Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummers : 200.274.959/01 OK en 200.267.151/01 OK
zaak-/rolnummers rechtbank Noord-Holland : C/14/157293/HA ZA 14-321 en
C/15/238622/HA ZA 16-70
arrest van de Ondernemingskamer van 30 november 2021 in
de zaak met zaaknummer 200.274.959/01 OK
inzake:
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A],
gevestigd te [....] ,
2.
[B],
[B],
wonende te [....] ,
3.
[C],
[C],
wonende te [....] ,
APPELLANTEN,
advocaat:
mr. M.C. Schepelkantoorhoudende te Den Haag,
mr. M.C. Schepelkantoorhoudende te Den Haag,
t e g e n
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[D],
gevestigd te [....] ,
2.
[E],
[E],
wonende te [....] ,
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat:
mr. H.B. de Regt, kantoorhoudende te Alkmaar,
mr. H.B. de Regt, kantoorhoudende te Alkmaar,
e n t e g e n
3.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[F],
gevestigd te [....] ,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. R.J. Bakker, kantoorhoudende te Naarden,
mr. R.J. Bakker, kantoorhoudende te Naarden,
en in de zaak met zaaknummer 200.267.151/01 OK
inzake:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A],
gevestigd te [....] ,
APPELLANTE,
advocaat:
mr. M.C. Schepel, kantoorhoudende te Den Haag,
mr. M.C. Schepel, kantoorhoudende te Den Haag,
t e g e n
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[F],
gevestigd te [....] ,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. R.J. Bakker, kantoorhoudende te Naarden.
mr. R.J. Bakker, kantoorhoudende te Naarden.
Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
- [A] als [A] ;
- [B] als [B] ;
- [C] als [C] ;
- [A] , [B] en [C] gezamenlijk als [G] ;
- [D] als [D] ;
- [E] als [E] ;
- [D] en [E] gezamenlijk als [H] ;
- [F] als [F] .
1.De gedingen in hoger beroep
In de zaak met zaaknummer 200.274.959/01 OK
[G] zijn bij dagvaarding van 13 januari 2020 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 18 december 2019 en van de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 17 mei 2017 en 8 november 2017, onder zaak-/rolnummer C/14/157293 HA ZA 14-321 gewezen tussen [G] als eisers in conventie, verweerders in reconventie, en [H] en [F] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- Anticipatie-exploot van [D] van 20 maart 2020;
- memorie van grieven, mede houdende aanvulling van eis, met producties;
en, na voeging met de zaak met zaaknummer 200.267.151/01 OK bij arrest van 23 februari 2021,
- memorie van antwoord van [H] , mede houdende verzet tegen ‘aanvulling van eis’ via grief IV, met producties;
- memorie van antwoord van [F] .
Bij brief van 21 mei 2021 heeft mr. Schepel een overzicht gegeven van de processtukken in eerste instantie en in hoger beroep. Bij e-mail van 1 juni 2021 heeft mr. de Regt bericht dat daarop een aantal correcties dient te worden aangebracht.
In de zaak met zaaknummer 200.267.151/01 OK
[A] is bij dagvaarding van 6 maart 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 12 december 2018, de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 17 mei 2017 en 28 februari 2018 en de rolbeslissing van 12 september 2017, onder zaak-/rolnummer C/15/238622 HA ZA 16-70 gewezen tussen [A] als eiseres en [F] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende verzoek tot verwijzing naar de Ondernemingskamer, verzoek tot voeging, aanvulling van eis en provisionele vordering ex artikel 223 Rv, met producties;
- incidentele antwoordconclusie.
Bij arrest van 23 februari 2021 heeft het hof, met aanhouding van de beslissing over de proceskosten, de zaak gevoegd met de zaak met zaaknummer 200.274.959/01 OK en de gevoegde zaken verwezen naar de Ondernemingskamer.
Daarna heeft [F] een memorie van antwoord, met producties genomen.
In beide zaken
De zaken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 3 juni 2021. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mr. Bakker betreft onder overlegging van een van tevoren toegestuurde nadere productie. Voorts is bevestigd dat de stukken die zijn overgelegd ter zitting van 14 mei 2021 in de enquêteprocedure met zaaknummer 200.209.821/01 OK, tevens comparitie na aanbrengen in de onderhavige procedures, als in deze procedures ingebracht worden beschouwd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
Na een schorsing hebben partijen laten weten een poging te willen doen hun geschillen in overleg te regelen. De in verband daarmee gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een proces-verbaal dat zich bij de stukken bevindt.
Bij brief van 6 juli 2021 heeft mr. Schepel laten weten dat het overleg niet op gang is gekomen en dat arrest wordt gevraagd.
