Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.253.042/01 NOT
nummer eerste aanleg : C/05/339919 / KL RK 18-93
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 9 juli 2019
inzake
1.[klager sub 1] ,
wonend te [plaats] ,
2.
[klager sub 2],
[klager sub 2],
gevestigd te [plaats] ,
3.
[klager sub 3],
[klager sub 3],
gevestigd te [plaats] ,
4.
[klager sub 4],
[klager sub 4],
gevestigd te [plaats] ,
5.
[klager sub 5],
[klager sub 5],
6.
[klager sub 6]
[klager sub 6]
7.
[klager sub 7]
[klager sub 7]
8.
[klager sub 8]
[klager sub 8]
9.
[klager sub 9],
[klager sub 9],
10.
[klager sub 10]
[klager sub 10]
11.
[klager sub 11],
[klager sub 11],
12.
[klager sub 12],
[klager sub 12],
13.
[klager sub 13]
[klager sub 13]
14.
[klager sub 14],
[klager sub 14],
15.
[klager sub 15],
[klager sub 15],
appellanten,
gemachtigde: mr. A.J. van Soelen, advocaat te Amsterdam,
tegen
1.[notaris 1] ,
notaris te [plaats] ,
2.
[notaris 2],
[notaris 2],
notaris te [plaats]
geïntimeerden,
gemachtigde: mr. P. Wanders, advocaat te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellanten (hierna gezamenlijk klagers, respectievelijk klager sub 1, klagers sub 2 tot en met 4, klagers sub 5 tot en met 15) hebben op 18 januari 2019 een beroepschrift met producties bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 20 december 2018 (ECLI:NL:TNORARL:2018:51).
De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers tegen geïntimeerden (hierna gezamenlijk de notarissen, respectievelijk notaris sub 1 en notaris sub 2) op één onderdeel (klachtonderdeel 8) ongegrond verklaard en klagers in de overige klachtonderdelen 1 tot en met 7 niet-ontvankelijk verklaard.
1.2.
De notarissen hebben op 5 april 2019 een verweerschrift met een productie bij het hof ingediend.
1.3.
Op 10 april 2019 heeft het hof van klagers een aanvullende productie ontvangen.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 25 april 2019. Klager sub 1, vergezeld van zijn gemachtigde, en de notarissen, vergezeld van hun gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd. De gemachtigde van de notarissen heeft het woord gevoerd aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Appellanten hebben in hoger beroep aangevoerd dat de feiten op meerdere punten onvolledig (‘te kort door de bocht’) door de kamer zijn vastgesteld. Indien en voor zover van belang zal het hof daarmee bij de beoordeling van de klacht rekening houden. Voor het overige zal het hof van de door de kamer vastgestelde feiten uitgaan.
3.2.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Klager sub 1 was bestuurder van [vennootschap 1] (hierna: [vennootschap 1] ). In 2011 is besloten dat de aandelen in [vennootschap 1] zouden worden overgenomen door [vennootschap 2] hierna: [vennootschap 2]
[vennootschap 3] (hierna: [vennootschap 3] ) zou een belang van 60% krijgen in [vennootschap 2] , [vennootschap 4] (de houdstervennootschap van klager sub 1) en de [vennootschap 5] (hierna: de STAK) zouden een belang van 30%, respectievelijk 10% krijgen in [vennootschap 2] Klager sub 1 zou bestuurder worden van [vennootschap 2] , [vennootschap 4] en de STAK.
3.2.2.
[vennootschap 3] heeft aan de notaris sub 1 opdracht verleend notariële werkzaamheden te verrichten in verband met de overname en de herstructurering van [vennootschap 1] , waaronder de oprichting van enkele vennootschappen en de levering van aandelen en certificaten. De betrokken partijen werden bijgestaan door hun eigen juridische adviseurs.
3.2.3.
Op 23 maart 2011 heeft notaris sub 1 de akte van oprichting van [vennootschap 2] gepasseerd. Klager sub 1 heeft hiervoor een volmacht afgegeven.
3.2.4.
Op 24 maart 2011 is door partijen de aandeelhoudersovereenkomst getekend. De notarissen hebben geen bemoeienis gehad met de totstandkoming van deze overeenkomst.
3.2.5.
