ECLI:NL:GHAMS:2021:4061

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.285.347/01 KG

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8588433 KK EXPL 20-345

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 december 2021

inzake

ONERE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. C. Çakir te Arnhem,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M. Pinarbasi-Ilbay te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Onere en [geïntimeerde] genoemd.

Onere is bij dagvaarding van 2 september 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis in kort geding van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 6 augustus 2020, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Onere als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis).

Bij arrest van 8 december 2020 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, die op 2 februari 2021 heeft plaatsgevonden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 november 2021 doen bepleiten, Onere door mr. Çakir voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Pinarbasi voornoemd. Ten slotte is arrest gevraagd.

Onere heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling aan Onere van al hetgeen Onere uit hoofde van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Onere in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.10 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

2.1

Onere is een pakketpostbezorger die pakketten vervoert en bezorgt in opdracht van PostNL. Bij Onere zijn twaalf chauffeurs werkzaam.

2.2

[geïntimeerde] is met ingang van 15 januari 2020 voor de duur van één jaar in dienst getreden bij Onere in de functie van medewerker post. Het bruto uurloon bedroeg € 10,05. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de Verhuur van Mobiele Kranen van toepassing (hierna: de cao).

2.3

In de arbeidsovereenkomst is opgenomen:

‘Werknemer werkt als oproepkracht

1. Werkgever is verplicht werknemer op te roepen indien de overeengekomen werkzaamheden voorhanden zijn.’

In de cao is bepaald:

‘Artikel 16

Loon bij arbeidsongeschiktheid

(…)

2. indien de werknemer arbeidsongeschikt is, ontvangt hij een aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting van artikel 7: 629 tot 100% (…).’

2.4

In januari 2020 heeft [geïntimeerde] 104 uur gewerkt in dertien dagen. In februari 2020 heeft [geïntimeerde] 158 uur gewerkt in twintig dagen. In maart 2020 heeft [geïntimeerde] tot zijn ziekmelding tachtig uur gewerkt in tien dagen.

2.5

Op 16 maart 2020 heeft [geïntimeerde] zich ziekgemeld.

2.6

Op 18 maart 2020 heeft [geïntimeerde] een advies van zijn huisarts naar Onere gestuurd waarin onder meer staat dat hij bij verkoudheidsklachten thuis moet blijven.

2.7

Nadien hebben partijen zowel telefonisch als via WhatsApp contact met elkaar gehad over de ziekmelding en het verloop van het herstel.

2.8

Op 17 mei 2020 heeft [geïntimeerde] per WhatsApp gestuurd:

‘Hallo

Kunnen jullie mij mijn ontslagdocument toesturen’

2.9

Bij brief van 11 juni 2020 heeft [geïntimeerde] Onere gesommeerd om binnen vijf dagen tot betaling van het achterstallige loon over te gaan.

2.1

Bij e-mail van 19 juni 2020 heeft Onere aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zijn loonvordering ongegrond is.

2.11

[geïntimeerde] heeft zich op 17 augustus 2020 bij Onere beter gemeld en zich op 26 november 2020 bij Onere weer ziek gemeld.

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd om Onere – uitvoerbaar bij voorraad – te veroordelen:

I. tot betaling van het achterstallige loon van € 5.513,20, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;

II. tot doorbetaling van het maandelijkse loon op basis van 40 uur per week tot het einde van de arbeidsovereenkomst;

III. tot betaling van € 779,65 aan buitengerechtelijke incassokosten;

IV. om de salarisspecificaties over de maanden januari tot en met mei 2020 aan hem te verstrekken, zulks op straffe van een dwangsom;

V. om vanaf juni 2020 steeds salarisspecificaties aan hem te verstrekken, zulks op straffe van een dwangsom;

VI. tot betaling van het opgebouwde vakantiegeld, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;

VII. om een specificatie ter zake het uitbetaalde bedrag aan vakantiegeld aan hem te verstrekken;

VIII. in de kosten van de procedure;

IX. tot betaling van de nakosten.

[geïntimeerde] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hem loon toekomt tijdens ziekte, nu sprake is van een fulltime arbeidsovereenkomst. Als sprake is van een oproepcontract heeft [geïntimeerde] recht op loon tijdens ziekte omdat de ziekmelding in een oproepperiode valt. Onere heeft verweer gevoerd.