In de zaak met zaaknummer 200.274.959/01 OK
[G] hebben geconcludeerd dat de Ondernemingskamer de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – hun vorderingen alsnog toewijst en die van [D] en [F] alsnog afwijst en, verkort weergegeven,
voor recht zal verklaren dat met de akte van 20 maart 2020, gebaseerd op het vonnis van 18 december 2019 geen rechtsgeldige levering van de aandelen in [F] tot stand is gekomen,
indien de Ondernemingskamer de veroordeling van [A] tot levering van de aandelen vernietigt en de gevraagde verklaring voor recht niet afgeeft, [D] zal veroordelen tot teruglevering van de aandelen, op straffe van een dwangsom en met de bepaling dat zolang [D] niet aan deze veroordeling voldoet de aan de aandelen verbonden rechten door [A] uitgeoefend kunnen worden;
voor zover de Ondernemingskamer de veroordeling van [A] tot levering van de aandelen in stand laat en de gevraagde verklaring voor recht niet afgeeft, zal bepalen dat de door [D] aan [A] te vergoeden waarde van de aandelen wordt gesteld op € 1.287.414,50 dan wel een ander in goede justitie te bepalen bedrag, met wettelijke rente,
een en ander met veroordeling van [D] en [F] in de proceskosten in beide instanties, de kosten van het waarderingsrapport daaronder begrepen, met nakosten en rente.
[D] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [G] in hun vorderingen in hoger beroep, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [G] , ieder voor zich, in de proceskosten, en [A] in de kosten van het waarderingsrapport, met nakosten en rente, uitvoerbaar bij voorraad.
[F] heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de grieven en bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met hoofdelijke veroordeling van [G] in de proceskosten in beide instanties met nakosten en rente, uitvoerbaar bij voorraad.
In de zaak met zaaknummer 200.267.151/01 OK
[A] heeft geconcludeerd dat de Ondernemingskamer – uitvoerbaar bij voorraad – verkort weergegeven, bij wijze van voorlopige voorziening [F] zal veroordelen tot betaling voor de duur van de procedure aan [A] van een maandelijks – uiterlijk op de 28e van iedere kalendermaand te ontvangen – voorschot van ten minste een bedrag van € 35.000, dat niet voor verrekening met enige tegenvordering vatbaar is.
In de hoofdzaak heeft [A] geconcludeerd dat de Ondernemingskamer de bestreden vonnissen zal vernietigen voor zover deze betrekking hebben op de pensioenkwestie en de rekening-courant en, na aanvulling van eis, gevorderd dat de Ondernemingskamer – uitvoerbaar bij voorraad –, verkort weergegeven,
ten aanzien van de rekening-courant verhouding
[F] zal veroordelen het volledige rekening-courant saldo van (per 31 december 2018) € 1.790.559 te voldoen, met herrekening door toepassing van het overeengekomen rentepercentage van 3% over de jaren 2015 tot en met 2018, en met de handelsrente althans de overeengekomen rente over het herrekende bedrag vanaf 1 januari 2019;
zal bepalen dat de rekening-courant overeenkomst op 20 december 2013 is beëindigd, subsidiair deze overeenkomst zal ontbinden;
ten aanzien van de pensioenvoorziening
[F] zal veroordelen aan [A] te voldoen een bedrag van € 113.000, met wettelijke handelsrente vanaf 15 december 2014;
zal bepalen dat het [F] niet zal zijn toegestaan enige betaling die zij in het kader van de overeenkomst van 22 oktober 2008 tot overdracht van de pensioenverplichtingen en/of de financieringsovereenkomst van 1 juli 2010 aan [A] verschuldigd is, te verrekenen in enige rekening-courant verhouding;
voor zover in verband met de vorderingen onder c) of d) vernietiging van een besluit van enig orgaan van [F] nodig is, dat besluit zal vernietigen;
voor zover in verband met de vorderingen onder c) of d) vernietiging van de jaarrekening 2014 (op enig punt) nodig is, die jaarrekening (op dat punt) zal vernietigen;
een en ander met veroordeling [F] in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en rente.
[F] heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de grieven en bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van [A] in de proceskosten in beide instanties met nakosten en rente, uitvoerbaar bij voorraad.
2.Inleiding
Hierna zal de zaak met zaaknummer 200.274.959/01 OK worden aangeduid als Bodemprocedure I en de zaak met zaaknummer 200.267.151/01 OK als Bodemprocedure II.
