ECLI:NL:GHAMS:2020:2088

• Datum uitspraak: 21 juli 2020
• Publicatiedatum: 29 juli 2020
• Zaaknummer: 200.260.216/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M.M. Korsten-Krijnen; E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell; A.P. Wessels
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vernietiging van uitgifte van aandelen wegens wederzijdse dwaling over fiscale gevolgen

In deze zaak heeft het Gerechtshof Amsterdam op 21 juli 2020 uitspraak gedaan in hoger beroep over de uitgifte van cumulatief preferente aandelen door ALT Holding aan Standard Airbag en Sabag. De appellanten, bestaande uit Stichting Administratiekantoor ALT Technologies Holding en verschillende certificaathouders, vorderden dat de uitgifte van aandelen vernietigbaar was wegens wederzijdse dwaling over de fiscale gevolgen. De rechtbank had eerder de vorderingen van de appellanten afgewezen, wat hen noopte tot hoger beroep. Het hof oordeelde dat er inderdaad sprake was van wederzijdse dwaling, omdat alle betrokken partijen niet wisten dat de uitgifte van de aandelen fiscale gevolgen zou hebben die hen zouden raken. Het hof heeft de vordering tot verklaring voor recht dat de rechtshandelingen vernietigbaar zijn, toegewezen voor zover deze tegen Standard Airbag was ingesteld, maar afgewezen voor Standard Investment Fund, omdat deze geen partij was bij de uitgifte. De vorderingen tot wijziging van de gevolgen van de uitgifte op grond van artikel 6:230 BW werden afgewezen, omdat het hof geen mogelijkheid tot nadeelsopheffing zag. De appellanten werden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Het hof vernietigde het vonnis van de rechtbank in zijn geheel, maar wees de gewijzigde eis voor het overige af.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.260.216/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/648415 / HA ZA 18-537

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 juli 2020

inzake

1. STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR ALT TECHNOLOGIES HOLDING,

gevestigd te Utrecht,

2.
[appellant sub 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

3.
[appellante sub 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

4.
[appellant sub 4] ,

wonende te [woonplaats] ,

5.
[appellant sub 5] ,

wonende te [woonplaats] ,

6.
[appellant sub 6] ,

wonende te [woonplaats] ,

7.
[appellant sub 7] ,

wonende te [woonplaats] ,

8.
[appellant sub 8] ,

wonende te [woonplaats] ,

9.
[appellant sub 9] ,

wonende te [woonplaats] ,

10.
[appellant sub 10] ,

wonende te [woonplaats] ,

11.
[appellant sub 11] ,

wonende te [woonplaats] ,

12.
[appellant sub 12] ,

wonende te [woonplaats] ,

13.
ALT TECHNOLOGIES HOLDING B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

14.
SABAG HOLDING B.V. ,

gevestigd te Laren,

15.
[appellant sub 15] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat mr. A.J. van Soelen te Amsterdam,

tegen

1. STANDARD INVESTMENT FUND II HOLDING COÖPERATIEF UA,

gevestigd te Amsterdam,

2.
STANDARD AIRBAG B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna gezamenlijk Stak c.s. respectievelijk Standard Investment Fund c.s. genoemd. Daarnaast worden de volgende partijnamen gebruikt:

appellante sub 1: de Stak;

appellanten sub 2 tot en met 12: de certificaathouders;

appellante sub 13: ALT Holding;

appellante sub 14: Sabag;

appellant sub 15: [appellant sub 15] ;

geïntimeerde sub 1: Standard Investment Fund; en

geïntimeerde sub 2: Standard Airbag.

Stak c.s. zijn bij dagvaarding van 24 mei 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 februari 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Stak c.s. als eisers en Standard Investment Fund c.s. als gedaagden. De appeldagvaarding bevat de grieven.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- conclusie van eis in hoger beroep, met producties;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 juni 2020 doen bepleiten, Stak c.s. door mr. Van Soelen voornoemd, en Standard Investment Fund c.s. door mr. L. Bakers, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Standard Investment Fund c.s. hebben nog twee aanvullende producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Stak c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog hun vorderingen, zoals gewijzigd in hoger beroep, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

Standard Investment Fund c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de in hoger beroep gewijzigde eis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2. Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.21 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

ALT Technologies B.V. (hierna: ALT) houdt zich bezig met de productie van onderdelen voor airbags. De aandelen in het kapitaal van ALT worden gehouden door ALT Holding.

2.2.

Gedurende de periode 2011-2017, die in deze procedure centraal staat, werden de aandelen in ALT Holding gehouden door Standard Airbag, Sabag en de Stak.

2.3.

