling Solutions hield nadien 100% van de preferente aandelen.

3.21.

De partijen in dit geding zijn gedurende de totstandkomingsfase van de
investment agreementieder bijgestaan door professionele adviseurs.

3.22.

In de
investment agreementis neergelegd dat op deze overeenkomst Nederlands recht van toepassing is en dat de Nederlandse rechter bevoegd is bij geschillen over deze overeenkomst. Deze overeenkomst luidt, voor zover van belang, verder als volgt:

“(…)

The undersigned:

1.Recycling Solutions lnvestment Partners B.V.(…) (“Recycling Solutions”),

2.EM Capital Partners B.V.(…)(“EMCP”),

3.[appellant sub 1] (…) (“ [appellant sub 2] Foundation”),

4.Mr. [appellant sub 2] (…) (“ [appellant sub 2] ”), and

5.[appellant sub 2] Holding Appingedam B.V.(…) (the “Company”).

The parties mentioned under sub 1 and sub 2 are hereinafter referred to as the “Investors”.

The parties mentioned sub 1 through 5 are hereinafter referred to as the “Parties” and individually as a “Party”.

Whereas:

(…)

D The Company is facing difficult times and needs to solve some severe problems threatening its continuity and therefor also the continuity of the Group. These problems include the composition of the management team, the cost level which is too high with a view to turnover and margin, lower sales, cash flow difficulties in general and breach of covenants with the financing banks in particular. As a result, the Company at this stage is not able to solve the cash flow problems, and therefor the continuity of the Group is at stake.

(…)

F (…) a limited due diligence investigation between 26 August 2015 and 25 September 2015 (…) revealed a more abrupt cash flow challenge, also in connection with a far larger backlog in payment obligations to creditors, than initially anticipated by the Investors. On the basis of the outcome of the due diligence investigation, (…), the Investors, subject to the terms and conditions set out in this agreement (…), are prepared to make equity investments in the Company as follows:

(…)

H The Parties acknowledge that the Investment is based on the assumption that it results in sufficient liquidity and liquidity reserves to safeguard the continuity of the Group in the short-term and in the long-term.

(…)

It is agreed as follows:

(…)

2.2

Issue Price

2.2.1

The issue Price Pref shall be EUR 1 per Pref. All payments in cash made by Recycling Solutions on the Prefs above the nominal value of the relevant Prefs shall be regarded as separate share premium account for the Prefs.

2.2.2

The issue Price Ordinary Shares shall be EUR 1 per Ordinary Share. All payments in cash made by an Investor on the Ordinary Shares above the nominal value of the relevant Ordinary Shares shall be regarded as separate share premium account for the Ordinary Shares.

(…)

5.Warranties

(…)

6.Indemnities

(…)”

4.De (gewijzigde) vordering

4.1.

In hoger beroep hebben STAK c.s. hun eis in de memorie van grieven opnieuw geformuleerd. Hun gewijzigde eis luidt ten aanzien van het eerste geschilpunt als volgt:

“(…) dat het uw Gerechtshof moge behagen (…) voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(…)

primair

I. de Investment Agreement en, voor zover de Akte van Uitgifte daarmee niet is vernietigd, de Akte van Uitgifte te vernietigen;

II. op de voet van artikel 3:53 lid 2 BW de werking van de onder I. gevorderde vernietiging te beperken tot de vernietiging van de Investment Agreement, met uitzondering van artikel 2 voor zover de Investeerders op grond van dat artikel recht hebben op 58% van de gewone aandelen;

subsidiair

III. te verklaren voor recht dat Investeerders, althans EM Capital, althans Recycling Solutions, onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant sub 2] althans Bisbeez ;

IV. Investeerders te veroordelen tot betaling aan [appellant sub 2] van een bedrag aan schadevergoeding van € 3.800.000, althans van een bedrag aan schadevergoeding nader op te maken bij staat;

(…)”.

4.2.

[appellant sub 2] vordert in dit geding mede als de verkrijger na cessie van enige vordering die Bisbeez op [appellant sub 2] Holding c.s. had in verband met het samenstel van rechtshandelingen van 17 november 2015.

5.Beoordeling

5.1.

Voor zover in hoger beroep nog van belang, strekten ook in eerste aanleg de vorderingen van STAK c.s. tot vernietiging van de
investment agreement, althans tot vergoeding van schade. De rechtbank kwam tot het oordeel dat de vorderingen van STAK c.s. niet toewijsbaar zijn. Op (de motivering van) dit oordeel wordt hierna ingegaan.

5.2.

Tegen dit oordeel is
grief 1van STAK c.s. gericht. De grief luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Investeerders geen misbruik hebben gemaakt van omstandigheden en niet onrechtmatig hebben gehandeld in aanloop naar de totstandkoming van de
investment agreement. STAK c.s. hebben in hoger beroep (zoals hiervoor onder 4.1 weergegeven) hun petitum gewijzigd. Ook hebben zij hun stellingen opnieuw en nader onderbouwd, onder meer met een waarderingsanalyse van Sman Business Value (hierna: Sman). [appellant sub 2] Holding c.s. hebben tegen een en ander bezwaar gemaakt.

5.3.

Dit bezwaar verwerpt het hof. De aanpassing van het petitum heeft overwegend tot een versobering geleid. Verder komt ingevolge artikel 353 lid 1 Rv in verbinding met artikel 130 Rv aan STAK c.s. de bevoegdheid toe om in hoger beroep hun eis te veranderen of te vermeerderen. De eisen van een goede procesorde staan aan de eiswijziging van STAK c.s. niet in de weg. Het hof zal dus op de gewijzigde eis recht doen.

Misbruik van omstandigheden

5.4.

STAK c.s. vorderen in hoger beroep (primair) de vernietiging van de
investment agreement. Zij doen daarvoor een beroep op misbruik van omstandigheden. Misbruik van omstandigheden is aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden (art. 3:44 lid 4 BW).

5.5.

De voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden vereiste ‘bijzondere omstandigheden’ zijn er volgens STAK c.s. (i) wegens de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang bij [aandeelhouder] en (ii) doordat AAP en de bank [appellant sub 2] in een dwangpositie hebben gebracht.

5.6.

Het hof zal eerst het (gestelde) tegenstrijdig belang bespreken. STAK c.s. onderbouwen dit als volgt. De opdrachtovereenkomst strekte ertoe de belangen van [appellant sub 2] in privé te behartigen. [aandeelhouder] is zich tot aan de totstandkoming van de
investment agreementook als belangenbehartiger van [appellant sub 2] in privé blijven gedragen. In werkelijkheid bleek hij andere belangen te dienen, namelijk die van de [appellant sub 2] -onderneming. [aandeelhouder] en [Y] hebben nagelaten [appellant sub 2] te wijzen op de tegenstrijdige belangen die [aandeelhouder] behartigde.

5.7.

[appellant sub 2] Holding c.s. stellen dat van een tegenstrijdig belang geen sprake was omdat de aan [Y] verstrekte opdracht, die is uitgevoerd door [aandeelhouder] , niet ertoe strekte de belangen van [appellant sub 2] in privé te behartigen.

5.8.

Partijen strijden er aldus over voor wie [aandeelhouder] als adviseur optrad, voor [appellant sub 2] in privé, zoals STAK c.s. stellen, of voor de [appellant sub 2] -onderneming, zoals [appellant sub 2] Holding c.s. stellen.

5.9.

Het antwoord op die vraag is afhankelijk van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort tevens de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden, die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn (vgl. HR 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1615, onder 3.2).

5.10.

Deze zaak kenmerkt zich door de volgende feiten en omstandigheden:

- In een e-mail van 16 mei 2015 heeft [appellant sub 2] [aandeelhouder] , die op dat moment werkzaam was bij [Y] , ingelicht over zijn groeiplannen voor, en mogelijk door te voeren interne optimalisaties bij [appellant sub 2] Recycling Solutions (zie onder 3.7);

- In juli 2015 stuurde [Y] een opdrachtbevestiging. Weliswaar staat daarin vermeld:
“Graag bevestig ik hiermee de opdracht voor onze associé (…) [aandeelhouder] als adviseur van de DGA (…)”, maar op het woord ‘DGA’ volgt
“van [appellant sub 2] Recycling Solutions B.V.”;

- Tevens was de opdrachtbevestiging gericht aan [appellant sub 2] Recycling Solutions - en niet aan [appellant sub 2] persoonlijk (zie onder 3.9);

- [aandeelhouder] had op grond van de opdrachtovereenkomst tot
taakeen ‘turn around’ bij [appellant sub 2] Holding te bewerkstelligen, het bedrijf weer winstgevend te maken en de continuïteit van de onderneming veilig te stellen, onder meer door een externe financier te vinden. [appellant sub 2] heeft dit in elk geval zo aan de medewerkers gecommuniceerd (zie onder 3.13);

- Tot slot heeft [Y] alleen aan [appellant sub 2] Recycling Solutions gefactureerd. [appellant sub 2] noch een van zijn persoonlijke vennootschappen heeft ooit een factuur van [Y] betaald, zo heeft [appellant sub 2] ter zitting in hoger beroep bevestigd.

5.11.