Tussen de broers [E] en [B] , die via hun holdings indirect aandeelhouders zijn/waren van [F] , bestaat al lange tijd onenigheid. Op 30 november 2012 hebben zij een vaststellingsovereenkomst gesloten, strekkende tot afwikkeling van tussen hen bestaande geschillen en ontvlechting van hun samenwerkingsverbanden (de ‘novemberovereenkomst’). De novemberovereenkomst is niet uitgevoerd en de geschillen zijn verdiept. Bodemprocedure I betreft de novemberovereenkomst en daarmee samenhangende onderwerpen en vorderingen op grond van de geschillenregeling ex artikel 2:335 BW e.v. waarbij [A] en [D] in eerste aanleg over en weer overdracht van de aandelen hebben gevorderd (uitstoting). In Bodemprocedure II zijn in hoger beroep aan de orde vorderingen van [A] tegen [F] tot betaling van haar vordering in rekening-courant en tot betaling van een bedrag ter zake van de pensioenvoorziening voor [B] .
3.Feiten, in beide zaken
De rechtbank heeft in het in beide zaken gewezen tussenvonnis van 17 mei 2017 onder 2 een aantal feiten vermeld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat zij ook de Ondernemingskamer tot uitgangspunt dienen. Voor zover van belang komen deze feiten – met een enkele wijziging van de formulering en met aanvulling met een aantal andere feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende zijn betwist – neer op het volgende.
3.1
[B] , geboren op 29 februari 1952, houdt alle aandelen in [A] en is haar enig bestuurder. [E] , geboren op 30 december 1961, houdt alle aandelen in [D] en is haar enig bestuurder. [B] en [E] zijn broers.
3.2
[F] is op 9 maart 1989 opgericht; zij houdt zich bezig met het kweken van en de handel in bloembollen, bloemen, planten, zaden en andere gewassen. Inmiddels gebruikt [F] nog maar een klein gedeelte van haar (eigen en gepachte) grond voor eigen teelt; het grootste deel wordt verhuurd voor (contract)teelt.
3.3
De aandelen in [F] werden gehouden door [A] en [D] , ieder voor 50%. [B] en [E] waren zelfstandig bevoegd bestuurders van [F] . Na het sluiten van de hiervoor genoemde en hierna nader te omschrijven novemberovereenkomst, is [B] tussen 30 november 2012 en 1 maart 2013 feitelijk niet actief geweest als bestuurder. Nadien is [B] bij beschikking van de Ondernemingskamer van 2 april 2014 in een door [D] aanhangig gemaakte enquêteprocedure geschorst als bestuurder van [F] . Bij beschikking van de Ondernemingskamer van 12 juli 2017 in die enquêteprocedure (de “tweede fase”-beschikking) is [B] als bestuurder ontslagen. Bij die beschikking is verder als voorziening onder meer een commissaris bij [F] benoemd. Deze voorziening loopt, na verlenging, nog steeds. Commissaris is nu W.L. Meijer te Amsterdam.
3.4
[B] en [E] wonen beiden in de directe nabijheid van de onderneming en hebben ieder diverse gronden in privé eigendom en een aantal gronden in gemeenschappelijke eigendom, ieder voor de onverdeelde helft. Al deze gronden zijn in gebruik bij [F] . [A] en [D] hadden ieder een rekening-courantverhouding met [F] , waarop de vergoeding voor de gronden door [F] werd bijgeboekt en opnamen in privé werden afgeboekt. Na overname van de in [F] opgebouwde pensioenvoorziening voor [E] en [B] (en hun echtgenotes) door [D] respectievelijk [A] , zijn ook de daarmee gemoeide bedragen in rekening-courant geboekt.
3.5
Tussen [E] en [B] bestaat al lange tijd onenigheid. Op 30 november 2012 hebben zij namens hun holdings een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze ‘novemberovereenkomst’ voorzag onder meer in overdracht van de aandelen door [A] aan [D] . In de novemberovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“
3. De overeenkomst is één en ondeelbaar;
3. De overeenkomst is één en ondeelbaar;
(…)
12. Indien en zodra de in deze benodigde notariële akten zijn gepasseerd en de koopsom, behoudens het deel wat in de vorm van een lening zal worden verstrekt, geheel is voldaan, treedt [B] af als bestuurder van[F] ]
en zal hem décharge worden verleend voor het tot op dat moment (mede) door hem gevoerde beleid. Tot dat moment, doch uiterlijk 1 maart 2013, zal [B] onbetaald verlof nemen als bestuurder van[ [F] ];
en zal hem décharge worden verleend voor het tot op dat moment (mede) door hem gevoerde beleid. Tot dat moment, doch uiterlijk 1 maart 2013, zal [B] onbetaald verlof nemen als bestuurder van[ [F] ];
(…)
14. Partijen stellen vast dat zij met bovenstaande alle tussen hen nog af te wikkelen kwesties voortvloeiende uit hun geschillen/relaties in de ruimste zin des woords definitief hebben geregeld. (…)”
Aangehecht is een bijlage, waarin de transacties staan vermeld, met bijbehorende overeengekomen bedragen, die in het kader van de overeenkomst dienen te worden verricht, waaronder verkoop van de woning van [B] aan [F] of [D] , diverse grondtransacties, overdracht van de schuld van [B] bij de Rabobank aan [F] / [E] , volledige aflossing van de schuld van [F] aan [A] en overdracht van de aandelen in [F] aan [D] voor € 1 miljoen. De eerste zin van dit stuk luidt:
“
De navolgende transacties dienen z.s.m. doch in ieder geval voor 1 maart 2013 notarieel (=uiterste datum van notariële overdracht) te worden afgewikkeld en de koopsom dient bij de notaris te worden voldaan. Dit alles onder normale gangbare condities.”