3.2

De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met uitzondering van de gevorderde dwangsommen met betrekking tot vordering sub IV. Hiertoe heeft de kantonrechter overwogen – samengevat weergegeven – dat uit de tekst van de arbeidsovereenkomst niet volgt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor de duur van veertig uur per week. Dat laat echter onverlet dat de arbeidsovereenkomst een verplichting voor Onere als werkgever kent om [geïntimeerde] op te roepen wanneer de overeengekomen werkzaamheden voorhanden zijn en een verplichting voor [geïntimeerde] om aan de oproep van Onere gehoor te geven. Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter volgt een oproepverplichting in het geval de overeengekomen werkzaamheden voorhanden zijn niet alleen uit de overeenkomst zelf, maar is dit in de gegeven omstandigheden ook goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW.

Door [geïntimeerde] is gemotiveerd gesteld dat er voldoende werk voorhanden was, hetgeen door Onere niet is betwist. Voor de vaststelling van de omvang van de bedongen arbeid is het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW buiten beschouwing gelaten, omdat [geïntimeerde] slechts twee maanden bij Onere in dienst was. Onere had na de ziekmelding door [geïntimeerde] de bedrijfsarts moeten inschakelen en verder de geëigende paden voor een zieke werknemer moeten bewandelen. Dit is niet gebeurd, waardoor het er voor moet worden gehouden dat [geïntimeerde] in de periode waarover loon is gevorderd ziek was. Dat Onere heeft mogen begrijpen dat [geïntimeerde] niet meer wilde werken of ontslag heeft genomen kan niet worden aangenomen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Onere met haar grieven op.

3.3

Met
grief 1komt Onere op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij voor veertig uur in de week opgeroepen kon worden, waarbij de oproep door [geïntimeerde] niet geweigerd kon worden. Onere voert daartoe – samengevat weergegeven – aan dat de op 15 januari 2020 ondertekende arbeidsovereenkomst een onderhandse akte is die dwingende bewijskracht heeft. Uit die arbeidsovereenkomst volgt dat partijen een oproepcontract zijn aangegaan. [geïntimeerde] heeft niet bewezen dat zou zijn afgesproken dat hij gedurende een jaar veertig uur per week zou werken, dat er tijdens deze looptijd voldoende werk voor hem zou zijn en dat sprake zou zijn van een oproepperiode van een jaar, hetgeen door Onere uitdrukkelijk wordt betwist. Het is geen feit van algemene bekendheid dat de pakketbezorging tijdens de pandemie een grote vlucht heeft genomen en dat Onere meer werk zou hebben gekregen. Onere heeft tijdens de coronacrisis geen extra routes van PostNL gekregen en in de maanden maart tot en met augustus 2020 is de pakketbezorging juist afgenomen. Shift 5 van PostNL behoort toe aan Onere en PostNL verstrekt per week (meestal in het weekend) de shifttijden voor de komende week, welke Onere vervolgens aan haar personeel verstrekt. Onere roept derhalve op voor een week. PostNL heeft met Onere geen overeenkomst gesloten waarin zij voor een bepaalde periode werk garandeert, laat staan voor een jaar. [geïntimeerde] zou door Onere niet meer zijn opgeroepen omdat de vaste medewerker van Onere inmiddels was teruggekeerd. [geïntimeerde] voldoet niet aan de referte-periode van artikel 7:610b BW, zodat hij ook geen beroep kan doen op het rechtsvermoeden, hetgeen is bevestigd door het hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2018:10103) in een identieke zaak, aldus nog steeds Onere.

3.4.1

Het hof komt voorshands tot het volgende oordeel. Partijen zijn een arbeidsovereenkomst aangegaan waarin in artikel 3 is op opgenomen dat werknemer werkt als oproepkracht en dat werkgever verplicht is werknemer op te roepen indien de overeengekomen werkzaamheden voorhanden zijn, waarbij werknemer verplicht is aan een oproep van werkgever gehoor te geven. [geïntimeerde] heeft vanaf zijn indiensttreding vanaf 15 januari 2020 steeds voltijds gewerkt, totdat hij op 16 maart 2020 wegens ziekte is uitgevallen. Onere heeft na de ziekmelding van [geïntimeerde] de bedrijfsarts niet ingeschakeld, zodat het er voor moet worden gehouden dat [geïntimeerde] in de periode waarover loon is gevorderd, ziek was.