Standard Airbag is onderdeel van een groep die
private equity verschaft aan verschillende ondernemingen. Sabag is de persoonlijke houdstermaatschappij van [appellant sub 15] , die zowel haar enig aandeelhouder als bestuurder is. De Stak is opgericht om het (leidinggevend) personeel van ALT te laten participeren in haar kapitaal. De door de Stak uitgegeven certificaten worden gehouden door de certificaathouders, allen werknemers van ALT. In de in 2.2 genoemde periode was [appellant sub 15] enig bestuurder van de Stak en enig bestuurder van ALT Holding.

2.4.

Op 26 november 2010, in de opmaat naar de participatie door Standard Airbag in ALT Holding, hebben Standard Investment Fund, Sabag en [appellant sub 15] een termsheet met de naam ‘Term Sheet Project Mockingbird’ ondertekend (hierna: de termsheet). Daarin staat dat Standard Investment Fund of een door haar op te richten vennootschap, Sabag en de Stak na de oprichting van ALT Holding daarin respectievelijk 60%, 30% en 10% van de gewone aandelen zullen houden en dat de twee eerstgenoemde vennootschappen bovendien cumulatief preferente aandelen zullen houden. Over de cumulatief preferente aandelen wordt vermeld dat deze een lage nominale waarde zullen hebben en dat daarop een hoog agio zal worden gestort.

2.5.

Op 24 maart 2011 hebben Standard Airbag, Sabag en de Stak als aandeelhouders van ALT Holding een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst) ondertekend. De aandeelhoudersovereenkomst vermeldt, voor zover hier van belang, dat Standard Airbag en Sabag ieder cumulatief preferente aandelen houden, dat deze een nominale waarde van € 0,02 hebben en dat daarop een agio per aandeel van € 999,98 is gestort. Verder is opgenomen dat een “samengestelde cumulatieve winstuitkering” van 8% voor Standard Airbag en van 13% voor Sabag geldt, steeds te berekenen over het gestorte kapitaal en het uitstaande bedrag aan agio.

2.6.

Bij de oprichting van ALT Holding, op 23 maart 2011, zijn geen cumulatief preferente aandelen uitgegeven. De bij de oprichting vastgestelde statuten kennen uitsluitend gewone aandelen.

2.7.

Tussen ALT Holding en Standard Investment Management B.V., een vennootschap die behoort tot dezelfde groep als Standard Investment Fund c.s., gold in de relevante periode (2011-2017) een overeenkomst van opdracht (hierna: de managementovereenkomst). Op grond van de managementovereenkomst was sprake van een (bij voorkeur) door de personen [A] (hierna: [A] ) en [B] (hierna: [B] ) uit te voeren opdracht tot het verrichten van bestuurs- en managementdiensten voor ALT Holding.

2.8.

[A] was tevens (indirect) bestuurder van Standard Investment Fund c.s. [B] was in de relevante periode in dienst bij Standard Investment Fund c.s., althans bij een tot hun groep behorende rechtspersoon.

2.9.

Op 4 juli 2011 heeft HLB Schippers (Accountants Fiscalisten Juristen) een advies verstrekt aan ALT Holding ter attentie van [A] . Dit advies luidt, voor zover van belang:

“ Betreft: loonbelastinggevolgen participaties ALT Technologies B.V.

(…)

§4 Conclusies

Dit alles in ogenschouw nemende en zonder kennis te hebben genomen van de onderliggende stukken lijkt het erop dat de situatie bij ALT niet valt onder de voorwaarden van het lucratief belang (…).”

2.10.

Per e-mail van 5 juli 2011 heeft [appellant sub 15] aan (onder anderen) [A] geschreven, na ontvangst van het advies van HLB Schippers:

“Ik heb het verhaal gelezen ,de laatste paragraaf is geen garantie dat het niet als lucratief belang wordt beschouwd zij gebruiken het woord "lijkt" en de "wet is in ontwikkeling" maw zoals altijd met consultants geen garanties indien ze het mis hebben. Ik sta er dan ook op dat de belastingdienst dit schriftelijk bevestigt zowel voor de STAK als [Sabag]
. Gelieve dit met HLB te regelen.”

2.11.

[A] heeft vervolgens overeenkomstig het verzoek van [appellant sub 15] namens ALT Holding aan HBL Schippers opdracht gegeven om te proberen een
ruling bij de fiscus te verkrijgen over de vraag of de regeling inzake lucratief belang van toepassing is op de participaties van ‘het management’ ( [appellant sub 15] en de werknemers). [appellant sub 15] heeft een concept voor een verzoek aan de belastingdienst geaccordeerd in november 2011, maar uiteindelijk is geen
ruling gevraagd.