De navolgende transacties dienen z.s.m. doch in ieder geval voor 1 maart 2013 notarieel (=uiterste datum van notariële overdracht) te worden afgewikkeld en de koopsom dient bij de notaris te worden voldaan. Dit alles onder normale gangbare condities.”
De gehele overeenkomst strekt ertoe dat bij de notariële overdracht een bedrag van in totaal nog € 2,25 miljoen aan [G] wordt betaald, waarvan door [A/B] maximaal een bedrag van € 750.000 als lening aan [D/E] wordt verstrekt, zodat € 1,6 miljoen (min een al betaald voorschot van € 100.000) bij de notariële overdracht moest worden betaald.
Op de laatste bladzijde van de bijlage staan een aantal “
Overige voorwaarden”en een kopje “
Genoemde voorwaarden voor de eventuele lening zijn:”. Onder dit laatste kopje staat onder meer: “
1. Bekend is de verwachte achterstelling bij de bank.”
Overige voorwaarden”en een kopje “
Genoemde voorwaarden voor de eventuele lening zijn:”. Onder dit laatste kopje staat onder meer: “
1. Bekend is de verwachte achterstelling bij de bank.”
De novemberovereenkomst is niet uitgevoerd.
4.Beoordeling
In Bodemprocedure I
4.1
Het hoger beroep is mede ingesteld namens [C] . Zij heeft in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat [F] – op grond van de novemberovereenkomst – gehouden is mee te werken aan de koop en levering van de door haar gehouden aandelen in [I] voor een bedrag van € 18.000. Deze vordering is door de rechtbank afgewezen. Van die afwijzing heeft [C] hoger beroep ingesteld. Anders dan [H] menen is [C] daarin ontvankelijk. In dit hoger beroep wordt de uitvoerbaarheid van de novemberovereenkomst immers wederom aan de orde gesteld.
4.2
Ter zitting heeft de Ondernemingskamer laten weten in dit arrest te zullen beslissen of de door mr. de Regt in e-mail van 1 juni 2021 aan de griffie genoemde processtukken al dan niet tot de processtukken in de onderhavige zaak behoren. De correcties in die e-mail zijn terecht, met dien verstande dat het vonnis onder xxvi een vonnis van 19 (in plaats van 20) december 2018 betreft.
4.3
In Bodemprocedure I hebben [G] in eerste aanleg, kort gezegd, nakoming van de novemberovereenkomst gevorderd – ook jegens [C] – en subsidiair gevorderd dat deze wordt ontbonden, met veroordeling van [H] tot schadevergoeding, en met veroordeling van [D] tot overdracht van haar aandelen in [F] aan [A] tegen een door de rechtbank te bepalen prijs. In reconventie heeft [F] een verklaring voor recht gevorderd dat zij niet langer aan de novemberovereenkomst is gebonden. [D] heeft in reconventie opheffing van gelegde beslagen gevorderd, met schadevergoeding, alsmede veroordeling van [A] om haar aandelen in [F] aan [D] te leveren, door tussenkomst van [F] .
4.4
De rechtbank heeft op 17 mei 2017 in de beide Bodemprocedures, die aanvankelijk gevoegd zijn behandeld, uitspraak gedaan. Met betrekking tot de onderwerpen die aan de orde zijn in Bodemprocedure I heeft zij onder meer, kort gezegd, overwogen:
- dat de novemberovereenkomst na 1 maart 2013 geen gelding meer heeft tussen partijen;
- dat enige vorm van samenwerking tussen partijen niet meer denkbaar is en dat partijen het er over eens zijn dat tot een algehele ontvlechting moet worden overgegaan;
- dat het voor de hand ligt dat [D] de aandelen die [A] houdt in [F] geleverd krijgt en als enig aandeelhouder en (indirect) bestuurder de onderneming voortzet, nu [B] sinds de beschikking van de Ondernemingskamer van 4 april 2014 niet meer met de feitelijke leiding is belast, [E] het bedrijf heeft bestuurd en het behoud van de onderneming het beste is gewaarborgd met voortzetting van het sinds de beslissing van de Ondernemingskamer ingezette beleid van de vennootschap. Bovendien achtte de rechtbank de leeftijd van [E] van belang (hij is negen jaar jonger dan [B] ) en de omstandigheid dat bij [E] de bedrijfsopvolging beter gegarandeerd zou zijn. Wat betreft de prijs van de aandelen heeft de rechtbank overwogen behoefte te hebben aan deskundige voorlichting.
