ECLI:NL:GHAMS:2021:4057

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.283.014/01

zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 7531609 \ CV EXPL 19-1914

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 december 2021

inzake

[appellant] ,

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. H.H.R. Bruggeman te Leiderdorp,

tegen

LIANDER N.V.,

gevestigd te Arnhem,

geïntimeerde,

advocaat: mr. H.H.D. van Schilt te Arnhem.

Partijen worden hierna [appellant] en Liander genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding van 11 december 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland van 18 september 2019, onder bovenvermeld zaaknummer/rolnummer gewezen tussen Liander als eiseres en [appellant] als gedaagde.

Bij arrest van 29 september 2020 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast. Deze zitting heeft op 26 november 2020 plaatsgevonden. Partijen hebben toen geen minnelijke regeling getroffen. Ten behoeve van de zitting heeft [appellant] producties in het geding gebracht.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met een productie;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben hun standpunten ter zitting van 25 november 2021 nader toegelicht, waarbij mr. Bruggeman zich heeft bediend van spreekaantekeningen die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Liander zal afwijzen, met veroordeling van Liander tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald, met rente, en tot vergoeding van de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

Liander heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1

De door de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet betwist. Ook het hof zal daar van uitgaan, voor zover in hoger beroep nog van belang. Die feiten zijn, aangevuld met andere relevante feiten die in dit geding zijn komen vast te staan, de volgende.

2.2

Liander is regionale netbeheerder van elektriciteitsnetten in - onder meer - Noord-Holland. Door te contracteren met een energieleverancier voor de levering van elektriciteit en door aanvang van het feitelijk verbruik van elektriciteit voor het perceel [adres] (hierna: het bedrijfspand) is [appellant] een overeenkomst met Liander aangegaan. In het bedrijfspand heeft [appellant] een spuiterij en schadeherstelbedrijf.

2.3

Op de overeenkomst tussen Liander en [appellant] zijn de ‘
Algemene voorwaarden voor aansluiting en transport elektriciteit en gas voor kleinverbruikers (versie 2013)’ van toepassing. Artikel 4.6 van deze voorwaarden luidt:

‘
Het is de contractant niet toegestaan:a. door middel van en/of met behulp van de installatie via het (gastransport)net dat door de netbeheerder wordt beheerd, schade of ontoelaatbare hinder te veroorzaken voor de netbeheerder of andere contractanten;b. door of ten behoeve van de netbeheerder aangebrachte verzegelingen te verbreken of tedoen verbreken;c. handelingen te verrichten of te doen verrichten waardoor de hoeveelheid uitgewisselde elektriciteit respectievelijk gas niet of niet juist kan worden vastgesteld, dan wel een situatie te scheppen waardoor het normaal functioneren van de meetinrichting of (andere) door de netbeheerder beheerde apparatuur wordt verhinderd;(..).’

Artikel 4.7. van genoemde voorwaarden luidt:

‘
Indien de contractant toerekenbaar in strijd heeft gehandeld met een in artikel 4 bedoelde verplichting, kan de netbeheerder hem indien er (mede) sprake is van niet door de meetinrichting geregistreerde elektriciteit respectievelijk gas een boete opleggen (..).In plaats van een boete kan de netbeheerder schadevergoeding verlangen en/of betaling van de kosten van transport vorderen en/of de kosten van de geschatte feitelijke levering in rekening brengen. Indien de netbeheerder (mede) de kosten van de geschatte feitelijke levering in rekening brengt, is de netbeheerder bevoegd de omvang van de levering over het desbetreffende tijdvak te schatten op grond van de ter beschikking van de netbeheerder staande gegevens hieromtrent. (..).’

2.4

Op 19 december 2017 is in het bedrijfspand in twee afzonderlijke ruimtes een hennepkwekerij aangetroffen. De politie heeft samen met een fraudespecialist van Liander (hierna: de fraudespecialist) een onderzoek ingesteld naar de meetinrichting van het bedrijfspand. Liander heeft een opnameformulier energiefraude (hierna: het frauderapport) opgemaakt. Daarnaast heeft Liander aangifte van onder meer diefstal van energie gedaan.