Uit deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, volgt het volgende. [Y] ( [aandeelhouder] ) had zich contractueel gebonden jegens [appellant sub 2] Recycling Solutions, ten behoeve van de [appellant sub 2] -onderneming. STAK c.s. hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel nopen. Dat betekent dat het hof als vaststaand beschouwt dat [aandeelhouder] (primair) het belang van de [appellant sub 2] -onderneming diende, en niet het belang van [appellant sub 2] in privé. [appellant sub 2] wist dat, althans behoorde dat te weten. Anders dan STAK c.s. stellen, behoefde [aandeelhouder] dat niet nog eens expliciet bij [appellant sub 2] onder de aandacht te brengen. Daarbij werd al in een vroeg stadium gesproken over een participatie van [aandeelhouder] in [appellant sub 2] Holding, waardoor (ook in dat opzicht) voor [appellant sub 2] duidelijk moet zijn geweest dat [aandeelhouder] andere belangen diende. Weliswaar stellen STAK c.s. thans dat [aandeelhouder] zich bij alle moeilijke door [appellant sub 2] te nemen beslissingen presenteerde als adviseur van [appellant sub 2] en hem steeds geruststelde, dat [appellant sub 2] (bijvoorbeeld) bij de vormgeving van de borgstelling ten behoeve van de bank door [aandeelhouder] werd geadviseerd en dat dit ook het geval was bij een discussie met AAP over een grondvervuiling, dat [aandeelhouder] er blijk van gaf met dezelfde intentie als [appellant sub 2] , en vanuit dezelfde motieven, iets moois van het bedrijf van [appellant sub 2] Holding te willen maken, dat [appellant sub 2] zich (zelfs) ten behoeve van [aandeelhouder] borg heeft gesteld, alsmede dat [aandeelhouder] nooit tegen [appellant sub 2] heeft gezegd dat hij bepaalde dingen beter niet met hem kon bespreken, beter geen e-mailcorrespondentie met hem kon delen, of dat hij de informatie van [appellant sub 2] kon doorspelen aan AAP, maar zelfs als deze stellingen juist zouden zijn, veranderen zij het oordeel van het hof niet. Mede gelet op de overige genoemde omstandigheden volgt uit die stellingen namelijk niet dat [aandeelhouder] als adviseur van [appellant sub 2] in privé was aangesteld en onvoldoende dat [appellant sub 2] daarop mocht vertrouwen. Dat sprake was van een tegenstrijdig belang in de door STAK c.s. bedoelde zin kan derhalve niet worden aangenomen.

5.12.

STAK c.s. stellen daarnaast dat de bank, AAP en [aandeelhouder] [appellant sub 2] in een dwangpositie hebben gebracht en dat hij geen andere keuze had dan in de transactie met de Investeerders te bewilligen. Dit was volgens STAK c.s. ingegeven (i) door de economische druk van de omstandigheid dat [appellant sub 2] ten behoeve van de bank een borgstelling van € 500.000 had moeten verstrekken (en die borgstelling pas zou vervallen bij een geslaagde investering door AAP en [aandeelhouder] ), (ii) door de dreiging van een faillissementsscenario en vooral (iii) doordat [appellant sub 2] een rotsvast vertrouwen had in [aandeelhouder] , van wie hij dacht dat het zijn adviseur was. Ook dit betoog volgt het hof niet.

5.13.

De rechtbank overwoog in dit verband, samengevat, als volgt. De [appellant sub 2] -onderneming was in november 2015 verlieslatend en er moest iets gebeuren. [appellant sub 2] was niet verplicht om aan de bedrijfsoverneming door AAP en [aandeelhouder] mee te werken. [appellant sub 2] had ervoor kunnen kiezen om eigen geld in de onderneming te steken, waarvoor hij ook de middelen had, zo is ter comparitie in eerste aanleg gebleken. [appellant sub 2] heeft er evenwel voor gekozen om dat niet te doen. [appellant sub 2] had ook aan de bank en AAP kunnen voorhouden dat hij alleen verder wilde praten met de bank als kredietverlener. Hij had ook de (voorzieningen)rechter kunnen aanzoeken als hij van mening was dat de bank zou wanpresteren of onrechtmatig zou handelen als de kredietverlening zou worden stopgezet en het faillissement van [appellant sub 2] Holding zou worden aangevraagd. [appellant sub 2] had tevens herfinanciering bij derden kunnen trachten te verkrijgen en hij heeft ook daadwerkelijk met derden onderhandeld (4.14). Hoewel hij dat niet verplicht was, is hij toch met de inhoud van de rechtshandelingen van 17 november 2015 akkoord gegaan. Hij werd daarbij bijgestaan door professionele adviseurs. Van misbruik van omstandigheden, bedreiging of anderszins onrechtmatig handelen was geen sprake. Het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW wordt om dezelfde reden verworpen (4.15).

5.14.

De rechtbank heeft aldus helder uiteengezet dat van een (economische) dwangpositie als door STAK c.s. bedoeld bij de totstandkoming van de
investment agreementgeen sprake was omdat [appellant sub 2] ten tijde van de contractsluiting andere keuzes kon maken. In dat oordeel ligt besloten dat [appellant sub 2] ten opzichte van de bank, AAP en/of [aandeelhouder] geen zwakkere positie innam en zich dus ook niet door hen behoefde te laten ringeloren, zelfs niet als hij een rotsvast vertrouwen in [aandeelhouder] had. Het hof sluit zich bij dat oordeel aan en neemt het over. Hierbij heeft het hof tevens in overweging genomen dat [appellant sub 2] destijds in privé door twee (eigen) adviseurs werd bijgestaan: mr. [adviseur 1] Advocaten & Notarissen (hierna: mr. [adviseur 1] ) voor de juridische aspecten en [adviseur 2] [Z] Advies B.V. die optrad als zijn financieel adviseur. Ook los daarvan mag worden aangenomen dat [appellant sub 2] , die én vermogend is én toen al ruim 25 jaar enig bestuurder en enig aandeelhouder van de [appellant sub 2] -onderneming was, bij machte was zijn zakelijke belangen te overzien en die naar behoren te behartigen. Dat van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW geen sprake was, blijkt voorts uit het feit dat [appellant sub 2] nog kort voordat de
investment agreementwerd getekend vrijelijk andere opties is gaan verkennen en met Nimbus over een participatie in gesprek is gegaan. [appellant sub 2] had toen de borgstelling voor de bank al getekend en de (door STAK c.s. gememoreerde) exclusiviteit in de LOI weerhield hem daar kennelijk ook niet van. Verder ging [appellant sub 2] er toen kennelijk vanuit dat aan de voorwaarde van de bank dat [aandeelhouder] en AAP serieuze interesse moesten tonen al was voldaan, zoals de bank hem op 27 augustus 2015 had geschreven (zie onder 3.10), en dat ook dit hem dus niet beperkte. Het voorgaande bevestigt de juistheid van de stelling van [appellant sub 2] Holding c.s. dat [appellant sub 2] ook ervoor had kunnen kiezen niet met de Investeerders in zee te gaan als de voorwaarden van de transactie hem niet aanstonden.

5.15.

Het oordeel van het hof wordt niet anders indien juist zou zijn dat het eerste contact tussen [aandeelhouder] en AAP door [aandeelhouder] is geïnitieerd en al uit begin 2015 stamt, dat [appellant sub 2] daar niets van wist, dat [aandeelhouder] daarna [appellant sub 2] heeft benaderd en dat [aandeelhouder] informatie aan AAP doorspeelde, zoals STAK c.s. in deze procedure stellen. Hetzelfde geldt voor de stelling van STAK c.s. dat de transactie tot een (extreem) nadeel aan de kant van [appellant sub 2] heeft geleid en een daarmee corresponderend voordeel aan de kant van de Investeerders. Ook indien die stellingen juist zijn, laat dat hetgeen hiervoor onder 5.14 is overwogen namelijk onverlet.

5.16.

Uit het voorgaande volgt dat de stelling dat de Investeerders misbruik van omstandigheden hebben gemaakt niet tot toewijzing van de vordering kan leiden. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

Onrechtmatige daad

5.17.

STAK c.s. vorderen subsidiair schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Daarbij stellen zij allereerst dat profiteren van de wanprestatie van [aandeelhouder] en [Y] een onrechtmatige daad oplevert van de Investeerders jegens [appellant sub 2] . Daarbij gaan zij ervan uit dat [appellant sub 2] in privé opdrachtgever was in de opdrachtrelatie met [Y] en dat [aandeelhouder] is tekortgeschoten in de nakoming van de opdracht de belangen van [appellant sub 2] in privé te behartigen, althans in dit opzicht een zorgplicht jegens [appellant sub 2] in privé heeft geschonden. Zoals echter hiervoor is vastgesteld, had [Y] ( [aandeelhouder] ) zich contractueel gebonden jegens [appellant sub 2] Recycling Solutions en niet jegens [appellant sub 2] in privé en bestonden er geen (zorg)plichten als door STAK c.s. bedoeld. Bij gebreke daarvan kan van wanprestatie in de door STAK c.s. bedoelde zin geen sprake zijn (en kunnen [appellant sub 2] Holding c.s. evenmin daarvan hebben geprofiteerd). Voor het oordeel dat anderszins sprake was van een (relevante) toerekenbare tekortkoming van [Y] ( [aandeelhouder] ) is onvoldoende gesteld.

5.18.

STAK c.s. stellen verder dat er een grond is voor schadevergoeding omdat sprake is van misleiding door AAP. Zij hebben dit als volgt toegelicht. Onder verwijzing naar de uitkomsten van het
due diligenceonderzoek van Sincerius betoogde AAP in de bespreking van 29 september 2015 dat de voorziene negatieve operationele
cashflowin 2015 en 2016 € 10,3 miljoen zou bedragen. AAP wees daarbij echter op een berekening van de EBIT. Dat is een andere grootheid dan de operationele
cashflow. De toelichting van AAP dat een kapitaalinjectie van € 16,8 miljoen nodig was, was dus onjuist. Anders dan AAP [appellant sub 2] wijs heeft gemaakt op basis van de vermeende uitkomsten van dit
due diligenceonderzoek, was de bij de LOI voorziene injectie meer dan voldoende. Uit het rapport van Sincerius bleek namelijk dat Sincerius een negatieve operationele
cashflowvan slechts € 5,7 miljoen voorzag. Het
due diligenceonderzoek bracht ook overigens geen verrassingen met zich ten opzichte van de eerder door [appellant sub 2] verstrekte resultaten. De misleiding van AAP blijkt verder uit het feit dat bij de transactie uiteindelijk een (nog) lager bedrag is geïnvesteerd dan was voorzien in de indicatieve biedingen. Het is ondenkbaar dat AAP de fout met betrekking tot de EBIT per ongeluk heeft gemaakt. Door deze misleiding is de transactie uitgedraaid op een aandelenbelang van slechts 15% voor [appellant sub 2] waar aanvankelijk een aandelenbelang van 42% was voorzien.