4.5
Bij het vonnis van 8 november 2017 heeft de rechtbank een onderzoek door de deskundige W.J.M. Smeets RV RAB (hierna: Smeets) bevolen naar de waarde in het economisch verkeer van de aandelen in [F] . Smeets heeft op 20 maart 2019 zijn waarderingsrapport uitgebracht. Zijn conclusie was dat, uitgaande van een aantal veronderstellingen (waaronder de veronderstelling dat de aandeelhouders bereid zijn af te zien van een deel van hun vorderingen), de intrinsieke waarde van de aandelen € 2.385.oo0 bedraagt, maar dat de waarde in het economisch verkeer, gebaseerd op de DCF-methode, en derhalve uitgaande van going-concern, nihil is.
4.6
Bij eindvonnis van 18 december 2019 heeft de rechtbank de bezwaren van [A] tegen het deskundigenrapport besproken en verworpen. De rechtbank heeft de vorderingen van [G] tegen [F] en [H] afgewezen en [G] veroordeeld tot opheffing van de onder [F] ten laste van [H] gelegde beslagen en tot het vergoeden van de als gevolg van de door [G] gelegde beslagen geleden schade. Verder heeft de rechtbank [A] veroordeeld “
om na betekening van dit vonnis de aandelen in het Bloembollenbedrijf waarvan [A] houder is, te leveren via tussenkomst van het Bloembollenbedrijf als bedoeld in de statutaire aanbiedingsregeling aan [D] – die zich bereid heeft verklaard om deze over te nemen voor de door de deskundige W.J.M. Smeets in zijn deskundigenrapportage van 20 maart 2019 vastgestelde waarde die nihil bedraagt – vrij van pand of vruchtgebruik of enig ander recht.”
om na betekening van dit vonnis de aandelen in het Bloembollenbedrijf waarvan [A] houder is, te leveren via tussenkomst van het Bloembollenbedrijf als bedoeld in de statutaire aanbiedingsregeling aan [D] – die zich bereid heeft verklaard om deze over te nemen voor de door de deskundige W.J.M. Smeets in zijn deskundigenrapportage van 20 maart 2019 vastgestelde waarde die nihil bedraagt – vrij van pand of vruchtgebruik of enig ander recht.”
4.7
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag liggende motivering komen [G] met hun grieven op.
4.8
Met
grief Ibetogen [G] dat de novemberovereenkomst uitvoerbaar is en dat algehele ontvlechting dient te volgen.
grief Ibetogen [G] dat de novemberovereenkomst uitvoerbaar is en dat algehele ontvlechting dient te volgen.
4.9
[G] hebben aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de datum van 1 maart 2013 als uiterste datum van uitvoering heeft aangemerkt. Volgens [G] was die datum geen fatale datum, maar een dringende wens, en was uitvoering ook daarna mogelijk. Dat partijen de novemberovereenkomst als één en ondeelbaar beschouwen doet daar niet aan af. Partijen hebben met de novemberovereenkomst tot definitieve afspraken over een volledige ontvlechting willen komen. Het oordeel van de rechtbank verhoudt zich daar niet mee en is ook onbegrijpelijk. De juridische grondslag is ook onduidelijk; de bepaling is niet als ontbindende voorwaarde geredigeerd en bedoeld. Voor zover zich na 31 juli 2014 nog feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die nu aan ongewijzigde uitvoering in de weg staan, is er aanleiding de afspraken daarop aan te passen. De primaire vorderingen dienen echter alsnog te worden toegewezen, aldus – nog steeds – [G]
4.1
De rechtbank heeft met toepassing van het Haviltex-criterium geoordeeld dat 1 maart 2013 als uiterste datum voor de uitvoering van de novemberovereenkomst moet worden aangemerkt. Zij heeft, na gewezen te hebben op de tekst van de relevante passages van de novemberovereenkomst, overwogen dat zowel [A] als [D] ervan is uitgegaan dat de uitvoering voor die datum geregeld moest zijn. [D] heeft aangevoerd dat in november 2012 werd voorzien dat het enige tijd zou duren voordat een nieuwe financiering afgesloten zou zijn bij de Rabobank en bovendien een aantal notariële akten en uitwerkingsovereenkomsten dienden te worden opgesteld, met het oog waarop zij 1 maart 2013 als uiterste datum hebben genoemd. Hieruit heeft de rechtbank geconcludeerd dat de overeenkomst, die één en ondeelbaar is, na die datum niet meer tot uitvoering kon worden gebracht. Uit het vorenstaande volgt dat de rechtbank de novemberovereenkomst aldus heeft uitgelegd dat partijen daarbij zijn overeengekomen dat als de omschreven transacties niet uiterlijk op 1 maart 2013 zouden zijn geëffectueerd, de novemberovereenkomst niet langer tussen partijen gold. De Ondernemingskamer onderschrijft deze uitleg van de rechtbank. Zij overweegt hierover nog het volgende.