Op 24 maart 2011 heeft notaris sub 2 de akte gepasseerd waarin de aandelen in [vennootschap 1] zijn geleverd aan [vennootschap 2] en tevens de akte waarin 10 % van de aandelen in [vennootschap 2] is geleverd aan de STAK. Klager sub 1 was bij het passeren van de akten aanwezig.
3.2.6.
In maart 2012 is notaris sub 1 verzocht om de statuten van [vennootschap 2] dusdanig aan te passen dat de uitgifte van preferente aandelen mogelijk zou worden gemaakt. De accountant van [vennootschap 2] had namelijk geconstateerd dat de vennootschap geen preferente aandelen had uitgegeven, terwijl dit wel de in de aandeelhoudersovereenkomst neergelegde bedoeling van partijen was. Partijen hebben besloten om de nominale waarde van deze preferente aandelen niet te stellen op € 0,02, zoals oorspronkelijk was overeengekomen en neergelegd in de aandeelhoudersovereenkomst, maar te verhogen naar € 1.000,00.
3.2.7.
Op 30 maart 2012 heeft notaris sub 1 de statutenwijziging gepasseerd. Op dezelfde dag heeft notaris sub 1 de akte uitgifte aandelen gepasseerd.
3.2.8.
Bij brief van 21 februari 2018 heeft de Belastingdienst aan klagers medegedeeld dat het “lucratief belang regime” van toepassing is op de vervreemdingswinst die klagers in 2017 hebben behaald met de aandelen die zij in [vennootschap 2] bezaten.
3.2.9.
In maart 2018 heeft klager sub 1 de notarissen verzocht om toezending van alle correspondentie met hun kantoor in verband met de transacties in 2011 en 2012. Notaris sub 1 heeft met een beroep op zijn geheimhoudingsplicht geweigerd aan dit verzoek gehoor te geven.
4.Standpunt van klager
Klagers hebben de notarissen in eerste aanleg het volgende verweten.
1. De notarissen hebben jegens klagers niet de zorg betracht die zij hadden moeten betrachten door in de akte van oprichting van [vennootschap 2] de uit de concept-aandeelhoudersovereenkomst kenbare bedoeling van partijen om preferente aandelen uit te geven, niet te verwerken.
2. De medewerkers van de notarissen hebben zich ook niet verdiept in de tussen partijen gemaakte afspraken over uitgifte van preferente aandelen en de notarissen hebben daarop onvoldoende toezicht gehouden, waardoor het kantoor niet voldoet aan de eisen van een goede praktijkuitoefening.
3. De notarissen hebben bij de oprichting van [vennootschap 2] nagelaten letteraandelen te creëren, terwijl zij wisten of aan de hand van de concept-aandelenovereenkomst hadden moeten weten dat dit de bedoeling van partijen was.
4. De notarissen hebben nagelaten om klager sub 1 voor te lichten. Zij hebben in 2011 nooit met hem gesproken en dus ook geen Belehrung toegepast; zij hebben nagelaten zich ervan te vergewissen of hij begreep wat er gebeurde.
Subsidiair klachtonderdeel 4:
Subsidiair wordt notaris sub 1 verweten dat hij klager sub 1 niet uitdrukkelijk heeft laten compareren bij de oprichting van [vennootschap 2]
5. De notarissen hadden niet het initiatief mogen nemen om klager sub 1 bij volmacht te laten compareren.
6. De notarissen hebben ten onrechte niet meegedeeld dat zij bij de oprichting van [vennootschap 2] en de aandelenoverdracht als partijnotaris hebben gefungeerd.
7. Notaris sub 1 heeft in 2012 zijn zorg- en Belehrungspflicht geschonden bij de statutenwijziging en bij de uitgifte van de preferente aandelen door de nominale waarde daarvan te verhogen van
€ 0,02 naar € 1000,00. Notaris sub 1 had klagers moeten waarschuwen voor mogelijk zeer nadelige fiscale consequenties van deze verhoging.
8. De notarissen hebben ten onrechte met een beroep op hun geheimhoudingsplicht geweigerd om de volledige correspondentie uit het dossier uit 2011 en 2012 aan klagers af te geven.