5.19.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Veronderstellenderwijs aannemende dat de informatie die AAP in de bespreking van 29 september 2015 heeft verstrekt (daadwerkelijk) feitelijk onjuist was, is onvoldoende gesteld voor het oordeel dat dit een toerekenbare onrechtmatige daad oplevert van AAP en/of de wederpartijen van STAK c.s. in deze procedure. STAK c.s. stellen weliswaar dat ondenkbaar is dat AAP de fout met betrekking tot de EBIT per ongeluk heeft gemaakt, en dat de misleiding de Investeerders toerekenbaar is, maar zij hebben die stelling niet onderbouwd. Dat hadden zij wel moeten doen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt namelijk niet in te zien dat AAP en/of de Investeerders op 29 september 2015 over meer, andere of betere informatie beschikten dan [appellant sub 2] zelf, die ruim 25 jaar daarvoor (in 1989) het bedrijf had overgenomen en daarvan enig bestuurder en enig aandeelhouder was. Bovendien waren naar eigen zeggen van STAK c.s. de financieel adviseur en de advocaat van [appellant sub 2] bij de bespreking van 29 september 2015 aanwezig, en is het rapport van Sincerius de avond na de presentatie aan hen toegestuurd. Tevens is de presentatie van AAP naar eigen zeggen van STAK c.s. achteraf met [appellant sub 2] gedeeld. Daarbij is de definitieve overeenkomst (de
investment agreement) pas op 17 november 2015 gesloten. Nu in het betoog van STAK c.s. besloten ligt dat zij (ruim) daarvoor kennis hebben kunnen nemen van de relevante informatie, maar de fout in de presentatie zelf kennelijk niet hebben ontdekt, moet worden aangenomen dat de fout (in elk geval op dat moment) niet zo duidelijk was als STAK c.s. thans suggereren. Reeds daarom bieden hun stellingen onvoldoende steun voor het oordeel dat er een grond voor aansprakelijkheid is.

5.20.

Voor zover STAK c.s. met een beroep op de waarderingsanalyse van Sman beogen te stellen dat de waarde van de [appellant sub 2] -onderneming die (impliciet) in de
investment agreementis gehanteerd te laag was, overweegt het hof als volgt. De transactie die op 17 november 2015 heeft plaatsgevonden, betrof geen reguliere overname van aandelen, maar een investering en participatie door middel van de uitgifte van gewone en preferente aandelen. De [appellant sub 2] -onderneming verkeerde op dat moment in financieel zwaar weer en had dringend financiering nodig, zoals ook uit de considerans van de
investment agreementvolgt (zie onder 3.22). [appellant sub 2] wilde zelf geen geld meer steken in de onderneming, hoewel hij daartoe wel de middelen had. De onderneming is in een
distressedsituatie gewaardeerd. Dat volgens STAK c.s. die waardering achteraf onjuist was en met een lagere kapitaalinjectie had kunnen worden volstaan, is in de gegeven omstandigheden niet voldoende om tot aansprakelijkheid van de Investeerders te concluderen. Datzelfde geldt voor het betoog van STAK c.s. dat de Investeerders ten koste van [appellant sub 2] extreem zijn verrijkt en [appellant sub 2] , althans Bisbeez geen reëel winstrecht blijkt te hebben (buiten het geval van een
Liquidation Event) en de voorrangspositie van de Investeerders pas op het laatste moment voor
closingis doorgevoerd. Uit niets blijkt dat daaraan een toerekenbare onrechtmatige daad van de Investeerders ten grondslag ligt. De juistheid van deze stellingen kan daarom in het midden blijven.

5.21.

Tot slot stellen STAK c.s. nog het volgende: de Investeerders zijn aansprakelijk omdat door het ontbreken, althans negeren van de in de geheimhoudingsovereenkomst bedoelde
Chinese Wallstussen de bank en AAP, op AAP een verdergaande zorgplicht rustte dan normaal gesproken een investeerder heeft, welke zorgplicht te vergelijken is met de zorgplicht van een bank die investeert in zijn cliënt. Deze zorgplicht is door AAP volledig in de wind geslagen, aldus STAK c.s.

5.22.

Voor deze stelling geldt allereerst dat AAP geen partij is in deze procedure. STAK c.s. hebben nagelaten voldoende toe te lichten op welke grond een eventuele zorgplichtschending van AAP kan worden toegerekend aan de Investeerders. STAK c.s. hebben bovendien de zorgplichtschending onvoldoende onderbouwd. De verwijzing naar ‘de zorgplicht van een bank die investeert in zijn cliënt’ is niet nader toegelicht. Het had op de weg van STAK c.s. gelegen te duiden welke (zorg)plichten AAP precies had die zij niet is nagekomen, maar dat hebben STAK c.s. niet gedaan. Daarbij hebben STAK c.s. geen feiten of omstandigheden gesteld die het oordeel rechtvaardigen dat aan de andere vereisten voor aansprakelijkheid is voldaan, zoals aan het condicio sine qua non-verband. Ook dit verwijt is dus ongegrond. Bij het aanbod om bewijs te leveren van hun stelling dat de bank en AAP niet gescheiden waren door
Chinese Wallsen onderling samenwerkten en informatie uitwisselden, hebben STAK c.s. gelet op het voorgaande geen belang, laat staan dat voldoende is gesteld om tot het leveren van dat bewijs te worden toegelaten.

Slotsom ten aanzien van geschilpunt 1

5.23.

Uit het voorgaande volgt dat de onder 4.1 vermelde vorderingen van STAK c.s. niet toewijsbaar zijn. Dat zijn zij ook niet als STAK c.s. hun hierboven besproken stellingen als een samenstel van feiten en omstandigheden aan hun vorderingen ten grondslag hebben bedoeld te leggen. Ten overvloede overweegt het hof voorts nog als volgt. Voor zover STAK c.s. in dit verband hun beroep op artikel 6:248 BW hebben willen handhaven, is dat tevergeefs. Er zijn geen feiten gesteld of gebleken die een succesvol beroep daarop rechtvaardigen.

5.24.

Daarmee komt het hof aan het tweede door STAK c.s. aan het hof voorgelegde geschilpunt toe. Hierbij gaat het om een door [appellant sub 2] Holding c.s. ingestelde vordering.

Geschilpunt 2: De vrijwaringsverplichting

6.Het geschilpunt in het kort

6.1.

[appellant sub 2] Holding c.s. vorderen de hoofdelijke veroordeling van STAK c.s. tot betaling van € 500.000, met rente. Daaraan leggen zij de vrijwaringsverplichting ten grondslag die partijen zijn overeengekomen in de
investment agreement. De Reparco-procedure is een van de procedures waarop de vrijwaring ziet. Volgens [appellant sub 2] Holding c.s. is de uitkomst van die procedure (per saldo) € 1.609.697,74 negatief gebleken. [appellant sub 2] Holding c.s. stellen dat STAK c.s. daarom verplicht zijn een bedrag van € 500.000 te betalen. Dat is volgens hen het bedrag waartoe de aansprakelijkheid van STAK c.s. in artikel 6.3.2 van de
investment agreementis beperkt. STAK c.s. bepleiten een beperktere uitleg van de vrijwaringsverplichting. De rechtbank heeft de vordering van [appellant sub 2] Holding c.s. toegewezen.

7.Feiten

7.1.

De vrijwaringsverplichting is in de
investment agreement, voor zover van belang, als volgt verwoord:

6.Indemnities

6.1

Indemnities

[appellant sub 2] Foundation and Mr. [appellant sub 2] shall indemnify and hold harmless the Investors or, as the Investors may at their own discretion elect, the Company, on a euro for euro basis from and against all costs, Damages and liabilities arising from or in relation to:

(…)

(iii) any liability (including any claims, counter claims, damages, costs and expenses (such as legal costs and expenses) suffered by any of the Group Companies in connection with, or resulting from, the litigation/disputes with (i) HIRSCH (…), (iii) Panda Waste (…), (iv) Reparco (…), [naam 1] , (…) (vii) [naam 2] (…)”

(…)

6.3

Limitations

(…)

6.3.2 (…)

the aggregate liability of [appellant sub 2] Foundation and Mr. [appellant sub 2] in respect of a Breach of the (…) indemnifications in this clause 6 is limited to EUR 500.000.

6.3.3

If the Investors or the Company or any Group Company receives or recovers from a third party (including an opposing party in the respective litigation/disputes, or an insurer) a sum which is directly related to a claim as mentioned in clause 6.1 (iii), then any amount due by [appellant sub 2] Foundation and/or Mr. [appellant sub 2] to the Investors or the Company or any Group Company in respect of a Breach of the Warranties and/or the indemnifications will be lowered with the amounts so received of recovered, less any costs, charges and expenses properly incurred by the Investors or the Company or any Group Company in recovering from the third party in respect of such claim.

(…)

7.2.

De Reparco-claim, aangeduid in artikel 6.1 (iii) sub (iv) van de
investment agreement, betrof een geschil tussen Reparco en [appellant sub 2] Recycling Solutions en zag op de levering van twee machines. Dit geschil heeft geleid tot een procedure voor de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem (hierna: de Reparco-procedure). Reparco stelde als eiseres in conventie dat (de) twee aan haar geleverde machines niet goed werkten en dat zij als gevolg daarvan schade had geleden. [appellant sub 2] Recycling Solutions stelde als eiseres in reconventie dat zij nog een bedrag van € 966.000 te vorderen had van Reparco ter zake van de machines.

7.3.