4.11
[G] hebben niet betwist dat de datum van 1 maart 2013 is gekozen omdat partijen voorzagen dat de daadwerkelijke uitvoering van de overeenkomst enige tijd zou kunnen gaan duren. Het met zo veel woorden stellen van een uiterste datum duidt erop dat partijen in geval van moeilijkheden die in de weg zouden staan aan uitvoering, na die datum niet langer gebonden wilden zijn aan het samenstel van verbintenissen uit de overeenkomst, maar de handen vrij wilden hebben voor eventuele andere regelingen. [G] hebben geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan volgen dat zij de betekenis van het opnemen van 1 maart 2013 als “uiterste datum van notariële overdracht”, waarvoor de transacties in “ieder geval” dienden te worden afgewikkeld en de koopsom bij de notaris diende te worden voldaan, anders hebben mogen begrijpen. De omstandigheid dat [A] zich op 1 maart 2013 weer als bestuurder heeft gemeld, is een aanwijzing dat zij ook zelf van mening was dat die datum het einde van de overeenkomst markeerde. Cruciaal bij de uitvoering van de novemberovereenkomst was de positie van huisbankier Rabobank. De novemberovereenkomst kon niet worden uitgevoerd zonder dat daarvoor de medewerking van de bank werd verkregen. Zoals [F] , ook al in eerste aanleg, heeft aangevoerd is met de Rabobank gesproken over een financieringsarrangement en was de Rabobank bereid de financiering uit te breiden om de transacties mogelijk te maken. De Rabobank verbond daaraan diverse voorwaarden, waaronder achterstelling van de door [A] te verstrekken lening van € 750.000. [A] was daartoe niet bereid. Het aanbod van de Rabobank was het maximaal mogelijke en het was niet denkbaar dat een andere bank, waarmee geen lopende kredietrelatie bestond, een dergelijke financiering zou afgeven, aldus [F] . In het midden kan hier blijven of [A] , zoals zij in eerste aanleg heeft gesteld, een valide reden had om niet akkoord te gaan met de achterstelling, feit is dat de transacties niet voor 1 maart 2013 waren afgewikkeld, waarmee de novemberovereenkomst als zodanig van de baan was.
4.12
In het midden kan ook blijven of ook strikt aan de datum 1 maart 2013 zou moeten worden vastgehouden als het alleen ging om enige vertraging in de uitvoering. Hiervan was geen sprake. Duidelijk is dat uitvoering van de novemberovereenkomst zoals deze was gesloten, niet haalbaar was. De Rabobank stelde eisen waaraan niet werd voldaan en [G] hebben geen concrete aanwijzingen verstrekt dat financiering bij een andere bank een reële optie was.
4.13
[G] hebben aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de samenhang van de aandelenoverdracht en de overige geschilpunten uit het oog heeft verloren en geen beslissingen heeft genomen die tot een algehele ontvlechting leiden. [G] hebben aanvankelijk aangevoerd dat zij bij akte van 26 oktober 2016 naar aanleiding van de comparitie van partijen hun primaire eis hebben gewijzigd en ook andere wijzen van ontvlechting hebben aangevoerd dan toewijzing van de vorderingen die zijn gebaseerd op de novemberovereenkomst. Nadat [H] en [F] hierop hadden gewezen, hebben zij ter zitting onderkend dat de rechtbank de akte van 26 oktober 2016 heeft geweigerd bij rolbeslissing van 9 november 2016, zodat de rechtbank op de oorspronkelijke eis diende te beslissen. De Ondernemingskamer constateert dat in eerste aanleg derhalve geen wijziging van eis in de door [G] bedoelde zin heeft plaatsgevonden. Ook in hoger beroep heeft een dergelijke eiswijziging niet plaatsgevonden.