Subsidiair klachtonderdeel 8:
Subsidiair verwijten klagers de notarissen dat zij klagers niet op voorhand hebben geïnformeerd dat zij feitelijk als partijnotaris (van [vennootschap 3] ) zouden gaan optreden en zij hebben daarvoor ook geen toestemming gevraagd. Bovendien hebben de notarissen in 2011 en 2012 hun geheimhoudingsplicht geschonden door afschriften van tal van e-mails waarop het beroepsgeheim van toepassing was, naar klager sub 1 te sturen.
5.Standpunt van de notarissen.
De notarissen hebben verweer gevoerd. Het standpunt van de notarissen wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.Beoordeling
Nieuwe klachten
6.1.
Klagers hebben op bladzijde 3 en 4 van hun beroepschrift een negental ‘oorzaken’ geformuleerd, die volgens klagers aan de gestelde fouten van de notarissen in 2011 ten grondslag hebben gelegen. Vervolgens wordt op bladzijde 5 van het beroepschrift gesteld dat klagers zich kunnen verenigen met de beslissingen van de kamer in de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3, inhoudende dat elk van de klachtonderdelen dat betrekking had op het nalaten in 2011 te laat is ingediend, doch niet voor zover dit het nalaten als bedoeld onder (2), (5), (6) en (9) betreft, waarmee – zo begrijpt het hof – dan weer wordt gerefereerd aan de hiervoor genoemde negen ‘oorzaken’ van de gestelde fouten van de notarissen. Dit nalaten onder (2), (5), (6) en (9) wordt vervolgens nader besproken op bladzijde 5 onder (A) respectievelijk (B).
Het hof is van oordeel dat zonder nadere toelichting van de kant van klagers – die ontbreekt – niet goed is vast te stellen welke klachtonderdelen met betrekking tot 2011 thans door klagers in hoger beroep nog handhaven en tevens in hoeverre die klachtonderdelen worden aangevuld/vermeerderd met de in hoger beroep door hen opgesomde ‘oorzaken’, zoals deze zijn verwerkt in (A) en (B), althans corresponderen met de in eerste aanleg geformuleerde klachten. In dit verband heeft in ieder geval te gelden dat klagers, indien en voor zover in hoger beroep klachtonderdelen zijn geformuleerd, die in eerste aanleg niet aan de orde zijn geweest, op grond van het bepaalde in artikel 107 lid 4 Wet Pro op het notarisambt (Wna) niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in deze nieuwe klachtenonderdelen, nu daarvoor in hoger beroep geen plaats is. Het hof zal de zaak hierna opnieuw in volle omvang beoordelen, waarbij het hof de klachtonderdelen, zoals door de kamer geformuleerd, tegen welke formulering op zichzelf geen bezwaren zijn gericht, zal aanhouden.
6.2.
Het hof acht geen termen aanwezig om de beslissing in deze zaak aan te houden totdat in de civiele procedure tussen partijen uitspraak is gedaan, zoals door de notarissen verzocht.
Klachten ingediend door klager sub 1
6.3.
Het hof ziet aanleiding om eerst de klachtonderdelen voor zover deze klager sub 1 betreffen, te behandelen.
Vervaltermijn
6.4.
Het hof zal in het kader van de ontvankelijkheid van de klachten beoordelen of de klachten in eerste aanleg binnen de daarvoor in de wet gestelde vervaltermijn zijn ingediend.
6.5.
De wettelijke regeling van de vervaltermijn van het klachtrecht in notariële tuchtzaken (vervat in artikel 99 Wna Pro) is met ingang van 1 mei 2016 gewijzigd. De nieuwe regeling is van toepassing op klachten die op of na 1 mei 2016 zijn ingediend en dus ook op de onderhavige klachten.
Ingevolge artikel 99 lid 21 Wna Pro dient de belanghebbende zijn klacht in te dienen binnen drie jaar na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven kennis heeft genomen. Indien de klacht wordt ingediend na verloop van drie jaar na de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de notaris waarop de klacht betrekking heeft, wordt de klacht door de voorzitter niet-ontvankelijk verklaard. De beslissing tot niet-ontvankelijk verklaring blijft achterwege indien de gevolgen van het handelen of nalaten redelijkerwijs pas nadien bekend zijn geworden. In dat geval verloopt de termijn voor het indienen van een klacht een jaar na de datum waarop de gevolgen redelijkerwijs als bekend geworden zijn aan te merken.
Klachtonderdeel 1, 2 en 3
6.6.