3.4.2

Met betrekking tot de vraag of de overeengekomen werkzaamheden voorhanden waren is van belang dat Onere heeft gesteld dat [geïntimeerde] was aangenomen ter vervanging van haar werknemer [A] (hierna: [A] ), die een contract voor zes maanden had, en van wie in hoger beroep een verklaring is overgelegd die luidt als volgt:

‘(…) Ik heb een vast route (namelijk Landsmeer) bij Onere B.V. en werk daar als postbezorger/koerier. Door privéomstandigheden ben ik op 8 januari 2020 uitgevallen. Ik weet dat Onere B.V. daarom iemand moest hebben om mij tijdelijk op te vangen. Via is [B] in dienst is genomen op oproepbasis op mijn route tot het moment dat ik weer terug zou keren. Op 2 april 2020 ben ik weer teruggekeerd bij Onere B.V. en heb ik mijn werk weer hervat. (…)’

Desgevraagd heeft Onere tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat [A] voltijds bij haar werkzaam is. Daarnaast heeft Onere een verklaring overgelegd van werknemer [C] die luidt als volgt:

‘(…) Ik verklaar hierbij dat ik weet dat mijn collega (…) [A] in januari 2020 is uitgevallen en Onere B.V. daarom iemand nodig had op die route. (…) [geïntimeerde] is toen vervolgens aangenomen totdat (…) [A] weer zou terugkeren. Half maart 2020 kwam (…) [geïntimeerde] opeens niet meer. (…) Totdat (…) [A] weer terug was, moesten wij puzzelen met die route. (…)’

[geïntimeerde] heeft bevestigd dat hij bij Onere een vaste route in Landsmeer had.

3.4.3

Het hof gaat er, gelet op het voorgaande, van uit dat [geïntimeerde] is aangenomen – uitsluitend of mede – ter vervanging van de voltijds bij Onere werkzaam zijnde [A] . Tot 2 april 2020 was [A] afwezig, zodat het er voor gehouden moet worden dat Onere voltijds werk voor [geïntimeerde] beschikbaar had, namelijk de voltijdse functie van [A] . Tot 2 april 2020 had [geïntimeerde] op grond van de arbeidsovereenkomst opgeroepen moeten worden, en had hij – ook wanneer dat niet gebeurde – recht op loon, ook toen hij ziek was. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd gesteld dat er vanaf het moment van zijn ziekmelding, 16 maart 2020, voldoende werk bij Onere voor hem was. [geïntimeerde] heeft daartoe gewezen op de uit algemene perspublicaties blijkende omzetstijging van door Post.nl sinds het begin van de coronacrisis, 15 maart 2020, bezorgde postpakketten als ook op de omstandigheid dat hij tot 16 maart 2020 nooit werd opgeroepen, maar dat hij net als de vaste werknemers van Onere te horen kreeg wanneer hij bij Post.nl verwacht werd. Onere heeft op geen enkele wijze gemotiveerd betwist dat die omzetstijging van Post.nl haar niet ten goede is gekomen. Zij heeft slechts verklaard dat als er in een bepaald gebied in plaats van 150 pakketten ineens 300 te bezorgen pakketten zijn, die extra pakketten niet kunnen worden meegenomen omdat daar geen ruimte voor is in de bestelbus. Juist nu de kantonrechter had overwogen dat Onere niet had betwist dat er voor [geïntimeerde] werk voorhanden was, had van Onere verwacht mogen worden dat zij haar stelling dat dat werk er niet was, met cijfers zou onderbouwen. Wel heeft Onere ter zitting in hoger beroep verklaard ook andere werknemers op basis van een oproepcontract in dienst te hebben. Gelet op de gemotiveerde stelling van [geïntimeerde] dat er voor hem vanaf 16 maart 2020 voldoende werk was, had het op de weg van Onere gelegen inzicht te geven in de hoeveelheid werk die aan de andere oproepkrachten werd gegeven, en of dit niet geheel of gedeeltelijk aan [geïntimeerde] had moeten worden aangeboden. Dat heeft Onere niet gedaan. [A] , voor wie [geïntimeerde] naar zeggen van Onere de vervanger was, had een contract voor zes maanden. Onere heeft zich er niet over uitgelaten tot wanneer dat contract met [A] liep, en of en zo ja per wanneer dat is verlengd. Ook wat dat betreft heeft Onere onvoldoende gemotiveerd betwist dat ook na de terugkeer van [A] op 2 april 2020 er voor [geïntimeerde] voldoende werk voorhanden was. Op basis van dit alles gaat het hof voorshands, in het kader van de onderhavige kort gedingprocedure, ervan uit dat er ook vanaf 2 april 2020 voldoende werkzaamheden voorhanden waren en Onere dus gehouden was [geïntimeerde] voltijds op te roepen.