Voordat uitspraak werd gedaan in de Reparco-procedure, heeft mr. [naam 3] een notitie opgesteld (hierna: de notitie [naam 3] ). Mr. [naam 3] was op dat moment de huisadvocaat van [appellant sub 2] Holding en tevens een kantoorgenoot van mr. [adviseur 1] , de advocaat die [appellant sub 2] had bijgestaan ten tijde van de totstandkoming van de
investment agreement. De notitie [naam 3] is per e-mail van 22 juni 2017 aan [appellant sub 2] gestuurd en had als onderwerp:
“notitie stand van zaken Reparco 4 mei 2017”. Daarin staat over de vrijwaringsverplichting, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“Garanties [appellant sub 2]

Bij de overname van [appellant sub 2] en bij de participatie door AAP is door [appellant sub 2] een vrijwaring gegeven voor alle schade en kosten voortvloeiend uit de kwesties Hirsch, Panda Waste, Reparco, [naam 1] en [naam 4] . De vrijwaring is gelimiteerd op een bedrag van EUR 500.000,-. Het betreft een vrijwaring tegen schade als gevolg van cash out. Daarom is onder 6.3.3 in de overeenkomst kort gezegd bepaald dat op het bedrag waarvoor [appellant sub 2] garant staat in mindering strekken uit de genoemde claims ontvangen betalingen. Dat betekent dat bij het afhandelen van de zaak met gesloten beurzen er geen vordering op de [appellant sub 2] uit hoofde van de vrijwaring te gelde kan worden gemaakt.

Voorts strekt ook in de procedure tegen Hirsch te incasseren EUR 140.000,- in mindering (…) op het vrijwaringsbedrag. Hetzelfde geldt mogelijk voor het bedrag van ongeveer EUR 100.000,- inzake Panda Waste. Dit bedrag was toegewezen, maar om commerciële redenen is van invordering afgezien en zijn met Panda Waste andere afspraken gemaakt.

Ik verwacht dat de [appellant sub 2] zich er met succes op zal kunnen beroepen dat het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is beperkt is tot EUR 250.000,-, waarbij geldt dat [appellant sub 2] enkel een vordering op de [appellant sub 2] heeft (los van de proces- en advocaatkosten) wanneer naar aanleiding van deze procedure daadwerkelijk moet worden betaald.

(…)”

7.4.

Op 19 juli 2017 is uitspraak gedaan in de Reparco-procedure. [appellant sub 2] Recycling Solutions is in conventie veroordeeld tot betaling van in hoofdsom € 745.642,61 (inclusief buitengerechtelijke kosten en proceskosten). Reparco is in reconventie veroordeeld tot betaling van € 126.000 voor één van de machines. Daardoor moest [appellant sub 2] Recycling Solutions per saldo nog € 619.642,61 aan Reparco voldoen, te vermeerderen met rente. De verschuldigde rente bedroeg (in totaal) € 80.385. De rechtbank heeft de vordering van [appellant sub 2] Recycling Solutions in conventie tot betaling van het restant van het openstaande bedrag voor de andere machine (van € 840.000) afgewezen. Dit heeft tot omzetverlies voor [appellant sub 2] Recycling Solutions geleid. Daarnaast heeft [appellant sub 2] Recycling Solutions € 65.776,73 aan (eigen) advocaatkosten voldaan voor het voeren van de Reparco-procedure en € 3.894 aan (eigen) griffierecht.

7.5.

Bij brief van 12 augustus 2017 hebben [appellant sub 2] Holding c.s. jegens STAK c.s. aanspraak gemaakt op betaling van € 500.000 als bedoeld in artikel 6.3.2 van de
investment agreement. Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…)

Please find attached (…) the award rendered by the District Court of Gelderland, location Arnhem of 19 July 2017 between [appellant sub 2] Recycling and Reparco (“Award”). The (…) Court (…) has with the Award ordered [appellant sub 2] Recycling primarily to provide Reparco with payment of (i) EUR 644,000 due to a contractual fine, (ii) EUR 37,140 on firefighterscosts, (iii) EUR 48,802 on repairingcosts, (iv) EUR 6,559.85 on extra-judicial costs, and (v) EUR 9,140,75 on court fees. [appellant sub 2] Recycling is also ordered to pay statutory interest on claim (i) as of 1 July 2015, (ii) and (iii) as of 9 August 2016. Therefore the Award results in a payment obligation – prior to the calculation of the statutory interest amount due – of [appellant sub 2] Recycling of EUR 745,642.01.

(…)

The Investors and [appellant sub 2] Holding are currently still in the process of assessing the amount of all costs (including expenses such as legal costs), liabilities and damages incurred as a result of the litigation/dispute with Reparco. In any case it exceeds the limit of aggregate liability of [appellant sub 2] Foundation and [appellant sub 2] of EUR 500,000 pursuant to Clause 6.3.2 Investment Agreement.

Therefore the amount incurred as a consequence thereof have been preliminary assessed on EUR 500,000.

(…)”

7.6.

STAK c.s. hebben niets betaald.

7.7.

Bij brief van 4 oktober 2017 hebben [appellant sub 2] Holding c.s. STAK c.s. aangemaand tot betaling van het bedrag van € 500.000.

8.Beoordeling

8.1.

In het bestreden vonnis zijn STAK c.s. hoofdelijk veroordeeld € 500.000, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, aan [appellant sub 2] Holding of de Investeerders te voldoen (ter keuze van [appellant sub 2] Holding c.s.). Daartoe heeft de rechtbank, samengevat, het volgende overwogen. STAK c.s. hebben niet betwist dat [appellant sub 2] Holding (althans [appellant sub 2] Recycling Solutions) per saldo voor € 1.609.697,74 aansprakelijk is wegens de uitkomst van de Reparco-procedure (4.3.3). STAK c.s. hebben onvoldoende gesteld voor het oordeel dat het bedrag waarvoor zij jegens [appellant sub 2] Holding c.s. aansprakelijk zijn, zou uitkomen onder het bedrag van € 500.000 van de aansprakelijkheidsbeperking als alle baten van de andere in artikel 6.1 (iii) van de
investment agreementgenoemde procedures volledig in kaart zouden worden gebracht. Daarom neemt de rechtbank als vaststaand aan dat het bedrag waarvoor STAK c.s. netto aansprakelijk zijn in hoofdsom ten minste € 500.000 beloopt, als bedoeld in artikel 6.3.2 van de
investment agreement(4.3.4). STAK c.s. hebben de stelling van [appellant sub 2] Holding c.s. dat zij in de gelegenheid zijn gesteld in de Reparco-procedure te interveniëren onvoldoende betwist. Reeds daarop strandt hun verweer dat (i) zij ten onrechte niet in de Reparco-procedure zijn opgeroepen, en (ii) door [appellant sub 2] Holding c.s. ten onrechte in de Reparco-procedure geen arrest in hoger beroep is gevraagd (4.2.1). Derhalve is de vordering van [appellant sub 2] Holding c.s. toewijsbaar (4.3.4), vermeerderd met rente (4.3.5).

8.2.

Grief 2van STAK c.s. richt zich tegen het oordeel dat STAK c.s. € 500.000 met rente verschuldigd zijn aan [appellant sub 2] Holding c.s.

Omvang van de vrijwaringsverplichting

8.3.

STAK c.s. stellen – met een beroep op de onder 7.3 vermelde notitie [naam 3] – dat sprake is van een vrijwaring tegen schade als gevolg van ‘cash out’ en dat zij in verband met de Reparco-procedure daarom slechts aansprakelijk zijn voor de veroordelingen in het vonnis, dus voor het bedrag van € 745.642,61 in hoofdsom en € 80.385 aan rente, en daarmee voor € 826.027,61 in totaal. Zij stellen niet aansprakelijk te zijn voor:

- de door [appellant sub 2] Recycling Solutions misgelopen omzet van € 840.000;

- het bedrag aan eigen advocaatkosten van [appellant sub 2] Recycling Solutions van € 65.776,73; en

- het bedrag aan eigen griffierecht van [appellant sub 2] Recycling Solutions van € 3.894.

8.4.

Partijen geven ieder een andere betekenis aan de vrijwaringsverplichting. Daarom moet de vrijwaringsverplichting worden uitgelegd. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan artikel 6 van de
investment agreementmochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

8.5.

Het hof zal eerst de proces- en advocaatkosten bespreken.

8.6.

De bewoordingen van artikel 6 van de
investmentagreement ondersteunen niet de beperkte uitleg die STAK c.s. aan de vrijwaringsverplichting geven. Artikel 6.1 van de
investment agreementverwijst immers naar
“all costs, Damages and liabilities”en artikel 6.1 (iii) van de
investmentagreement spreekt over
“any liability (including any claims, counter claims, damages, costs and expenses (such as legal costs and expenses) suffered by any of the Group Companies in connection with, or resulting from, the litigation/disputes with (…) (iv) Reparco (…)”.

8.7.

De onder 7.3 vermelde notitie [naam 3] ondersteunt weliswaar de stelling van STAK c.s. dat sprake is van een vrijwaring tegen schade als gevolg van ‘cash out’, maar ontkracht hun stelling dat de eigen proces- en advocaatkosten van [appellant sub 2] Holding c.s. niet onder de vrijwaringsverplichting vallen. Dergelijke kosten zijn volgens mr. [naam 3] immers zelfs verschuldigd wanneer ‘niet daadwerkelijk moet worden betaald’, welke opmerking in zijn notitie slechts op de eigen kosten van [appellant sub 2] Holding c.s. kan zien.

8.8.

Ook de stelling van STAK c.s. dat [appellant sub 2] Holding c.s. niet (tevens) de eigen proces- en advocaatkosten van de andere in artikel 6.1 (iii) van de
investment agreementgenoemde procedures onder de vrijwaringsverplichting hebben geclaimd, baat hen niet. Dit betreft een eigen keuze van [appellant sub 2] Holding c.s. en zegt niets over de uitleg van artikel 6 van de
investment agreement.

8.9.

Daarom zal het hof bij gebreke van een voldoende betwisting als vaststaand beschouwen dat de door [appellant sub 2] Holding c.s. (wel) geclaimde proces- en advocaatkosten onder de vrijwaringsverplichting vallen. STAK c.s. hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel nopen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

8.10.

STAK c.s. hebben die kosten inhoudelijk niet voldoende gemotiveerd betwist. STAK c.s. dienen [appellant sub 2] Holding c.s. daarom in verband met de Reparco-procedure in elk geval te vrijwaren voor € 826.027,61 (hoofdsom plus rente) + € 65.776,73 (eigen advocaatkosten) + € 3.894 (eigen griffierecht) = € 895.698,34 in totaal.