2.12.

Begin 2012 zijn partijen in het kader van het opstellen van de jaarrekening tot de ontdekking gekomen dat bij de oprichting van ALT Holding in maart 2011 ten onrechte geen preferente aandelen zijn opgenomen in de statuten en geen preferente aandelen zijn uitgegeven. Per e-mail van 13 maart 2012 heeft [B] aan de financieel directeur van ALT geschreven, met [appellant sub 15] in de cc, voor zover van belang:

“Er is iets niet goed gegaan met de statuten van ALT Technologies Holding BV en ik heb het volgende met de notaris besproken:

(…)

2. De cumulatief preferente aandelen zijn per abuis niet in de statuten opgenomen. De statuten moeten hiervoor nog gecorrigeerd worden en er moet een akte opgesteld worden voor de uitgifte van deze aandelen.”

2.13.

Per e-mail van 14 maart 2012 heeft [B] aan [appellant sub 15] enkele stukken ter ondertekening gestuurd, te weten een door [appellant sub 15] namens ALT Holding en Sabag af te geven volmacht tot uitgifte en aanvaarding van aandelen, tezamen met twee uittreksels van notulen van buitengewone algemene vergaderingen van aandeelhouders van ALT Holding waarin wordt besloten tot statutenwijziging en uitgifte van preferente aandelen. In de volmacht wordt als nominale waarde van de preferente aandelen € 0,02 genoemd.

2.14.

Per e-mail van 15 maart 2012 (4:30 p.m.) met als onderwerp “Statuten” heeft [appellant sub 15] aan [B] geschreven:

“Wanneer kann ik deze zien het wordt nu echt kortdag om ze na t zien voor ik teken en ik wil ze nazien gezien de complete incompetentie van de zogenaamde experts (…)”

2.15.

Per e-mail van 15 maart 2012 (6:03) heeft [B] aan [appellant sub 15] opnieuw verschillende stukken gestuurd, waaronder opnieuw een door [appellant sub 15] namens ALT Holding en Sabag af te geven volmacht tot uitgifte en aanvaarding van aandelen, een door [A] namens Standard Airbag af te geven volmacht tot uitgifte en aanvaarding van aandelen en twee conceptakten waarmee de statuten van ALT Holding worden gewijzigd en preferente aandelen worden uitgegeven. In alle volmachten (ook de door [appellant sub 15] namens ALT Holding en Sabag af te geven volmacht) en de conceptakten wordt op verschillende plaatsen als nominale waarde van de preferente aandelen € 1.000 genoemd. In de begeleidende e-mail staat, voor zover van belang:

“Het geplaatste kapitaal is:

Gewone aandelen: €20.000

Preferente aandelen: €2.300.000

Totaal: €2.320.000

Maximum: €11.600.000

In de akte van uitgifte staat het exacte aantal preferente aandelen dat uitgegeven wordt.”

2.16.

Per e-mail van 21 maart 2012 (10:07 a.m.) heeft [B] aan [appellant sub 15] een voorstel gedaan om te bewerkstelligen dat de overeengekomen samengestelde winstuitkering op de uit te geven cumulatieve preferente aandelen kan worden vergoed. De e-mail luidt, voor zover van belang:

“Percentages op de preferente aandelen elk jaar verhogen waardoor je de samengesteldheid meeneemt.

(…)

- in het eerste jaar vanaf 23 maart 2011 8% van het nominale bedrag van deze aandelen en daarna stijgt dit percentage elk jaar met 8% (…)

- in het eerste jaar vanaf 23 maart 2011 13% van het nominale bedrag van deze aandelen en daarna stijgt dit percentage elk jaar met 13% (…)”

2.17.

Per e-mail van 21 maart 2012 (05:01 p.m.) heeft [appellant sub 15] hierop aan [B] geantwoord:

“Ik kan niet akkoord gaan met de berekening, zie bijgevoegde berekening, gebaseerd op 500.000 Ni per jaar gedurende 5 jaar, gaat de STAK er op achteruit en ikzelf marginaal bij deze berekening. Het principe is dat het divident pro ratio van de inbreng hetzelde blijft ( 60%,30%, 10%), wat op termijn niet meer zo is. De STAK gaat van 6% na 5 jaar naar 4,3%, SI gaat van 68,1% naar 69,7% en J-L van 25,9% naar 25,8%. ( door de 13%).

Voor mij betekent cumulatieve samengestelde interest dat bij niet uitbetalen van het dividend de rente oploopt na elk jaar (samengestelde interest).