3.4.4

Dit leidt tot een loondoorbetalingsverplichting voor Onere: voor de periodes dat [geïntimeerde] ziek was op grond van artikel 7:629 BW en voor de periodes dat [geïntimeerde] hersteld was op grond van artikel 7:628 BW. [geïntimeerde] heeft zich op 17 augustus 2020 hersteld gemeld en zich beschikbaar gehouden voor arbeid. Omdat [geïntimeerde] op 17 augustus 2020 langer dan zes maanden in dienst was kan Onere geen beroep doen op artikel 8.6 van de arbeidsovereenkomst, waarin van artikel 7:628 lid 1 BW is afgeweken. Het niet oproepen voor werk komt dan ook ex artikel 7:628 BW voor rekening en risico van Onere.

3.4.5

Vervolgens heeft [geïntimeerde] zich op 26 november 2020 weer ziekgemeld. Onere heeft na de tweede ziekmelding van [geïntimeerde] wederom de bedrijfsarts niet ingeschakeld, zodat het er voor moet worden gehouden dat [geïntimeerde] ook tijdens deze periode waarover loon is gevorderd, ziek was. Onere is ex artikel 7:629 BW gehouden loon tijdens ziekte door te betalen tot het einde van de arbeidsovereenkomst per 14 januari 2021. De loonvordering van [geïntimeerde] is derhalve terecht toegewezen en grief 1 slaagt in zoverre niet.

3.5

Bij
grief 1heeft Onere zich tevens verzet tegen toewijzing van de wettelijke verhoging van 25% over het achterstallige loon en het opgebouwde vakantiegeld. Het hof zal de wettelijke verhoging van 25% matigen tot nihil omdat de totale omvang van de toegewezen loonvordering een dergelijke matiging rechtvaardigt, mede vanwege de onduidelijkheid die [geïntimeerde] enige tijd heeft laten bestaan over zijn aanspraken jegens Onere. Grief 1 slaagt in zoverre.

3.6

Met
grief 2komt Onere op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ervoor moet worden gehouden dat [geïntimeerde] in de periode waarover loon is gevorderd ziek was en dat het overleggen van een deskundigenoordeel in kort geding geen eis is. Onere voert daartoe aan dat zij zich na de ziekmelding van [geïntimeerde] als goed werkgever heeft gedragen door geregeld bij [geïntimeerde] te informeren hoe het met hem ging. [geïntimeerde] heeft na een telefoongesprek op 18 maart 2020 niets meer van zich laten horen, terwijl hij Onere op de hoogte zou houden van zijn gezondheid. Uit het feit dat de advocaat van [geïntimeerde] Onere begin juli 2020 heeft voorgesteld een vaststellingsovereenkomst te sluiten volgt eveneens dat [geïntimeerde] niet ziek was, omdat het tijdens ziekte sluiten van een vaststellingsovereenkomst door het UWV als benadelingshandeling zou kunnen worden beschouwd. Ook in een kort geding dient een deskundigenoordeel te worden overgelegd en dat heeft [geïntimeerde] ten onrechte nagelaten, aldus nog steeds Onere.

3.7

Het hof komt vooralsnog tot het volgende oordeel. De verplichting een deskundigenverklaring te overleggen geldt in beginsel niet in kort geding, zodat het door [geïntimeerde] niet overleggen van een deskundigenoordeel hem niet kan worden tegengeworpen. Daar komt bij dat Onere geen bedrijfsarts heeft ingeschakeld om de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] te beoordelen, zodat de betwisting door Onere van de ziekmelding van [geïntimeerde] niet gemotiveerd heeft plaatsgevonden. Het moet er daarom voor worden gehouden dat [geïntimeerde] ziek was. Uit het enkele feit dat de advocaat van [geïntimeerde] begin juli 2020 heeft voorgesteld een vaststellingsovereenkomst te sluiten volgt in ieder geval niet dat [geïntimeerde] niet ziek was. Grief 2 slaagt niet.

3.8

De slotsom is dat grief 1 slaagt voor wat betreft de wettelijke verhoging en het bestreden vonnis zal op dat punt worden vernietigd. Gelet hierop zal het hof de vordering van Onere, ingediend in hoger beroep, tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Onere van hetgeen Onere uit hoofde van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met rente, toewijzen wat betreft deze wettelijke verhoging. Voor het overige falen grief 1 en 2. Onere zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. Het bewijsaanbod van Onere wordt gepasseerd, reeds omdat voor bewijslevering in dit kort geding geen plaats is.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis voor zover Onere daarbij is veroordeeld aan [geïntimeerde] de wettelijke verhoging van 25% te betalen over het achterstallige loon en het opgebouwde vakantiegeld;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Onere uit hoofde van het bestreden vonnis aan wettelijke verhoging aan [geïntimeerde] heeft betaald, vermeerderd met rente met ingang van 6 augustus 2020;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

veroordeelt Onere in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 332,00 aan verschotten en € 3.342,00 voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, G.C. Boot en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021.