2.5

In het frauderapport is onder meer vermeld:

‘
De (…) fraudespecialist zag dat de op de elektriciteitsmeter aangetroffen ijkzegels niet de originele door de fabriek aangebrachte ijkzegels waren en deze waren ook niet door Liander N.V. aangebracht. De zegels waren niet voorzien van de unieke indrukken van de fabrikant en het juiste productiejaar. Door deze originele zegels te verbreken is het mogelijk de kap van de elektriciteitsmeter te verwijderen. Na het verwijderen van de kap komt het telwerk van de elektriciteitsmeter vrij te liggen. Het is dan mogelijk de stand van het telwerk te beïnvloeden, waardoor een juiste registratie niet meer kan plaats vinden. In dit geval staat het telwerk niet meer in lijn, wat duid op manipulatie van de standen. Hierdoor lijkt het alsof er minder elektriciteit is verbruikt dan werkelijk het geval is. Tevens is hierdoor ook het normale bedrijfsmatig verbruik ook beïnvloed.

(…) in overleg met dhr. (…) (politieambtenaar) ben ik tot de slotsom gekomen dat hier vermoedelijk tenminste 5 keer eerder is geoogst (1 jaar). Dit is gebaseerd op de aangetroffen vervuiling van de kweekruimtes, aanslag op de potten en het grondzeil, groene aanslag op het grondzeil en -vilt in ruimte B, vervuiling van de filterdoeken in ruimte A, welke al voorzien waren van nieuwe filterdoeken, vervuiling van de filterdoeken in ruimte B waarin 4 filters hingen, onbeschadigde stoflaag op de armatuurkappen in beide ruimtes, stof op de elektra, kachels en de ventilatieslang, vervuiling van de rotorbladen van de ventilatoren in ruimte B, verkleuring van het purschuim in ruimte A en vervuiling van de waterbakken in beide kweekruimtes.’

2.6

In de aangifte heeft de fraudespecialist verder verklaard:

‘Door de manipulatie werd de afgenomen elektriciteit ten behoeve van de hennepplantage niet via de elektriciteitsmeter geregistreerd. (…)

Door politieambtenaar de heer (…) is in samenwerking met de fraudespecialist een registratie gemaakt van de in de hennepplantage aangetroffen apparatuur en het door de fraudespecialist geconstateerde vermogen hiervan.De (…) fraudespecialist en de (…) eerdergenoemde politieambtenaar hebben aan de hand van indicatoren (..) vastgesteld dat sprake is geweest van meerdere teelten.

Uit het door Liander N.V. ingestelde onderzoek is gebleken dat er een hennepplantage was ingericht in bovengenoemd perceel in ieder geval in de periode van 9 december 2016 tot 19 december 2017. Dit betekent dat er in deze periode vermoedelijk sprake is geweest van tenminste vijf eerdere teelten. De aangetroffen teelt was tenminste drie weken oud.

Naar aanleiding van deze inventarisatie en het door Liander N.V. ingestelde onderzoek is door mij een berekening gemaakt waaruit blijkt dat er minimaal 85694 kWh illegaal is afgenomen (weggenomen) ten behoeve van de hennepplantage (...).

Buiten de illegaal afgenomen elektriciteit heeft Liander N.V. kosten gemaakt ten behoeve van onderzoek, herstel en administratie. Deze kosten zijn het gevolg van verwijtbare handelingen, waardoor de meetinrichting niet meer voldoet aan de daaraan gestelde eisen.’

2.7

Bij brief van 5 januari 2018 heeft Liander [appellant] aansprakelijk gesteld voor de schade en gesommeerd die schade te voldoen. Liander heeft de schade als volgt gespecificeerd: € 4.993,40 aan elektriciteitsverlies en € 1.215,38 aan voorrij-, onderzoeks- en aansluitkosten, totaal € 6.208,76. [appellant] heeft een bedrag van
€ 1.552,76 betaald. Bij brief van 13 april 2018 heeft Liander [appellant] in gebreke gesteld en gesommeerd binnen veertien dagen het openstaande bedrag van
€ 4.656,00 te betalen. [appellant] heeft niet aan de sommatie voldaan.

3.Beoordeling

De procedure bij de kantonrechter

3.1

Liander vordert veroordeling van [appellant] tot betaling van:

A. een bedrag van € 5.592,55, vermeerderd met wettelijke rente;

B. de proceskosten.

3.2

Het onder A gevorderde bedrag bestaat uit de hoofdsom van € 6.208,76, de tot 19 januari 2019 verschenen rente van € 345,95 en de buitengerechtelijke incassokosten van € 590,60. Op het totaalbedrag van € 7.145,31 is in mindering gebracht het door [appellant] op 24 januari 2018 betaalde bedrag van € 1.552,76.