Ook staat in de shareholders agreement dat het dividend op de cump prefs en de cumprefs zo snel mogelijk dienen terugbetaald worden.

Dit dient gerespecteerd te worden.”

2.18.

Per e-mail van 22 maart 2012 heeft [appellant sub 15] nogmaals zijn e-mail van 21 maart 2012 aan [B] gestuurd, met, voor zover van belang, de volgende begeleidende tekst:

“Ik heb hier nog geen reactie op gekregen

De statuten op basis van dit voorstel kan ik niet tekenen

Daarbij ik heb de statuten niet gezien ”

2.19.

Bij akten van 30 maart 2012 zijn de statuten van ALT Holding gewijzigd, in die zin dat daarin cumulatief preferente aandelen met een nominale waarde van € 1.000 zijn opgenomen, en zijn cumulatief preferente aandelen met die nominale waarde uitgegeven aan Standard Airbag en Sabag.

2.20.

Op 24 maart 2017 heeft Standard Investment de participatie in ALT Holding beëindigd en is een andere
private equity partij ingestapt. ALT Holding heeft op die datum alle cumulatief preferente aandelen van Standard Airbag en Sabag ingekocht voor het op deze aandelen gestorte bedrag, vermeerderd met het daarop bijgeschreven preferente rendement. De certificaathouders hebben hun certificaten toen verkocht.

2.21.

De belastingdienst heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat het belang dat de certificaathouders in ALT Holding hielden als lucratief belang kwalificeert wat meebrengt dat het verschil tussen de verkoopprijs en de koopprijs (na aftrek van kosten) heeft te gelden als inkomen uit box 1. Bij brief van 21 februari 2018 aan elk van de certificaathouders heeft de belastingdienst zijn standpunt als volgt toegelicht:

“Het geplaatste kapitaal van de gewone aandelen bedraagt € 20.000 (…). Het totale geplaatste aandelenkapitaal bedraagt € 2.320.000. Het geplaatste ‘gewone’ aandelenkapitaal is achtergesteld en bedraagt (ruimschoots) minder dan 10% van het totale geplaatste aandelenkapitaal. Hiermee is voldaan lid 2 artikel 3.92b wet ib 2001. Hieruit concludeer ik dat de door u gehouden certificaten van aandelen van de BV kwalificeren als een lucratief belang.”

2.22.

[appellant sub 15] heeft zijn belang in Sabag ingebracht in box 2, waardoor een heffing als bij de certificaathouders achterwege is gebleven.

3. Beoordeling

3.1

In deze procedure staat centraal de uitgifte van cumulatief preferente aandelen op 30 maart 2012 door ALT Holding aan Standard Airbag en Sabag. Stak c.s. vorderen, na eiswijziging in hoger beroep, dat het hof, samengevat:

A. voor recht verklaart dat “een of meer rechtshandelingen” die in het kader van deze uitgifte zijn verricht vernietigbaar is (of zijn) wegens dwaling, zulks primair omdat partijen bij die uitgifte wederzijds hebben gedwaald omtrent de fiscale gevolgen daarvan dan wel, subsidiair, omdat [appellant sub 15] daarbij eenzijdig heeft gedwaald omdat hij zich er niet van bewust was dat die aandelen een nominale waarde hadden van € 1.000 per stuk;

B. in plaats van de vernietiging van de genoemde rechtshandeling(en) uit te spreken, de gevolgen wijzigt van de uitgifte (en – in het verlengde daarvan – van die van de latere inkoop van deze aandelen op 24 maart 2017 door ALT Holding) op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW, aldus dat – kort gezegd – (a) de nominale waarde van de cumulatief preferente aandelen met terugwerkende kracht tot 30 maart 2012 wordt gesteld op € 0,02 elk, (b) het op die aandelen gestorte bedrag voor het meerdere boven die nominale waarde als (gebonden) agio heeft te gelden, (c) ALT Holding de met Standard Airbag en Sabag overeengekomen jaarlijkse preferente vergoeding op die aandelen verschuldigd is over het totaal door hen daarop gestorte bedrag (nominaal bedrag plus agio) en (d) de inkoop op 24 maart 2017 door ALT Holding van die aandelen met terugwerkende kracht tot die datum aandelen betrof met een nominale waarde van € 0,02 elk en dat de betaalde inkoopprijs het totaal is van de nominale waarde van het pakket, het daarop gestorte agio en de preferente vergoeding over de totale storting op het pakket;

C. uitsluitend indien wordt vastgesteld dat van wederzijdse dwaling geen sprake is en/of aan de nadeelsopheffing op grond van artikel 6:230 lid 2 BW geen uitvoering wordt gegeven, voor recht verklaart dat Standard Investment Fund c.s. (of een van hen) jegens Stak c.s. (of een van hen) toerekenbaar zijn (of is) tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen zoals die voortvloeiden uit hun rechtsverhouding met Stak c.s. en/of in relatie tot die rechtsverhouding onrechtmatig hebben (of heeft) gehandeld en op de voet van artikel 6:99 BW tot vergoeding van de gehele geleden schade kunnen worden aangesproken.