De verweten handelingen zien op akten die in 2011 zijn gepasseerd. Als door klagers erkend (zie bijvoorbeeld punt 7 van het klaagschrift) staat in deze zaak vast dat klager sub 1 uiterlijk in maart 2012 op de hoogte is geraakt van het feit dat de akte van oprichting niet voorzag in de mogelijkheid tot uitgifte van preferente aandelen. Zoals de kamer terecht heeft overwogen, is op dat moment het verzoek aan de notaris sub 1 gedaan om de statuten dusdanig te wijzigen dat alsnog preferente aandelen konden worden uitgegeven. Vanaf deze datum is de vervaltermijn van artikel 99 lid 21 Wna Pro gaan lopen. Bepalend voor de aanvang van deze vervaltermijn is de objectieve kennis van het handelen of nalaten van de notarissen en niet de subjectieve kennis dat dit handelen of nalaten mogelijk tuchtrechtelijk onjuist zou kunnen zijn. Nu het klaagschrift in eerste aanleg is ingekomen op 2 juni 2018 is de termijn van drie jaar verstreken en zijn voormelde klachtonderdelen te laat ingediend. Het feit dat klager sub 1 - zoals hij stelt - eerst op 19 april 2018 erachter zou zijn gekomen dat de notaris reeds in 2011 zou hebben beschikt over een concept van de aandeelhoudersovereenkomst, maakt niet dat een nieuwe termijn is gaan lopen vanaf die datum wat betreft de in deze klachtonderdelen aan de notarissen verweten gedraging in 2011, inhoudende dat in de akte van oprichting geen preferente aandelen waren opgenomen. Zoals gezegd, was een en ander klager sub 1 reeds in 2011, althans 2012 bekend. Daaraan verandert het al dan niet in 2011 door de notarissen beschikken over de aandeelhoudersovereenkomst, wat klager sub 1 pas vanaf 19 april 2018 zou hebben geweten, niets. Klager sub 1 is dan ook in deze klachtonderdelen terecht niet-ontvankelijk verklaard door de kamer.
Klachtonderdeel 4, 4 subsidiair, 5 en 7
6.7.
Deze klachtonderdelen komen er op neer dat de notarissen klager sub 1 niet hebben voorgelicht omdat zij hem bij volmacht hebben laten compareren, alsmede dat zij hem onvoldoende hebben voorgelicht in de gevallen waarin hij wel persoonlijk compareerde. Klager sub 1 betoogt in hoger beroep dat de gevolgen van de door hem verweten handelingen van de notarissen hem redelijkerwijs pas na het verstrijken van de driejaarstermijn bekend zijn geworden, te weten eind 2017.
Het hof is van oordeel dat klager deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd. In dat kader is van belang dat is komen vast te staan dat bij de statutenwijziging en de uitgifte van de preferente aandelen klager sub 1 is bijgestaan door financieel adviseurs. Daarnaast is van belang dat vaststaat dat klager sub 1 ruime ervaring heeft met ondernemingsstructuren. De verhoging van de nominale waarde van de preferente aandelen heeft in 2012 plaatsgevonden. Vanaf dat moment had klager redelijkerwijs op de hoogte kunnen zijn van de mogelijke negatieve fiscale gevolgen. Hierbij is in aanmerking genomen dat klager sub 1 blijkens het vonnis van de rechtbank Amsterdam van
27 februari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:818, waarin klager sub 1 wordt aangeduid als “[eiser sub 15]”, reeds in juli 2011 de kwestie van een mogelijk lucratief belang ter zake van de beoogde uitgifte van de preferente aandelen ad € 0,02 per stuk aan de orde heeft gesteld (rov. 2.7 en 4.7). Dat klager sub 1 heeft nagelaten om in 2012 bij de daadwerkelijke uitgifte van de preferente aandelen ad € 1.000 per stuk de fiscale gevolgen opnieuw te (laten) onderzoeken kan redelijkerwijs niet worden aangemerkt als een gevolg dat aan het handelen of nalaten van de notarissen kan worden toegerekend. Anders dan klager sub 1 in hoger beroep stelt, is dit klachtonderdeel derhalve evenmin vóór het verstrijken van de in artikel 99 lid 21 Wna Pro bedoelde (tweede) termijn van een jaar ingekomen. De niet-ontvankelijkverklaring door de kamer van klager sub 1 in deze klachtonderdelen is dan ook terecht.