4.14
Uit het vorenstaande volgt dat en waarom grief I faalt.
4.15
Met
grief IIstelt [A] zich op het standpunt dat onbegrijpelijk is dat de rechtbank, nadat zij de primaire vordering van [A] tot overname van de aandelen door [D] in het kader van de algehele ontvlechting heeft afgewezen, tot het ‘losstaande’ oordeel kan komen dat verkoop en levering van de aandelen van [A] aan [D] ‘voor de hand ligt. Onduidelijk is ook hoe dit zich verhoudt tot afwijzing van de reconventionele vordering (sub III) wegens onvoldoende belang. [A] wijst erop dat de vordering van [D] een vordering ex artikel 2:336 BW is (vordering tot uitstoting). De rechtbank dient aan de criteria van dat artikel te toetsen. [A] en [D] hebben over een weer een vordering tot uitstoting ingesteld; het honoreren van één daarvan is willekeur, aldus [A] .
grief IIstelt [A] zich op het standpunt dat onbegrijpelijk is dat de rechtbank, nadat zij de primaire vordering van [A] tot overname van de aandelen door [D] in het kader van de algehele ontvlechting heeft afgewezen, tot het ‘losstaande’ oordeel kan komen dat verkoop en levering van de aandelen van [A] aan [D] ‘voor de hand ligt. Onduidelijk is ook hoe dit zich verhoudt tot afwijzing van de reconventionele vordering (sub III) wegens onvoldoende belang. [A] wijst erop dat de vordering van [D] een vordering ex artikel 2:336 BW is (vordering tot uitstoting). De rechtbank dient aan de criteria van dat artikel te toetsen. [A] en [D] hebben over een weer een vordering tot uitstoting ingesteld; het honoreren van één daarvan is willekeur, aldus [A] .
4.16
De Ondernemingskamer merkt in de eerste plaats op dat de afwijzing van de reconventionele vordering van [D] tot overdracht van de aandelen (de vordering sub III) in het vonnis van 17 mei 2017 niet in een dictum is neergelegd. Bij vonnis van 18 december 2019 is de rechtbank gemotiveerd van deze afwijzing teruggekomen (rechtsoverweging 2.21).
4.17
De rechtbank heeft de vordering van [D] ex artikel 2:336 BW toegewezen. De grief treft in zoverre doel dat de rechtbank niet kenbaar heeft getoetst aan het criterium van artikel 2:336 BW. In dit hoger beroep heeft de Ondernemingskamer alsnog te beoordelen of er voldoende gronden zijn te oordelen dat [A] door haar gedragingen de vennootschap zodanig schaadt of heeft geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld.
4.18
Voorop staat dat beide aandeelhouders al in eerste aanleg hebben geconstateerd dat de onderlinge verhoudingen zo slecht zijn dat het onbestaanbaar is dat zij beiden aandeelhouder blijven. Zoals de rechtbank heeft overwogen en ook in de enquêteprocedure naar voren is gekomen, was enige vorm van samenwerking tussen de broers en daarmee tussen de aandeelhouders niet meer denkbaar. Besluitvorming in de organen van de vennootschap was verlamd en mede dat heeft aanleiding gegeven tot de toewijzing van het door [D] gedane enquêteverzoek door de Ondernemingskamer bij beschikking van 4 april 2014. Het voortdurende conflict was schadelijk voor de vennootschap.