8.11.

Het debat over de omvang van de vrijwaringsverplichting is daarmee gereduceerd tot de vraag of de omzetderving van [appellant sub 2] Recycling Solutions (die door [appellant sub 2] Holding c.s. op € 840.000 wordt gesteld) al dan niet meetelt. Uit het vervolg van dit arrest zal blijken dat het antwoord op die vraag niet van belang is voor de beslissing in deze zaak. Het hof zal daarom veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van het betoog van STAK c.s. dat de omzetderving buiten beschouwing moet blijven. Daarom zal het onder 8.10 genoemde bedrag van € 895.698,34 tot uitgangspunt worden genomen bij de verder beoordeling. Dat bedrag zal hierna ook ‘de min van de Reparco-procedure’ worden genoemd.

8.12.

Het bedrag van € 895.698,34 moet in beginsel
“on a euro for euro basis”door STAK c.s. worden vergoed, aldus artikel 6.1 van de
investment agreement. In dit verband zijn partijen in artikel 6.3.3 van de
investment agreementevenwel een nuancering overeengekomen.

Nuancering

8.13.

Partijen strijden er niet over dat op grond van het bepaalde in artikel 6.3.3 van de
investment agreement– naast de negatieve uitkomst van de Reparco-procedure – de positieve uitkomst(en) van de Reparco-procedure en de andere in artikel 6.1 (iii) van de
investment agreementgenoemde procedures meetellen (de zogenaamde ‘plussen’).

8.14.

Ten aanzien van deze plussen hebben partijen het volgende gesteld:

Stelling [appellant sub 2] Holding c.s.

Naam procedure

Stelling STAK c.s.

Er is (inderdaad) een bedrag van € 126.000 door verrekening teniet gegaan.

Reparco-procedure

Toegewezen is een bedrag van € 126.000.

Er is € 97.425 betaald.

Hirsch-procedure

Op 31 januari 2017 zijn toegewezen (i) een bedrag van € 97.425, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2013 en (ii) de proceskosten van € 1.937 en € 1.631, waarbij mr. [naam 3] in zijn notitie in totaal spreekt over een bedrag van € 140.000.

Er is € 105.000 betaald.

Panda Waste-procedure

Op 17 december 2014 zijn toegewezen (i) een bedrag van € 105.000 te vermeerderen met de contractuele rente van Euribor plus 8%-punt en (ii) de proceskosten van € 6.539,17.

Er is € 7.666,75 betaald.

Kruizinga-procedure

Op 19 april 2016 zijn toegewezen (i) een bedrag van € 7.666,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 maart 2013, (ii) een bedrag van € 3.004,50 en (iii) de proceskosten van € 1.920 en € 1.896.

[appellant sub 2] Holding moest nog een bedrag van € 58.737 aan [naam 1] voldoen op grond van een op 20 juli 2016 getekende vaststellingsovereenkomst (volgens [appellant sub 2] Holding c.s. is er dus geen plus).

[naam 1] -procedure

Er is een bedrag van € 515.000 door verrekening voldaan, zo blijkt uit het accountantsverslag van [appellant sub 2] Holding over 2014.

[naam 1] -procedure

8.15.

De standpunten van partijen ten aanzien van de plussen lopen het meest uiteen met betrekking tot de [naam 1] -procedure.

8.16.

[appellant sub 2] Holding c.s. hebben in hoger beroep als productie 62 de vaststellingsovereenkomst overgelegd die met [naam 1] is gesloten. Daarna hebben STAK c.s. bij akte van 10 november 2021 de volgende stelling betrokken. Uit de vaststellingsovereenkomst blijkt onder meer dat in de relatie tot [naam 1] alle betalingsverplichtingen en alle afnameverplichtingen van [appellant sub 2] Recycling Solutions ter zake van machines worden afgekocht. Deze last drukt dus niet meer op de onderneming. Het uiteindelijke financiële voordeel voor [appellant sub 2] Recycling Solutions dat onder artikel 6 van de
investment agreementvalt, bedraagt daardoor per saldo € 3.166.825.

8.17.

In eerste aanleg hadden STAK c.s. al betoogd dat in juli 2016 met [naam 1] een akkoord was bereikt, inhoudende twee voordelen voor [appellant sub 2] Holding: het vervallen van een verplichting tot afname van 20 machines en het vervallen van een factuur van € 515.000, hetgeen volgens STAK c.s. bij elkaar een voordeel van zo’n € 1.200.000 opleverde (zie 4.3.4 bestreden vonnis). Ter comparitie in eerste aanleg heeft [appellant sub 2] bovendien verklaard te beschikken over de stukken die de met [naam 1] bereikte overeenkomst weergeven. De rechtbank heeft over de overeenkomst met [naam 1] , samengevat, overwogen dat de daarmee gepaard gaande bedragen buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat met artikel 6 van de
investment agreementniet is overeengekomen dat (ook) het vervallen van een verplichting wordt aangemerkt als een bate in de zin van deze bepaling (eveneens 4.3.4). STAK c.s. hebben in hoger beroep onvoldoende gesteld om daar anders over te oordelen. Het hof neemt het oordeel van de rechtbank over. Nu artikel 6 van de
investment agreementredelijkerwijs zo moet worden uitgelegd dat het door STAK c.s. gestelde voordeel niet relevant is in het licht van hetgeen in artikel 6 van de
investment agreementis overeengekomen, en dit ook zo is indien het om 58 machines gaat en daardoor per saldo om een bedrag van € 3.166.825, zoals STAK c.s. thans stellen, behoeft de vraag of de stelling van STAK c.s. in de akte van 10 november 2021 een (on)toelaatbare nieuwe grief oplevert bij gebrek aan belang geen bespreking.

Geen succesvol beroep op opschorting

8.18.

Uit een optelsom van de onder 8.14 hiervoor genoemde bedragen blijkt dat volgens [appellant sub 2] Holding c.s. de plussen uit de in artikel 6.1 (iii) van de
investment agreementgenoemde procedures in totaal € 336.091,75 bedragen. STAK c.s. doen een beroep op opschorting totdat [appellant sub 2] Holding c.s. inzichtelijk hebben gemaakt welk bedrag aan rente [appellant sub 2] Holding c.s. precies hebben ontvangen. Dit beroep op opschorting wordt verworpen. Ingevolge artikel 6.3.3 van de
investment agreementis immers van belang wat (een groepsvennootschap van) [appellant sub 2] Holding
“receives or recovers from a third party (…)”. De stellingen van [appellant sub 2] Holding c.s. komen erop neer dat zij géén rente of andere betalingen hebben ontvangen dan de door hen opgegeven bedragen. STAK c.s. hebben dit onvoldoende weersproken. Hun verwijzing naar de notitie [naam 3] is daarvoor onvoldoende omdat niet blijkt dat de daarin genoemde bedragen daadwerkelijk zijn voldaan. Daarom zal als vaststaand worden beschouwd dat de plussen van de in artikel 6.1 (iii) van de
investment agreementgenoemde procedures resulteren in een totaalbedrag van € 336.091,75.

Betekenis van artikel 6.3.3 van de investment agreement

8.19.

[appellant sub 2] Holding c.s. lichten de betekenis van artikel 6.3.3 van de
investment agreementmet onder meer een beroep op de systematiek van die overeenkomst als volgt toe. De plussen uit de Reparco-procedure en de andere in artikel 6.1 (iii) van de
investment agreementgenoemde procedures en de min van de Reparco-procedure moeten worden gesaldeerd. Het bedrag dat na saldering resteert, is hoger dan het bedrag van € 500.000 waartoe de aansprakelijkheid van STAK c.s. in artikel 6.3.2 van de
investment agreementis beperkt. Daarom zijn STAK c.s. het bedrag van € 500.000 verschuldigd. STAK c.s. betwisten deze uitleg. Zij stellen dat het totaal van de plussen in mindering moet worden gebracht op het bedrag van € 500.000 waartoe hun aansprakelijkheid in artikel 6.3.2 van de
investment agreementis beperkt. Rekening houdend met de door het hof herleide som van de plussen van € 336.091,75 (zie onder 8.18) komt hun betoog erop neer dat zij uit hoofde van de vrijwaringsverplichting niet € 500.000, maar € 163.908,25 aan [appellant sub 2] Holding c.s. verschuldigd zijn.

8.20.

Ook in dit verband komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de
investment agreement, in dit geval artikel 6.3.3 daarvan, mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

8.21.

De uitleg van STAK c.s. strookt niet met de tekst van artikel 6.3.3 van de
investment agreement. Vermeld is dat
“any amount due (…) in respect of (…) the indemnifications will be lowered”. Wat “
in respect of the indemnifications”verschuldigd is en verlaagd wordt, volgt uit artikel 6.1 van de
investment agreementen niet uit artikel 6.3.2 daarvan. In artikel 6.3.2 van de
investment agreementis slechts de aansprakelijkheidsbeperking tot € 500.000 geregeld.

8.22.

De door STAK c.s. voorgestane uitleg vloeit ook niet voort uit de bewoordingen van artikel 6.3.3 van de
investment agreement, gelezen in het licht van de
investment agreementals geheel. De context waarin artikel 6.3.3 tot stand is gekomen, is dat in artikel 6.1 van de
investment agreementis bepaald dat STAK c.s. – volledig –
“on a euro for euro basis”[appellant sub 2] Holding c.s. moeten vrijwaren ter zake van de procedures genoemd in artikel 6.1 (iii) van de
investment agreement. Dit wordt genuanceerd door artikel 6.3.3 van de
investment agreementwaarin is bepaald dat de daarin bedoelde (netto) voordelen in mindering strekken op hetgeen verschuldigd is. Tevens is een aansprakelijkheidsbeperking tot € 500.000 overeengekomen. Uit niets blijkt dat partijen een verdergaande aansprakelijkheidsbeperking zijn overeengekomen, in die zin dat de aansprakelijkheid is beperkt tot € 500.000, verminderd met de in artikel 6.3.3 van de
investment agreementgenoemde voordelen.