Klachtonderdeel 6 en klachtonderdeel 8 subsidiair voor zover betrekking hebbend op het verwijt dat de notarissen ongevraagd als partijnotaris zouden hebben opgetreden
6.8.
Het verwijt van klager sub 1 aan de notarissen dat zij in 2011 en 2012 ongevraagd zouden hebben opgetreden als partijnotaris houdt evenmin stand. Wat er inhoudelijk zij van deze stelling, geldt ook hier weer dat klager sub 1 langer dan drie jaar heeft gewacht met het indienen van deze klacht. Zoals de kamer terecht heeft overwogen was klager sub 1 immers reeds ten tijde van het passeren van de akten in 2011 en 2012 op de hoogte van de opstelling en handelwijze van de notarissen en kon hij toen reeds overzien wat daarvan de gevolgen konden zijn. Hij had dus toen redelijkerwijs kunnen weten dat ze als partijnotaris optraden, zoals hij thans aanvoert. Klager sub 1 is dan ook in deze klachtonderdelen terecht niet-ontvankelijk verklaard door de kamer.
Klachtonderdeel 8
6.9.
Het hof overweegt ten aanzien van dit klachtonderdeel als volgt. Klachtonderdeel 8 is tijdig ingediend omdat het ziet op de afwijzing van een verzoek van klager sub 1 tot afgifte van de volledige correspondentie welk verzoek in het voorjaar van 2018 is ingediend.
Voor zover dit klachtonderdeel betrekking heeft op notaris sub 2 acht het hof dit klachtonderdeel, evenals de kamer ongegrond. Uit de stukken blijkt immers dat notaris sub 2 niet betrokken is geweest bij dit verzoek zodat hij ten aanzien van dit verwijt ook geen tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid draagt.
Ten aanzien van notaris sub 1 verenigt het hof zich met het oordeel van de kamer. De op de notaris rustende geheimhoudingsplicht staat in de weg aan afgifte van het integrale dossier aan klager sub 1. De notaris heeft derhalve niet onzorgvuldig gehandeld door niet tot afgifte over te gaan. De kamer heeft dit klachtonderdeel terecht ongegrond verklaard.
Klachtonderdeel 8 subsidiair voor zover betrekking hebbende op de schending van de geheimhoudingsplicht
6.10.
Ten aanzien van het verwijt van klager sub 1 dat de notarissen in 2011 en 2012 hun geheimhoudingsplicht hebben geschonden, geldt eveneens dat de termijn van drie jaar is verstreken. Nu evenmin is gebleken van redenen om de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring achterwege te laten in verband met de in artikel 99 lid 21 Wna Pro bedoelde (tweede) termijn van een jaar volgt dat ook dit klachtonderdeel te laat is ingediend. De beslissing van de kamer dat klager sub 1 niet-ontvankelijk is in dit klachtonderdeel is dan ook juist.
Klachten ingediend door de vennootschappen, klagers 2 tot en met 4
6.11.
Nu klager sub 1 de bestuurder is van [vennootschap 4] ., [vennootschap 2] en de STAK en zijn kennis daarom wordt toegerekend aan hen, geldt hetgeen het hof heeft overwogen ten aanzien van klager sub 1 ook voor de klagers sub 2 tot en met 4.
Klachten ingediend door de overige certificaathouders, klagers sub 5 tot en met 15
6.12.
Nu kennelijk klager sub 1 de contactpersoon van de certificaathouders wat betreft het respectieve civiel-, belasting- en tuchtrechtelijke geschil met onder andere de notarissen is en de certificaathouders zich scharen achter de klachtonderdelen voor zover deze klager sub 1 betreffen, delen de klachtonderdelen voor zover het de certificaathouders betreft hetzelfde lot als dat van klager sub 1. Hierbij is in aanmerking genomen dat klachtwaardig handelen door de notarissen dat enkel op de certificaathouders ziet niet gesteld of gebleken is.
6.13.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.14.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof:
- verklaart klager sub 1 tot en met 15 niet-ontvankelijk in de in hoger beroep nieuw geformuleerde klachtonderdelen;
- bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.W.M. Tromp, A.R. Sturhoofd en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2019 door de rolraadsheer.