3.3

Aan haar vordering legt Liander, kort gezegd, het volgende ten grondslag. [appellant] heeft buiten de elektriciteitsmeter om op het adres van het bedrijfspand minimaal 85694 kWh aan elektriciteit verbruikt. Op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden is [appellant] gehouden de niet door de meter geregistreerde geleverde elektriciteit en bijkomende kosten te betalen. Dat is [appellant] overigens ook op grond van artikel 6:74 BW. [appellant] dient als contractpartij ervoor zorg te dragen dat geen ongeoorloofde handelingen aan de elektrische installatie plaatsvinden.

3.4

[appellant] heeft verweer gevoerd.

3.5

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van Liander grotendeels toegewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. De kantonrechter heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen. Liander moet haar schade stellen en zo nodig bewijzen. Gelet op de aard van de normschending kan Liander volstaan met het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden die de afgenomen hoeveelheid elektriciteit voldoende aannemelijk maken. [appellant] betwist die energieafname. Hij moet concrete feiten en gegevens stellen waaruit blijkt dat van een andere berekening moet worden uitgegaan. [appellant] is daarin niet geslaagd. De aangetroffen vervuiling, aanslag en stof kan niet door het schuren en spuiten van auto’s en caravans zijn veroorzaakt, omdat de kweekruimtes volledig waren afgeschermd van de werkplaats. Dat de monteur die in opdracht van Liander de gasmeter heeft vervangen niet heeft gezien dat de ijkzegels van de elektriciteitsmeter waren vervalst rechtvaardigt niet de conclusie dat toen nog niet ongeregistreerd elektriciteit werd afgenomen. Deze monteur was geen fraudespecialist en controleerde de elektriciteitsmeter niet. [appellant] onderbouwt evenmin een latere start van de hennepkwekerij met het overleggen van een factuur van 27 juni 2017 waaruit een aankoop van hout blijkt. Aankoopfacturen van ten behoeve van de kwekerij aangeschafte lampen, kachels en afzuiginstallaties zijn niet door [appellant] overgelegd. De omstandigheid dat niet precies kan worden vastgesteld in welke periode is geteeld, komt voor zijn rekening en risico, aldus de kantonrechter.

De procedure in hoger beroep

3.6

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. Het hof behandelt de grieven gezamenlijk.

3.7

[appellant] heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. Het enkele feit dat in het bedrijfspand een hennepkwekerij is aangetroffen, betekent niet dat illegaal stroom is weggenomen en is niet voldoende voor het vervullen van één van de omstandigheden van artikel 4.6 van de algemene voorwaarden. Daardoor is artikel 4.7 van deze voorwaarden evenmin van toepassing. Verder blijkt uit een foto van de zolder, twee getuigenverklaringen, facturen van [X] B.V. van juni 2017 en Van de firma [Y] van augustus 2017 en het feit dat de monteur van Liander niets heeft gezien, dat er tot tenminste augustus 2017 geen hennepkwekerij op de zolder was. Bovendien toont een forse factuur van Nuon aan dat [appellant] alle verbruikte stroom heeft betaald. [appellant] heeft zelf een uitgebreide berekening van verbruikte energie gemaakt waar Liander ten onrechte aan voorbij is gegaan. De aangetroffen hennepkwekerij was weliswaar afgesloten, maar er werd deels van de werkplaats afkomstige lucht de kwekerij in geblazen en die lucht bevatte veel stof. Dit zijn voldoende concrete feiten en omstandigheden die ertoe moeten leiden dat van een andere berekening moet worden uitgegaan. In ieder geval heeft de door Liander gebruikte onderzoeksmethode dus geen enkele waarde. [appellant] heeft zelf geen handelingen aan de meterkast verricht. Liander heeft de meters in het bedrijfspand en in zijn woning na het aantreffen van de hennepplantage vervangen en van nieuwe zegels voorzien. Die zegels voldoen evenmin aan de door Liander gegeven beschrijving: de aanwezigheid van het logo van de fabriek aan één zijde en het bouwjaar in twee cijfers aan de andere zijde. De nieuw aangebrachte zegels vertonen wel het logo van de fabriek, maar slechts één of geen cijfer. Hieruit blijkt dat de bij [appellant] aangetroffen zegels niet vals waren en de meter dus niet gemanipuleerd was. Ten slotte zijn de buitengerechtelijke incassokosten, de wettelijke rente en de proceskosten niet verschuldigd, omdat Liander onnodig de deurwaarder heeft ingeschakeld, aldus [appellant] .

3.8

De grieven slagen niet.