3.2.

Standard Investment Fund c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van Stak c.s. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

3.3.

De rechtbank heeft alle vorderingen van Stak c.s., die in eerste aanleg op onderdelen en in volgorde verschilden van de vorderingen in hoger beroep, afgewezen en Stak c.s. in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Stak c.s. met hun grieven op.

3.4.

Naar Standard Investment Fund c.s. onbetwist betogen, zijn de vorderingen van Stak c.s. zoals vermeld onder A en B in 3.1 niet toewijsbaar, voor zover die vorderingen tegen Standard Investment Fund zijn ingesteld. Standard Investment Fund is bij de uitgifte en de daarmee samenhangende rechtshandelingen immers geen partij. Voor zover die vorderingen tegen Standard Airbag zijn ingesteld, geldt het volgende.

3.5.

In hoger beroep doen Stak c.s. primair een beroep op wederzijdse dwaling van de partijen bij de uitgifte van de cumulatief preferente aandelen omtrent de fiscale gevolgen daarvan. Tussen partijen is niet in geschil dat is voldaan aan de voorwaarden die artikel 6:228 lid 1 onder c BW stelt aan een beroep op wederzijdse dwaling: alle partijen bij de uitgifte van de cumulatief preferente aandelen wisten niet dat daardoor de regeling van het lucratief belang van toepassing zou worden op de participatie van de certificaathouders en (mogelijk ook) van [appellant sub 15] in ALT Holding; en op de ‘tenzij-clausule’ van artikel 6:228 lid 1 onder c BW is geen beroep gedaan. De rechtbank heeft het beroep op wederzijdse dwaling echter afgewezen op de grond dat de dwaling omtrent het van toepassing worden van de regeling van het lucratief belang op grond van artikel 6:228 lid 2 BW in de onderlinge verhouding tussen partijen voor rekening van Stak c.s. dient te blijven. Stak c.s. voeren in hun grieven terecht aan dat deze bepaling niet ambtshalve door de rechter kan worden toegepast, maar slechts wanneer de wederpartij van degene die zich op dwaling beroept de bepaling inroept (vgl. HR 12 juli 2002, ECLI:HR:2002:ZC8145, rov. 3.6). In hoger beroep hebben Standard Investment Fund c.s. ter zitting uitdrukkelijk en ondubbelzinnig verklaard zich niet (langer) te beroepen op het bepaalde in artikel 6:228 lid 2 BW. Dit betekent dat de beslissing van de rechtbank dat het beroep op wederzijdse dwaling moet worden afgewezen niet in stand kan blijven. Nu tegen de gevorderde verklaring voor recht dat partijen bij de uitgifte hebben gedwaald omtrent de fiscale gevolgen daarvan (ook) voor het overige geen verweer is gevoerd, is deze toewijsbaar als gevorderd.

3.6.

Bij deze uitkomst komt het hof niet toe aan de subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat [appellant sub 15] eenzijdig heeft gedwaald omtrent de nominale waarde van de op 30 maart 2012 uitgegeven aandelen.

3.7.

Omtrent de gevorderde toepassing van artikel 6:230 lid 2 BW wordt als volgt overwogen. Ingevolge deze bepaling heeft de rechter een discretionaire bevoegdheid om op verlangen van een van de partijen bij de overeenkomst, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen ter opheffing van het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt. Het hof ziet geen mogelijkheid tot nadeelsopheffing en overweegt daartoe als volgt.

3.8.