8.23.

Anders dan STAK c.s. stellen, vindt de door hen bepleite uitleg ook geen steun in de e-mails van mr. [adviseur 1] . Op 21 oktober 2015 schreef mr. [adviseur 1] aan mr. De Breij (die optrad voor de Investeerders):
“(…) Afgesproken is dat de plussen en minnen uit de procedures onder 6.1 (ii) worden gesaldeerd. Dat staat er nu niet.”In zijn e-mail van 25 oktober 2015 herhaalde hij:
“Bij onze laatste bespreking (…) is cliënt akkoord gegaan met een bedrag van € 500.000,- waarvoor cliënt persoonlijk aansprakelijk is voor de (…) indemnities onder voorwaarde dat de plussen en minnen worden gesaldeerd. Dit wordt in onderstaande tekst (…) maar gedeeltelijk gerealiseerd.”

8.24.

Ook mr. [adviseur 1] ging in 2015 dus uit van saldering van
“de plussen en minnen uit de procedures onder [destijds] 6.1 (ii)”. De verandering die hij met zijn e-mails teweeg heeft willen brengen, is kennelijk geweest dat in (thans) artikel 6.3.3 van de
investment agreementexpliciet werd gemaakt dat ook betalingen van
“an opposing party in the respective litigation/disputes”als voordeel meetelden, evenals alle voordelen die samenhingen met een schending van de in de
investment agreementovereengekomen garanties. In zoverre is artikel 6.3.3 van de
investment agreementaangepast. Verdere wijzigingen in artikel 6.3.3 zijn door mr. [adviseur 1] kennelijk zonder commentaar geaccordeerd, waaruit kan worden afgeleid dat die volgens hem niet van belang waren, en uit niets blijkt dat (thans) artikel 6.3.2 van de
investment agreementop zijn aangeven is gewijzigd.

8.25.

Weliswaar hebben STAK c.s. gewezen op de notitie [naam 3] en hebben zij ter zitting in hoger beroep onweersproken gesteld dat mr. [naam 3] als kantoorgenoot van mr. [adviseur 1] (de advocaat van [appellant sub 2] ) nauw betrokken was bij de transactie en ‘bij uitstek wist wat de bedoeling van partijen was’, maar dat is niet genoeg. Het feit dat mr. [naam 3] nauw betrokken was bij ‘de transactie’, impliceert niet dat hij dat ook was bij de formulering van de vrijwaringsbepaling. Bovendien is zijn notitie niet eenduidig. Zo was de vraag die in deze notitie voorlag niet zozeer hoe artikel 6.3.3 van de
investment agreementmoest worden uitgelegd, maar wat de stand van zaken in de Reparco-procedure was. Volgens deze notitie vorderde Reparco € 963.529 + p.m. van [appellant sub 2] Recycling Solutions en vorderde [appellant sub 2] Recycling Solutions € 966.000 van Reparco. In de Reparco-procedure was destijds nog geen uitspraak gedaan. Ook overigens is van onvoldoende gewicht dat deze notitie mogelijk zo kan worden uitgelegd dat mr. [naam 3] bedragen aftrekt van het in artikel 6.3.2 van de
investment agreementgenoemde bedrag (al staat dat er niet en klopt in dat geval zijn berekening niet). Deze notitie dateert namelijk van 2017 en STAK c.s. hebben nadien zelf nog een andere uitleg verdedigd. In de procedure die tot het vonnis in incident van 28 februari 2018 heeft geleid, bevestigden zij wat [appellant sub 2] Holding c.s. steeds al bepleiten. STAK c.s. spraken destijds ook zelf over het saldo van ‘de mee- en tegenvallers’, en dus niet over het saldo van ‘het bedrag van € 500.000 en de meevallers’. De rechtbank heeft dit blijkens het vonnis in incident ook zo verstaan: “
3.3. [appellant sub 2] c.s. [STAK c.s., hof] stelt in dit incident – kort gezegd – dat het bepaalde in artikel 6.1 van de Investor Agreement wordt beperkt door hetgeen is overeengekomen in artikel 6.3.3.”

8.26.

STAK c.s. hebben ook overigens geen concrete feiten gesteld die tot de (thans) door hen voorgestane uitleg van de vrijwaringsverplichting kunnen leiden. Daarom beschouwt het hof als vaststaand dat artikel 6.3.3 van de
investment agreementzo dient te worden verstaan dat (uitsluitend) de plussen uit de Reparco-procedure en de andere in artikel 6.1 (iii) van de
investment agreementgenoemde procedures en de min van de Reparco-procedure moeten worden gesaldeerd. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

8.27.

Rekening houdend met de plussen van in totaal € 336.091,75 en de min waarvan het hof veronderstellenderwijs heeft aangenomen dat deze (in elk geval) € 895.698,34 bedraagt, beloopt het bedrag dat na saldering van deze plussen en min resteert € 559.606,59. Dat bedrag is hoger dan het bedrag van € 500.000 genoemd in artikel 6.3.2 van de
investment agreement.STAK c.s. zijn het bedrag van € 500.000 met rente derhalve in beginsel verschuldigd.

Geen succesvol beroep op artikel 6:248 BW

8.28.

Het betoog van STAK c.s. komt erop neer dat op grond van artikel 6:248 lid 1 BW op [appellant sub 2] Holding c.s. de nevenverplichting rustte de schade voor [appellant sub 2] te beperken door in de Reparco-procedure een schikking met gesloten beurzen te treffen, althans hoger beroep in te stellen. Nu [appellant sub 2] Holding c.s. andere keuzes hebben gemaakt die ten koste van [appellant sub 2] gaan, is het volgens STAK c.s. op grond van artikel 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellant sub 2] Holding c.s. een beroep doen op de vrijwaringsverplichting.

8.29.

Hieromtrent overweegt het hof als volgt. STAK c.s. hebben onvoldoende gesteld voor het oordeel dat Reparco bereid was tot een schikking met gesloten beurzen te komen. Hetgeen daarover in de notitie [naam 3] staat, is niet afkomstig van Reparco zelf en daaruit kan ook anderszins niet worden afgeleid dat Reparco tot een dergelijke schikking bereid was. Reeds daarop strandt het betoog dat [appellant sub 2] Holding c.s. in dit opzicht anders hadden moeten handelen. [appellant sub 2] Holding c.s. waren evenmin verplicht hoger beroep in te stellen. De eisen van redelijkheid en billijkheid brachten dat ook niet mee, zij mochten andere belangen zwaarder laten wegen. [appellant sub 2] heeft ter zitting in hoger beroep bovendien bevestigd dat hij aanwezig was op de zitting die plaatsvond in de Reparco-procedure alsmede dat hij tegelijkertijd met de ontvangst van de brief van 12 augustus 2017 kennis heeft genomen van de uitspraak van de rechtbank Gelderland (zie onder 7.5). De beroepstermijn tegen de uitspraak in de Reparco-procedure was toen nog niet verstreken. Uit niets blijkt dat [appellant sub 2] een hoger beroep zo kansrijk achtte dat hij bijvoorbeeld heeft aangeboden (een deel van) de kosten daarvan te dragen. Onder deze omstandigheden is onvoldoende gesteld voor een geslaagd beroep op artikel 6:248 lid 1 en/of 2 BW.

8.30.

Uit het voorgaande volgt dat STAK c.s. het bedrag van € 500.000 met rente verschuldigd zijn. Grief 2 faalt.

Buitengerechtelijke incassokosten

8.31.

In het bestreden vonnis zijn in conventie de kosten gecompenseerd (4.11 bestreden vonnis) en zijn STAK c.s. hoofdelijk veroordeeld om – naast het bedrag van € 500.000 met rente – € 4.275,50 aan buitengerechtelijke incassokosten aan [appellant sub 2] Holding dan wel de Investeerders te voldoen (ter keuze van [appellant sub 2] Holding c.s.). De rechtbank kwam tot dit oordeel omdat zij de brief van 4 oktober 2017 (zie onder 7.7) als incassohandeling aanmerkte en zij overwoog dat de door [appellant sub 2] Holding c.s. gevorderde incassokosten conform de wettelijke staffel waren berekend (4.10 bestreden vonnis).

8.32.

Grief 3van STAK c.s. luidt dat de rechtbank STAK c.s. ten onrechte heeft veroordeeld in de buitengerechtelijke incassokosten. STAK c.s. stellen dat deze kosten alsnog moeten worden afgewezen omdat de aanmaning van 4 oktober 2017 onder de werkzaamheden valt waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. Voorts betwisten zij onder verwijzing naar het Rapport Voorwerk II dat de gevorderde incassokosten in redelijke verhouding staan tot de verrichte werkzaamheden.

8.33.

Het hof neemt in overweging dat [appellant sub 2] Holding c.s. onbetwist hebben gesteld dat zij STAK c.s. drie brieven hebben gestuurd alvorens te dagvaarden en dat in deze brieven telkens opnieuw puntsgewijs de vordering is toegelicht, en telkens nieuwe weren zijn weerlegd. STAK c.s. zijn niet (alsnog) tot betaling overgegaan. Het oordeel van de rechtbank is daarom juist. De grief faalt.

Proceskosten eerste aanleg

8.34.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank STAK c.s. in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld (4.23 bestreden vonnis).

8.35.

Grief 4van STAK c.s. ziet op deze veroordeling. De uitkomst van de beoordeling in dit arrest geeft aanleiding de veroordeling in eerste aanleg in stand te laten, zodat de grief faalt.

Slotoverwegingen in principaal hoger beroep

8.36.

Partijen hebben geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding in principaal hoger beroep kunnen leiden, hun bewijsaanbiedingen worden derhalve gepasseerd.

8.37.

Het bestreden vonnis van 16 januari 2019 zal in zoverre worden bekrachtigd. Nu geen grieven zijn aangevoerd tegen het vonnis van 28 februari 2018, zullen STAK c.s. niet-ontvankelijk worden verklaard in hun beroep tegen dit vonnis. STAK c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep op de wijze als in de beslissing vermeld, waarbij ook rekening is gehouden met de kosten van de comparitie na aanbrengen.