3.9

Het hof stelt het volgende voorop. De bewijslast van de omvang van de niet door de meter geregistreerde afgenomen elektriciteit berust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op Liander. Daarnaast geldt in zaken als deze het volgende. Het is een feit van algemene bekendheid dat in Nederland energie door middel van verrekening achteraf wordt betaald. Energieleveranciers en netwerkbedrijven maken hiertoe gebruik van (geijkte) meters waarmee de omvang van de energieafname in beginsel wordt bepaald. Deze meters scheppen daarmee een bewijsvermoeden ten gunste van de netwerkbedrijven en elektriciteitsleveranciers. Indien het enige controlemiddel (de meetinrichting) niet meer betrouwbaar is ten gevolge van manipulatie van de meter of een illegale aftakking, mogen aan het bewijs van de omvang van de energieafname geen al te zware eisen worden gesteld en kan de energieleverancier/het netwerkbedrijf volstaan met het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die de afgenomen hoeveelheid energie voldoende aannemelijk maken. Indien een gebruiker of degene op wiens naam de elektriciteitsmeter staat geregistreerd de aldus aannemelijk gemaakte energieafname betwist, zal deze daar concrete feiten en gegevens tegenover moeten stellen waaruit blijkt dat van een andere berekening moet worden uitgegaan. Doet een afnemer of contractant dat niet of onvoldoende, dan blijft in situaties waarin de meter is gemanipuleerd de omstandigheid dat niet precies kan worden vastgesteld over welke periode is geteeld voor rekening en risico van de afnemer/contractant en wordt aan het leveren van tegenbewijs niet toegekomen, omdat niet aan de stelplicht is voldaan.

3.1

De kantonrechter heeft dit terecht als uitgangspunt genomen. Liander heeft met het over leggen van het frauderapport, de daarin opgenomen berekening en de aangifte feiten en/of omstandigheden aangevoerd die de afgenomen hoeveelheid energie voldoende aannemelijk maken. De in die stukken opgenomen bevindingen zoals de in de twee kweekruimtes geconstateerde vervuiling van de filterdoeken, de aanslag op de potten en het grondzeil, de onbeschadigde stoflaag op de armatuurkappen, stof op de kachels en de ventilatieslangen, de verkleuring van het purschuim en verder de aangetroffen hoeveelheid lampen, kachels, ventilatoren, afzuiginstallaties en dompelpompen zijn niet door [appellant] betwist.

3.11

Anders dan [appellant] heeft betoogd zijn de door hem gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende om niet van de door Liander berekende schadeomvang uit te gaan. Liander heeft terecht erop gewezen dat van de door [appellant] overgelegde foto van de zolder niet vaststaat wanneer die is genomen en dat uit de door [appellant] overgelegde facturen enkel blijkt van aankoop van hout; niet dat daarmee de kwekerij werd opgezet. Zoals Liander ook terecht heeft opgemerkt, heeft [appellant] geen aankoopnota’s van voor de kwekerij benodigde apparatuur overgelegd. Liander heeft verder toegelicht dat de monteur die in 2017 in haar opdracht de gasmeter heeft vervangen niet in dienst was van Liander, de elektriciteitsmeter niet heeft gecontroleerd en bovendien geen fraudespecialist was. Dat deze monteur niet heeft gezien dat de ijkzegels waren vervalst is dus geen aanwijzing dat de meter toen nog niet was gemanipuleerd.

3.12

De verklaringen van de twee getuigen werpen evenmin ander licht op de zaak. De getuige [Z] weet niet meer wanneer hij werkzaamheden in het bedrijfspand heeft uitgevoerd. Het kan volgens hem in 2017 zijn geweest, afgaande op de in verband met die werkzaamheden op 24 februari 2017 opgemaakte offerte. De getuige herinnert zich dat hij een gasleiding over de kantine en over het zoldertje naar de spuitcabine heeft gehaald, dat hij via een trappetje de zolder, tenminste een verdiepingsvloertje opkwam, dat hij daar niets bijzonders zag staan en dat je vanaf de zolder naar beneden, de caravanhal in keek, dat dat open was. De getuige [Y] weet ook niet meer wanneer hij in het bedrijfspand is geweest. Afgaande op de factuur van 8 augustus 2017 vermoedt hij dat hij dan vóór die datum daar is geweest. De getuige heeft verklaard dat hij op ‘het zoldertje’ is geweest en dat daar allerlei rommel lag en dat hij geen vreemde geur heeft geroken. Liander heeft hiertegenover aangevoerd dat de kwekerij niet alleen op de zolder maar ook op een andere plek in het bedrijfspand was gesitueerd en aan het zicht was onttrokken. Op de zolder waren kasten voor de ingang van de kwekerij geplaatst. [appellant] heeft niet betwist dat beide ruimtes volledig waren afgesloten en voorzien van een goed werkende afzuiginstallatie met speciale koolstoffilters. Dat kan ook goed verklaren dat de getuige [Y] geen vreemde geur heeft geroken. Bovendien is de conclusie die [appellant] kennelijk aan deze getuigenverklaring verbindt (in juli/augustus 2017 nog geen kwekerij) in strijd met zijn eigen stelling dat hij eind juli 2017 een kweek heeft gehad. Het hof gaat verder voorbij aan de in het geheel niet concreet toegelichte stelling van [appellant] dat middels de afzuiginstallaties stof uit de werkplaats de kwekerij in werd geblazen en de in de twee kweekruimtes aangetroffen vervuiling, stof en aanslag zou verklaren.