Stak c.s. hebben niet, althans niet voldoende gemotiveerd, gesteld dat een van de partijen bij de uitgifte nadeel lijdt bij instandhouding van de uitgifte. Zij hebben slechts gesteld dat de certificaathouders en – in mindere mate – [appellant sub 15] fiscaal nadelige gevolgen ondervinden van de uitgifte, maar de certificaathouders en [appellant sub 15] zijn geen partij bij de uitgifte. De certificaathouders hielden enkel certificaten van (gewone) aandelen en [appellant sub 15] hield de aandelen in Sabag. Bij pleidooi in hoger beroep hebben Stak c.s. nog gesteld dat Sabag nadeel heeft geleden als gevolg van de fiscale gevolgen van de uitgifte voor [appellant sub 15] , omdat zij daardoor minder geld in kas kon houden ter herinvestering en zij heeft moeten gedogen dat [appellant sub 15] gelden aan haar onttrokken heeft ter voldoening van de door hem verschuldigde belasting (wegens inkomen uit aanmerkelijk belang). Zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof echter niet in dat een uitkering door Sabag aan [appellant sub 15] ter voldoening van de door [appellant sub 15] verschuldigde belasting – zoals die volgens Stak c.s. heeft plaatsgevonden – een nadeel is als bedoeld in artikel 6:230 BW. Sabag was bovendien niet verplicht tot die uitkering, maar heeft daartoe om haar moverende redenen (in het belang van [appellant sub 15] ) in vrijheid besloten. Evenmin valt, zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, in te zien dat het gestelde nadeel voor Sabag wordt opgeheven door de voorgestelde wijziging van de gevolgen van de uitgifte. Dat de uitkering door Sabag aan [appellant sub 15] dan met terugwerkende kracht ongedaan wordt gemaakt of kan worden gemaakt, is niet gesteld. Voorts noemden Stak c.s. bij pleidooi in hoger beroep nog de proceskosten van de onderhavige procedure. Ook ten aanzien van deze kosten valt zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat sprake is van een nadeel als bedoeld in artikel 6:230 BW. Standard Investment Fund c.s. hebben ter ondersteuning van Stak c.s. bij pleidooi in hoger beroep nog gesteld dat Sabag volgens hen ook fiscale schade lijdt (of dreigde te lijden) als gevolg van de uitgifte en dat hetzelfde geldt voor ALT Holding, maar dat standpunt hebben Stak c.s. niet zelf aan hun vorderingen ten grondslag gelegd en dat standpunt is ook niet voldoende feitelijk onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

3.9.

Daar komt bij dat de door Stak c.s. voorgestelde wijzigingen van de gevolgen van de uitgifte onverenigbaar zijn met het vennootschapsrecht terwijl niet is gebleken dat het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen op andere – rechtens wel toelaatbare – wijze de (fiscale) gevolgen van de uitgifte (en in het voetspoor daarvan de inkoop) kan wijzigen ter opheffing van het (fiscale) nadeel dat volgens Stak c.s. door de tot vernietiging bevoegde in de zin van artikel 6:230 lid 1 BW (alsmede: de certificaathouders en – in mindere mate – [appellant sub 15] ) bij ongewijzigde instandhouding van de uitgifte wordt geleden. Als de nominale waarde van de cumulatief preferente aandelen met terugwerkende kracht tot 30 maart 2012 op € 0,02 wordt gesteld, zoals Stak c.s. beogen, wordt het geplaatste kapitaal van ALT Holding met terugwerkende kracht tot 30 maart 2012 verminderd van € 2.320.000 naar € 20.046. Artikel 2:208 BW bevat voor het verminderen van het geplaatste kapitaal van een besloten vennootschap dwingendrechtelijke voorschriften, die zich verzetten tegen een kapitaalvermindering als door partijen beoogd. De door de wet gegeven regeling van mogelijkheden tot kapitaalvermindering is limitatief bedoeld, zodat andere wijzen van kapitaalvermindering niet zijn toegestaan. Ook zou door toewijzing van de gevorderde wijziging een situatie ontstaan die in strijd is met de vanaf 30 maart 2012 van kracht zijnde statuten. De statuten vermelden sinds 30 maart 2012 immers dat het nominale bedrag van de cumulatief preferente aandelen € 1.000 is (ter voldoening aan artikel 2:178 lid 1 BW) en dat het geplaatste kapitaal € 2.320.000 bedraagt. Het hof kan de gevolgen van de uitgifte niet zodanig wijzigen dat een situatie ontstaat die in strijd is met de statuten. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat de jaarrekeningen die sinds 2012 zijn opgemaakt ook een geplaatst kapitaal van € 2.320.000 vermelden. Door de gevraagde ingreep zouden die jaarrekeningen onjuist worden.

3.10.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering als vermeld onder B in 3.1 (in alle onderdelen) moet worden afgewezen.

3.11.