8.38.

Daarmee is het hof bij het derde en laatste geschilpunt aangekomen. Ook dit betreft een vordering van [appellant sub 2] Holding c.s.

In incidenteel hoger beroep

Geschilpunt 3: De geheimhoudingsbepalingen

9.Het geschilpunt in het kort

9.1.

[appellant sub 2] Holding c.s. vorderen veroordeling van [appellant sub 2] om driemaal een bedrag van € 500.000 te voldoen, te vermeerderen met rente. Hieraan leggen zij ten grondslag dat [appellant sub 2] de geheimhoudingsbepalingen waarmee hij akkoord is gegaan meermaals heeft geschonden en daarom de boetes verschuldigd is die op schending van die geheimhoudingsbepalingen staan.

10.Feiten

10.1.

De
investment agreement, de
shareholders’ agreement(waarbij [appellant sub 2] geen partij is) en de
management agreementbevatten geheimhoudingsbepalingen. Deze worden hierna samen ook ‘de geheimhoudingsbepalingen’ genoemd.

10.2.

[aandeelhouder] is sinds 17 november 2015 enig statutair bestuurder van [appellant sub 2] Holding. Ook [appellant sub 2] Holding is aan de geheimhoudingsbepalingen gebonden.

10.3.

In april 2018 is in het weekblad Elsevier/Juist een artikel geplaatst over de onderneming van [appellant sub 2] Holding, mede houdende een interview met [aandeelhouder] als directeur van [appellant sub 2] Holding. In dit stuk staat het volgende vermeld, nadat eerst was geschetst dat het goed met de onderneming gaat:

“(…)

De zaken gaan dus goed. Dat was nog niet zo lang geleden anders. In 2014 en 2015 ging de omzet onderuit, werd verlies geleden en moest een deel van het personeel vertrekken. Een nabrander van de crisis? Deels, zegt [aandeelhouder] . Ook organisatorisch liep het niet meer zo lekker in [vestigingsplaats] . Toenmalig directeur [appellant sub 2] , zoon van oprichter [naam zoon] , zat tegen zijn pensioen aan. Zelf kinderloos, had hij binnen de familie geen opvolger. Dat zorgde voor ‘stagnatie’, zegt zijn opvolger behoedzaam. ‘Door een overnamegolf onder onze klanten veranderde de markt, terwijl ons bedrijf bleef stilstaan. We waren toe aan de volgende fase. Daar hoorde een ander type leiderschap bij.’

[aandeelhouder] was vanuit adviesbureau [Y] al eerder als interimmer ingevlogen en eind 2015 werd hij algemeen directeur. Om groei te kunnen bekostigen, verkocht hij een meerderheidsaandeel aan ABN AMRO Participaties. Dus aan niet de bank, beklemtoont hij. ‘Dit wordt vaak verkeerd opgevat. Deze partij investeert voor de lange termijn in gezonde bedrijven.’ Zelf kocht hij ook aandelen, net als [appellant sub 2] , al heeft de laatste geen directe zeggenschap meer.

(…)”

10.4.

Op 18 mei 2018 is op de website van RTV Noord een artikel geplaatst omtrent de investering en participatie van de Investeerders in [appellant sub 2] Holding, mede houdende een interview met [appellant sub 2] . Het artikel bevat onder meer de volgende passage:

“(…) [ [appellant sub 2] ] is gefrustreerd en woedend op ABN AMRO en zijn opvolger [aandeelhouder] . ‘Ik ben op non-actief gezet en ben mijn bedrijf door crimineel gedrag van de bank en [aandeelhouder] kwijt geraakt en heb er niks voor ontvangen. Het contract is zo opgebouwd dat ik niks heb gekregen en volgens dat contract ook in de toekomst niks zal krijgen.’”

10.5.

[appellant sub 2] Holding c.s. hebben een productie in het geding gebracht waaruit volgens hen kan worden afgeleid dat op 20 mei 2018 via een aan [appellant sub 2] toebehorend ‘social media-account’ de link naar het artikel van RTV Noord met anderen is gedeeld. Op 23 mei 2018 is de link gedeeld via een ander account.

10.6.

Op 26 mei 2018 is in het Dagblad van het Noorden een artikel geplaatst omtrent de investering en participatie van de Investeerders in [appellant sub 2] Holding, mede houdende een interview met [appellant sub 2] . Het artikel bevat onder meer de volgende passage:

“ [appellant sub 2] neemt stevige woorden in de mond, hij beticht ABN Amro en [aandeelhouder] van diefstal, fraude en valsheid in geschrifte. Zijn verhaal is een schrikbeeld van wat een onde[r]nemer kan overkomen als hij eenmaal in de mangel zit van banken, zo lijkt.

[appellant sub 2] werd eind 2015 aan de kant gezet door ABN Amro en zijn adviseur [aandeelhouder] volgde hem op als CEO. ABN Amro Participaties (AAP) werd de grootaandeelhouder, [aandeelhouder] kreeg aandelen en het aandeel van [appellant sub 2] zelf was op frauduleuze wijze, zo zegt hij, tot een minimum gereduceerd. Daar kwam hij pas later achter, toen hij onderzoek ging doen.”

11.Beoordeling

11.1.

De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant sub 2] Holding c.s. geen recht hebben op betaling van boetes. Zij heeft de afwijzing van deze boetevordering, samengevat, als volgt gemotiveerd. [aandeelhouder] heeft zich in zijn hoedanigheid van bestuurder van [appellant sub 2] Holding onder meer als volgt over [appellant sub 2] uitgelaten in het Elsevier/Juist-artikel: “ook organisatorisch liep het niet meer zo lekker”, “stagnatie”, “ander type leiderschap”, “verkocht (…) meerderheidsaandeel aan ABN AMRO Participaties”, “Zelf kocht hij ook aandelen, net als [appellant sub 2] , al heeft de laatste geen directe zeggenschap meer.” Met name deze uitlatingen van [aandeelhouder] brachten mee dat het [appellant sub 2] op grond van artikel 6:248 lid 1 BW was toegestaan zijn eigen visie op de wisseling van de wacht in het bedrijf van [appellant sub 2] Holding in de media te etaleren (aldus 4.6 bestreden vonnis).

11.2.

De (enige) grief van [appellant sub 2] Holding c.s. in incidenteel hoger beroep ziet op de afwijzing van hun boetevordering en luidt in de kern dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant sub 2] Holding c.s. op grond van de redelijkheid en billijkheid geen recht hebben op betaling van de boetes.

11.3.

STAK c.s. verweren zich tegen deze grief met een beroep op berusting. Hun betoog komt erop neer dat [appellant sub 2] Holding c.s. bij de comparitie na aanbrengen die plaatsvond op 21 oktober 2019 afstand hebben gedaan van hun recht om de voor hen nadelige beslissingen over de boetevordering in hoger beroep aan te vechten.

11.4.

In artikel 334 Rv is bepaald:
“Elke partij welke zal berust hebben in een vonnis, kan niet meer ontvankelijk zijn om daarvan te komen in hooger beroep.”Vanwege het ingrijpende rechtsgevolg van een berusting, mag niet snel worden aangenomen dat daarvan sprake is. Verder geldt dat een geïntimeerde zelfs nog na de berusting incidenteel hoger beroep kan instellen (art. 339 lid 3 Rv). Dat kan echter niet meer als deze partij door berusting afstand van het recht heeft gedaan de voor haar ongunstige beslissingen ter beoordeling aan de hogere rechter voor te leggen nadat zij heeft kennisgenomen van het principale beroep en de omvang daarvan (vgl. HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6096 onder 3.3.1).

11.5.

Bij de beoordeling van dit verweer is allereerst van belang dat niet alleen [appellant sub 2] Holding c.s., maar ook STAK c.s. in eerste aanleg rechtsgevolgen hadden verbonden aan de geheimhoudingsbepalingen. Zij stelden in reactie op de vorderingen van [appellant sub 2] Holding c.s. dat [aandeelhouder] , als bestuurder van [appellant sub 2] Holding, zelf de geheimhoudingsbepalingen meerdere keren heeft geschonden, niet alleen door middel van het artikel in Elsevier/Juist, maar ook door bepaalde mededelingen te doen aan medewerkers van het bedrijf van [appellant sub 2] Holding en aan derden, en dat STAK c.s. daardoor aanspraak hebben op betaling van € 1.500.000 aan boetes, te vermeerderen met rente. Dit betoog hebben zij aan hun beroep op verrekening in conventie en voorwaardelijk aan hun eis in reconventie ten grondslag gelegd. De rechtbank heeft hun betoog verworpen. Daartoe overwoog de rechtbank dat de boetes die op schending van de geheimhoudingsbepalingen zijn gesteld contractueel niet aan [appellant sub 2] (in privé), maar uitsluitend aan [appellant sub 2] Holding toekomen, zodat STAK c.s. geen aanspraak daarop kunnen maken (4.8, 4.9 en 4.22 bestreden vonnis).

11.6.

Op 21 oktober 2019 heeft de comparitie na aanbrengen bij dit hof plaatsgevonden.

11.7.

STAK c.s. hebben reeds in hun eerste processtuk dat daarop volgde (hun memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis) in voetnoot 1 vermeld:
“Beide kanten hebben in eerste aanleg ook betaling van boetes gevorderd in verband met overeengekomen geheimhoudingsverplichtingen. Gelet op de toezegging van Geïntimeerden tijdens de comparitie van 21 oktober 2019 om die vordering in dit hoger beroep niet te zullen handhaven, zien ook [STAK c.s.] af van deze vordering.”

11.8.

Hieruit volgt dat STAK c.s. op basis van een uitlating van [appellant sub 2] Holding c.s. bij de comparitie na aanbrengen veronderstelden dat [appellant sub 2] Holding c.s. hun boetevordering niet zouden handhaven. STAK c.s. hebben zelf daarom geen grief gericht tegen de voor hen nadelige beslissingen in 4.8, 4.9 en 4.22 van het bestreden vonnis.

11.9.