3.13

De eigen berekening van [appellant] is gebaseerd op door Liander betwiste uitgangspunten die bovendien niet stroken met de hiervoor genoemde bevindingen van Liander. Verder heeft Liander terecht erop gewezen dat het verbruik waarvan zij in deze procedure vergoeding vordert, juist niet geregistreerd is en dus niet door Nuon in rekening is gebracht. De door [appellant] overgelegde factuur van Nuon heeft dus geen betrekking op het energieverbruik dat in deze procedure aan de orde is. Ten slotte heeft Liander toegelicht dat de aangetroffen vervalste ijkzegels hoorden bij oudere meters, waarbij nog loden zegels werden gebruikt voorzien van andere gegevens dan de ijkzegels die horen bij de nieuw geplaatste (‘slimme’) meters. Dat verklaart dat op de nieuwe zegels niet twee cijfers zijn aangetroffen. Anders dan [appellant] heeft betoogd, is het dus geen aanwijzing dat de in december 2017 aangetroffen zegels niet vervalst waren.

3.14

Ten slotte valt niet in te zien dat artikel 4.6 van de algemene voorwaarden niet van toepassing zou zijn. [appellant] heeft immers aanvankelijk niet en later onvoldoende gemotiveerd betwist dat de aangetroffen ijkzegels niet de originele ijkzegels waren. Daarmee staat vast dat de originele verzegeling was verbroken en dat handelingen zijn verricht waardoor de hoeveelheid afgenomen elektriciteit niet of niet juist kan worden vastgesteld (artikel 4.6 onder b en c). Of [appellant] zelf de originele ijkzegels heeft verbroken of daartoe gelegenheid heeft gegeven kan in het midden blijven. Als contractant heeft [appellant] de verplichting om zorg te dragen voor de instandhouding van een correcte registratie van afgenomen energie. [appellant] heeft niets aangevoerd op grond waarvan de geconstateerde tekortkoming niet aan hem zou kunnen worden toegerekend. Integendeel, tijdens de zitting bij het hof heeft hij te kennen gegeven dat hij derden de gelegenheid heeft gegeven om de twee kweekruimtes in zijn bedrijfspand op te zetten. Bij die lezing kunnen overigens vraagtekens worden gezet, ook omdat tegelijkertijd in zijn woning een hennepkwekerij is aangetroffen en de meter daar op dezelfde wijze was gemanipuleerd. Maar ook indien [appellant] derden de kwekerij heeft laten opzetten, komt het feit dat daarbij ook de elektriciteitsmeter is gemanipuleerd voor zijn rekening en risico. In ieder geval heeft [appellant] niets aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat hem in dit geval geen enkel verwijt treft.

3.15

Vaststaat dat [appellant] niet aan de sommaties van Liander heeft voldaan. Dat Liander toen op enig moment heeft besloten een deurwaarder in te schakelen was haar goed recht. Niet valt in te zien dat die kosten onnodig zijn geweest. De hoogte van de kosten is niet door [appellant] betwist.

3.16

Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [appellant] omdat hij te weinig heeft ingebracht tegen de concreet toegelichte stellingen van Liander, zodat aan bewijslevering niet kan worden toegekomen.

Slotsom

3.17

De slotsom is dat de grieven niet slagen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

4.4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Liander begroot op € 760,00 aan verschotten en € 2.361,00 voor salaris en op € 163, - voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J.C.W. Rang en J.E. van der Werff en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021.