De vorderingen als vermeld onder C in 3.1 moeten aldus worden begrepen dat zij zijn ingesteld voor het geval het hof de gevolgen van de wederzijdse dwaling niet op een door beide partijen gewenste manier wijzigt. Dit volgt onder meer uit nrs. 7 en 8 van de memorie van grieven. Het hof komt derhalve toe aan de beoordeling van de vorderingen als vermeld onder C, althans voor zover de grieven de afwijzing van die vorderingen door de rechtbank bestrijden. Stak c.s. voeren in hoger beroep het volgende aan. Standard Investment Fund c.s. hebben hun mededelingsplicht jegens [appellant sub 15] geschonden aangaande de verhoging van de nominale waarde van de preferente aandelen. Daarmee zijn zij jegens Stak c.s. toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op hen rustende contractuele verplichtingen dan wel hebben zij onrechtmatig jegens Stak c.s. gehandeld. De rechtbank heeft miskend dat een bepaalde taakverdeling tussen partijen is afgesproken. Dit volgt uit de rechtsverhouding die tussen partijen is ontstaan uit hoofde van zowel de aandeelhoudersovereenkomst, de managementovereenkomst als de nadere taakverdeling die door partijen is overeengekomen en zoals blijkt uit een e-mail van [A] van 28 september 2011, aldus Stak c.s.

3.12.

Het hof oordeelt als volgt. Gesteld noch gebleken is dat Standard Airbag zich in de aandeelhoudersovereenkomst heeft belast met een grotere verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de daarin gemaakte afspraken dan de andere partijen bij die overeenkomst. Standard Investment Fund was bij die overeenkomst geen partij. Verder waren Standard Investment Fund c.s. geen van beide partij bij de managementovereenkomst. Die was immers gesloten tussen ALT Holding en Standard Investment Management B.V. Bovendien moet worden aangenomen – als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet, althans niet voldoende gemotiveerd, bestreden – dat wijziging van statuten en uitgifte van preferente aandelen als een aandeelhoudersverantwoordelijkheid buiten het bestek van de managementovereenkomst viel. Uit de e-mail van [A] van 28 september 2011 en de daarbij behorende bijlage kan slechts worden afgeleid dat de ‘Fiscale strategie’ bij ALT Holding een verantwoordelijkheid was van “SI”, zonder dat nader wordt toegelicht welke rechtspersoon wordt bedoeld, en dat [appellant sub 15] en de financiële directeur van ALT Holding daarvoor medeverantwoordelijk waren; alsmede dat “SI”, [appellant sub 15] en de financieel directeur de fiscale strategie regelmatig zouden bespreken. Nog daargelaten dat niet is gesteld of gebleken dat met “SI” een andere rechtspersoon wordt bedoeld dan Standard Investment Management B.V., valt uit deze stukken, ook in onderlinge samenhang beschouwd, niet af te leiden dat Standard Investment Fund en/of Standard Airbag (als medeaandeelhouder van Sabag en de Stak) een zorgplicht had(den) om ervoor te waken dat de belanghebbenden bij Sabag en de Stak – [appellant sub 15] en de certificaathouders – fiscaal nadeel zouden lijden als gevolg van het (eventueel) toepasselijk worden op hen van de fiscale regeling inzake lucratief belang, die voor Standard Investment Fund c.s. zelf geen rol speelde. Dat (Standard Investment Fund c.s. zich moesten realiseren dat) Sabag en de Stak wel op hun fiscale expertise in dezen rekenden, is niet voldoende gemotiveerd gesteld en evenmin gebleken. In 2011 vond [appellant sub 15] het nodig een fiscaal adviesbureau in te schakelen om zich te informeren over de mogelijke toepasselijkheid van de regeling inzake lucratief belang (zie hiervoor, in 2.9 tot en met 2.11). Ook kort voor de in 2.20 genoemde transacties waarbij [appellant sub 15] en de certificaathouders hun belangen (deels) te gelde hebben gemaakt, heeft [appellant sub 15] opnieuw fiscaal advies over de toepasselijkheid van de regeling inzake lucratief belang ingewonnen. Bovendien was de huisaccountant van ALT Holding betrokken bij de uitgifte van de cumulatief preferente aandelen. Dit alles wijst er niet op dat [appellant sub 15] Standard Investment Fund c.s. op dit punt als zijn adviseurs beschouwde. De tussen de aandeelhouders onderling in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid ingevolge artikel 2:8 BW, 6:2 BW of 6:248 BW leiden niet tot een ander oordeel.

3.13.