Tegen de verwachting van STAK c.s. in, hebben [appellant sub 2] Holding c.s. in hun memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, de voor hen nadelige beslissingen over hun boetevordering wél met een grief bestreden. Zij zijn in dit (100 pagina’s tellende) processtuk niet ingegaan op het betoog van STAK c.s. dat zij hadden toegezegd die vordering niet te zullen handhaven. [appellant sub 2] Holding c.s. hebben slechts in een ander verband gesteld dat voor hen
“geen alternatief [bestaat] dan in beroep te komen tegen [dit] deel van het Vonnis”. Een reactie op het betoog van STAK c.s. had echter wel van [appellant sub 2] Holding c.s. mogen worden verwacht, in het bijzonder als zij meenden dat zij door STAK c.s. verkeerd waren begrepen. Duidelijk was immers hoe STAK c.s. de uitlating van [appellant sub 2] Holding c.s. hadden opgevat.

11.10.

In hun memorie van antwoord in incidenteel appel hebben STAK c.s. hun opvatting opnieuw bij [appellant sub 2] Holding c.s. en het hof onder de aandacht gebracht. Zij schreven (waarbij met ‘Appellanten’ [appellant sub 2] Holding c.s. worden bedoeld):
“[STAK c.s.] zijn verbaasd dat Appellanten in appel alsnog een beroep doen op de geheimhoudingsbedingen. Dit omdat Appellanten tijdens de comparitie in hoger beroep hebben aangegeven dat zij geen incidenteel hoger beroep zouden instellen. Alleen al om die reden zouden de grieven moeten worden verworpen. Appellanten hebben immers hun recht op het instellen van incidenteel beroep daarmee prijsgegeven.”

11.11.

Daarna volgde de zitting in hoger beroep van 10 november 2021. Namens [appellant sub 2] Holding c.s. zijn toen hun (19 pagina’s tellende) spreekaantekeningen voorgedragen. Daarin hebben zij het verweer van STAK c.s. opnieuw onbesproken gelaten. Zij hebben op dit verweer pas gereageerd nadat het hof op de zitting een vraag daarover stelde. Dat was echter te laat. In hoger beroep wordt de ruimte voor het partijdebat immers beperkt door de zogenoemde tweeconclusieregel (art. 347 Rv) en de eisen van een goede procesorde. Deze regels brengen (onder meer) mee dat het partijdebat in bedoeld stadium in beginsel niet meer mag worden aangevuld met nieuwe verweren. Er is geen grond gebleken om een uitzondering hierop toe te staan. Dat betekent dat het hof deze reactie van [appellant sub 2] Holding c.s. buiten beschouwing moet laten.

11.12.

Ook echter indien dit anders zou zijn, hebben [appellant sub 2] Holding c.s. met hun reactie ter zitting het verweer van STAK c.s. (inhoudelijk) niet voldoende weersproken. Het hof licht dat (ten overvloede) als volgt toe.

11.13.

Nadat het hof mr. Potter ter zitting in hoger beroep van 10 november 2021 erop had gewezen dat het verweer van STAK c.s. als een beroep op berusting zou kunnen worden aangemerkt, en dat [appellant sub 2] Holding c.s. nog niet op dat verweer hadden gereageerd, heeft mr. Potter als volgt verklaard over hetgeen hij bij de comparitie na aanbrengen heeft gezegd:
“Het enige wat ik [lees: in dit verband, hof] tijdens die zitting heb gezegd, was dat wij niet voornemens waren om daarvan in hoger beroep te gaan.”

11.14.

Hoe de uiting van mr. Potter ter comparitie na aanbrengen moet worden uitgelegd, dient te worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer, zoals neergelegd in de artikelen 3:33 en 3:35 BW (in verbinding met art. 3:59 BW), waarbij tevens een voorzichtigheidsmarge geldt omdat berusting afstand impliceert van het recht op hoger beroep. In dit verband zijn alle omstandigheden van belang.

11.15.

Deze zaak kenmerkt zich door het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat deze uiting van mr. Potter op de afwijzing zag van de boetevordering van [appellant sub 2] Holding c.s. De bewoordingen waarin deze uiting is gedaan, leveren op zich een vrijwillig, ondubbelzinnig en daarmee voldoende aanknopingspunt voor berusting op, temeer nu gesteld noch gebleken is dat [appellant sub 2] Holding c.s. bij deze uiting een voorbehoud hebben gemaakt. Verder was duidelijk hoe STAK c.s. deze uiting hebben begrepen, en [appellant sub 2] Holding c.s. hebben deze uitleg in hun processtukken niet weerlegd.

11.16.

Mr. Potter heeft ter zitting in hoger beroep van 10 november 2021 weliswaar verklaard dat [appellant sub 2] Holding c.s. op de comparitie na aanbrengen er zeker geen ‘deal’ over hebben willen maken en dat in het proces-verbaal van de comparitie zelfs expliciet staat dat partijen geen schikking hebben bereikt, maar daar gaat het hof aan voorbij. Immers, voor zover [appellant sub 2] Holding c.s. menen dat slechts aan het vereiste van artikel 334 Rv is voldaan wanneer in het proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen is opgenomen dat afstand is gedaan van het recht om de beslissing over de boetevordering in hoger beroep aan te vechten, of dat daarover een schikking is bereikt, gaan zij uit van een onjuiste rechtsopvatting. Voor berusting is voldoende dat STAK c.s. uit uitingen van (de advocaat van) [appellant sub 2] Holding c.s. hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben mogen afleiden dat [appellant sub 2] Holding c.s. vrijwillig en op ondubbelzinnige wijze hun wil tot uitdrukking hebben gebracht om in de voor hen nadelige beslissingen te berusten. In een zodanig geval kan jegens STAK c.s. geen beroep worden gedaan op het ontbreken van de (daadwerkelijke) wil om afstand te doen van het recht om deze beslissingen in hoger beroep aan te vechten (vgl. HR 18 april 1986, NJ 1987, 480 onder 3.2).

11.17.

Voordat mr. Potter de in de vorige overweging geduide verklaring aflegde, had mr. Schonewille aan de hand van zijn spreekaantekeningen overigens al het volgende verklaard:
“76 (…) ik [wil] (nogmaals) de aandacht vestigen op het feit dat partijen tijdens de comparitie na aanbrengen gewoon zijn overeengekomen om het (over en weer) helemaal niet meer te hebben over dit punt. [De raadsheer] stelde zelfs nog expliciet de vraag of partijen het daarover dan eens waren, waarna beide partijen instemmend reageerden.”[appellant sub 2] Holding c.s. hebben dit niet gemotiveerd betwist. Op een vraag van het hof heeft mr. Potter weliswaar verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat dit zo is gesteld en dat hij dit niet heeft bedoeld, maar [appellant sub 2] Holding c.s. hebben hier geen concrete feiten en omstandigheden tegenovergesteld.

11.18.

Wel hebben [appellant sub 2] Holding c.s. bij monde van mr. Potter ter zitting in hoger beroep nog verklaard dat STAK c.s. bij de comparitie na aanbrengen alle opties heel bewust openhielden, omdat mr. Schonewille de zaak net had overgenomen en de zaak nog onvoldoende had bestudeerd. Deze verklaring is namens STAK c.s. echter gemotiveerd weersproken en is verder niet onderbouwd. Mede gezien de ongeclausuleerde uiting van mr. Potter ter comparitie na aanbrengen neemt het hof dan ook als vaststaand aan dat er voldoende informatie voorhanden was over (de omvang van) het principaal hoger beroep om in de afwijzing van de boetevordering te berusten, waarbij in de gegeven omstandigheden geldt dat [appellant sub 2] Holding c.s. aan die berusting kunnen worden gehouden.

11.19.

Al het voorgaande leidt ertoe dat het hof het verweer van STAK c.s. honoreert. [appellant sub 2] Holding c.s. kunnen daardoor niet worden ontvangen in hun incidenteel hoger beroep. Aan een inhoudelijke bespreking van de grief van [appellant sub 2] Holding c.s. komt het hof niet toe.

Slotoverwegingen in incidenteel appel

11.20.

[appellant sub 2] Holding c.s. hebben geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden. Hun bewijsaanbiedingen worden derhalve gepasseerd.

11.21.

[appellant sub 2] Holding c.s. zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in het incidenteel hoger beroep. [appellant sub 2] Holding c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep op de wijze als in de beslissing vermeld.

12.Beslissing

Het hof:

in principaal hoger beroep:

verklaart STAK c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 28 februari 2018,

bekrachtigt het vonnis van 16 januari 2019,

veroordeelt STAK c.s. in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant sub 2] Holding c.s. begroot op € 5.382 aan verschotten en € 22.820 voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan,

in incidenteel hoger beroep:

verklaart [appellant sub 2] Holding c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep,

veroordeelt [appellant sub 2] Holding c.s. in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van STAK c.s. begroot op € 8.557,50 voor salaris,

in principaal en incidenteel hoger beroep:

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. A.C. Faber, mr. M.M. Korsten-Krijnen en mr. A.R. Vlierhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 april 2022.

Vordering tot vernietiging van een investment agreement en schadevergoeding wegens onrechtmatige daad

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.[appellant sub 1] ,

1.RECYCLING SOLUTIONS INVESTMENT PARTNERS B.V.,

1.Het geding in hoger beroep

2.Het geschilpunt in het kort

3.Feiten

1.Recycling Solutions lnvestment Partners B.V.(…) (“Recycling Solutions”),

2.EM Capital Partners B.V.(…)(“EMCP”),

3.[appellant sub 1] (…) (“ [appellant sub 2] Foundation”),

4.Mr. [appellant sub 2] (…) (“ [appellant sub 2] ”), and

5.[appellant sub 2] Holding Appingedam B.V.(…) (the “Company”).

5.Warranties

6.Indemnities

4.De (gewijzigde) vordering

5.Beoordeling

6.Het geschilpunt in het kort

7.Feiten

6.Indemnities

8.Beoordeling

9.Het geschilpunt in het kort

10.Feiten

11.Beoordeling

12.Beslissing