Een en ander neemt niet weg dat deze eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat een aandeelhouder die redelijkerwijs rekening behoort te houden met de mogelijkheid dat de overige partijen bij een geplande uitgifte van aandelen een verkeerde voorstelling hebben van de nominale waarde van de uit te geven aandelen, gehouden is om de overige partijen te wijzen op die verkeerde voorstelling van zaken. Voor zover Stak c.s. beogen te stellen dat Standard Airbag deze norm heeft geschonden door [appellant sub 15] er voorafgaand aan de uitgifte van 30 maart 2012 niet uitdrukkelijk op te wijzen dat de uit te geven aandelen een nominale waarde van € 1.000 hadden in plaats van € 0,02, hebben zij onvoldoende toegelicht dat Standard Airbag redelijkerwijs rekening moest houden met de mogelijkheid dat [appellant sub 15] als bestuurder van de overige bij de uitgifte betrokken partijen – waaronder de uitgevende vennootschap zelf – niet wist wat de nominale waarde van de uit te geven aandelen was. Hieraan doet niet af dat de volmacht die op 14 maart 2012 aan [appellant sub 15] werd toegestuurd zag op het uitgeven van cumulatief preferente aandelen met een waarde van € 0,02 (zie hiervoor, in 2.13). In alle conceptakten (met nieuwe volmachten) die voorafgaand aan de uitgifte zijn gewisseld was immers telkens de nominale waarde van € 1.000 vermeld en [appellant sub 15] wekte de indruk jegens [B] dat hij deze conceptakten grondig zou doornemen (zie hiervoor, in 2.14 en 2.18). Daarnaast heeft [B] in zijn e-mail van 15 maart 2012 aan [appellant sub 15] het na de geplande uitgifte geplaatste kapitaal vermeld, en ook welk deel daarvan aan de nieuw uit te geven aandelen moet worden toegerekend (zie hiervoor, in 2.15). In zijn e-mail van 21 maart 2012 aan [appellant sub 15] heeft hij ook vermeld dat het rendement van de uit te geven aandelen wordt berekend over de nominale waarde (zie hiervoor, in 2.16), waaruit [appellant sub 15] ook redelijkerwijs moet hebben begrepen wat die nominale waarde was. [B] mocht er in ieder geval van uitgaan dat [appellant sub 15] daaruit zou begrijpen, ook zonder uitvoerige kennisneming van de conceptakten, dat de nominale waarde van de uit te geven aandelen € 1.000 (in plaats van € 0,02) was. In dit verband is ook van belang dat [appellant sub 15] van aanvang af intensief betrokken was bij het opzetten van de nieuwe kapitaalstructuur van ALT Holding, waarbij steeds ook het nominale bedrag van de uit te geven aandelen onderwerp van bespreking is geweest. Ook daarom mocht [B] ervan uitgaan dat [appellant sub 15] het begrip ‘nominale waarde’ begreep. Onder deze omstandigheden kunnen Stak c.s. aan Standard Investment Fund c.s. niet met succes verwijten dat zij [appellant sub 15] niet uitdrukkelijker op de nominale waarde van € 1.000 van de uit te geven aandelen hebben gewezen. In het midden kan dus blijven of [B] dit ook nog mondeling heeft gedaan, naar Standard Investment Fund c.s. stellen, doch Stak c.s. betwisten. Reeds daarop stranden de vorderingen als vermeld onder C in 3.1.

3.14.

De grieven slagen voor zover zij zijn gericht tegen de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat bij de uitgifte van 30 maart 2012 sprake is geweest van wederzijdse dwaling omtrent de fiscale gevolgen daarvan. Het hof zal de gevorderde verklaring voor recht op dit punt jegens Standard Airbag toewijzen als gevorderd. Voor het overige falen de grieven en zijn de vorderingen, zoals gewijzigd in hoger beroep, niet toewijsbaar. Hoewel de rechtbank de vorderingen van Stak c.s. dus grotendeels terecht heeft afgewezen, zal het hof het bestreden vonnis omwille van de overzichtelijkheid in zijn geheel vernietigen. Stak c.s. zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van beide instanties.

3.15.

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concreet gemotiveerde stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak kunnen leiden. De bewijsaanbiedingen zullen daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd.

4. Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst af jegens Standard Investment Fund de vordering tot verklaring voor recht dat een of meer rechtshandelingen die zijn verricht in het kader van de uitgifte op 30 maart 2012 van preferente aandelen door ALT Holding aan Standard Airbag en aan Sabag vernietigbaar is (of zijn) op grond van het bepaalde in artikel 6:228 BW omdat partijen bij die uitgifte wederzijds hebben gedwaald omtrent de fiscale gevolgen daarvan;

wijst deze verklaring voor recht toe voor zover zij jegens Standard Airbag is gevorderd;

wijst de in hoger beroep gewijzigde eis voor het overige af;

veroordeelt Stak c.s. in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Standard Investment Fund c.s. begroot op € 626,- aan verschotten en € 1.086,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden; en in hoger beroep tot op heden aan de zijde van Standard Investment Fund c.s. begroot op € 741,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door M.M. Korsten-Krijnen, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en A.P. Wessels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2020.