4.19
[A] heeft een aanzienlijke bijdrage geleverd aan het ontstaan en voortbestaan van het conflict dat zich mede op aandeelhoudersniveau heeft gemanifesteerd. [D] heeft onder meer aangevoerd (conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie onder 12 en memorie van antwoord onder 6.10) dat [A] gelden heeft onttrokken aan [F] (zij noemt een bedrag van € 200.000) en de relatie met de Rabobank in gevaar heeft gebracht door de onttrokken gelden, ondanks verzoek daartoe van de bank, niet op eerste verzoek terug te betalen. Ook heeft [A] volgens [D] openlijk ruzie gezocht met de toenmalige vaste accountant van het bedrijf (van Flynth) waardoor diens werkzaamheden werden bemoeilijkt en de accountant herhaaldelijk dreigde de opdracht terug te geven. Het verweer van [A] (conclusie van antwoord in reconventie onder 340 e.v.) komt er hoofdzakelijk op neer dat het gedrag van [A] een reactie is op onredelijk handelen van [D] en van [E] dat hem tot dergelijke acties dwong en dat (ook) [D] van alles te verwijten valt (344 e.v.). Wat de gestelde onttrekkingen betreft, heeft [A] aangevoerd dat het voorschotbetalingen waren die door [D] zelf waren gedaan (wat mr. De Regt ter zitting nog uitdrukkelijk heeft weersproken) en met betrekking tot de accountant, dat [E] deze ten onrechte verbood informatie aan [A] te verstrekken. [D] heeft in eerste aanleg bij haar conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie ter onderbouwing van haar stellingen verwezen naar overgelegde producties. Onder meer heeft zij als productie F e-mailcorrespondentie uit april – juli 2013 overgelegd waarin de accountant laat weten dat [B] aandringt op een constante informatiestroom aan hem vanuit zijn positie als aandeelhouder en (formeel nog) bestuurder en dat er een onwerkbare situatie dreigt te ontstaan. In verdere e-mails staat onder meer dat [B] dringend wordt verzocht de medewerkers niet rechtstreeks te benaderen en dat hem bepaalde gegevens zijn verstrekt om verdere ergernis te voorkomen. Als productie M is een brief van de Rabobank van 12 juli 2013 overgelegd waarin onder meer staat dat [E] heeft gemeld dat er in de afgelopen periode zonder overleg gelden zijn onttrokken aan het bedrijf door [B] , dat het voor de bank absoluut onacceptabel is dat gelden worden onttrokken die niet voor de bedrijfsvoering worden gebruikt en waardoor de continuïteit van de onderneming in gevaar kan komen en dat de bank [B] verzoekt een specificatie te verstrekken van de in 2013 onttrokken gelden en voor zover die oneigenlijk zijn onttrokken deze per omgaande terug te boeken. Gelet op de ruzie tussen de broers, de verslechterde rentabiliteit en de onttrekking van gelden, maakt de bank zich ernstig zorgen over het continuïteitsperspectief. Gesteld noch gebleken is dat [B] of [A] aan het verzoek van de bank heeft voldaan.
4.2
Deze voorbeelden illustreren dat – in ieder geval: mede – door toedoen van [B] het conflict al kort na 1 maart 2013 verder is geëscaleerd en daarmee de patstelling op het niveau van het bestuur (formeel was [B] bestuurder gebleven) en in de aandeelhoudersvergadering weer een feit was. Daarbij komt dat ook externe relaties (Flynth en Rabobank) bij het conflict zijn betrokken. Het handelen van [B] en daarmee van [A] is in de context van de al bestaande zeer slechte verhouding tussen de broers en het feit dat voorzienbaar was dat dergelijke gedragingen tot een verdere escalatie van het conflict zouden leiden, dermate schadelijk voor de vennootschap dat het voortduren van het aandeelhouderschap van [A] in redelijkheid niet kan worden geduld.
4.21
Niet ondenkbaar is dat dit ook geldt voor het handelen van [E] , maar ook als dit zo zou zijn, doet dit niet af aan het hiervoor vermelde oordeel. Partijen hebben elkaar in de stukken over en weer talrijke verwijten gemaakt, maar er zijn geen aanwijzingen dat het handelen van [D] zwaarder verwijtbaar is dan dat van [A] . Als het al zo zou zijn dat in beginsel ten aanzien van beide partijen is voldaan aan de vereisten voor uitstoting, dient in het belang van de vennootschap een keuze te worden gemaakt; het voortduren van hun beider aandeelhouderschap kan dan immers niet worden geduld. De rechtbank heeft op zichzelf op goede gronden ervoor gekozen dat [D] de aandelen van [A] geleverd zou krijgen. De rechtbank achtte het belang van [F] daarmee het meest gebaat, gelet op het feit dat [E] het samen met de inmiddels benoemde OK-bestuurder ingezette beleid kon voortzetten en gezien zijn leeftijd en de mogelijkheden aan zijn kant tot bedrijfsopvolging. De Ondernemingskamer onderschrijft die afweging. Dit betekent dat de vordering ex art. 2:336 BW van [D] toewijsbaar is. Grief II wordt derhalve verworpen.
4.22
Grief IIIvan [A] heeft betrekking op het rapport van Smeets. Zij voert een aantal bezwaren aan tegen dit rapport.
- i) De cijfers zijn onvoldoende betrouwbaar. [A] heeft gemotiveerd uiteengezet waarom de opgave van de RR (Rijnlandse roeden, een oppervlaktemaat) onjuist is. Gelet hierop kon Smeets niet toch zonder meer van die cijfers uitgaan. Het is de vraag of überhaupt een voldoende betrouwbaar oordeel geveld kan worden als [F] niet bereid/in staat is voldoende betrouwbare gegevens aan te leveren.
- ii) Ten onrechte is de DCF-methode toegepast. Deze methode is gevoelig voor aannames en vaststaat dat Smeets niet heeft kunnen beschikken over prognoses van toekomstige vrije kasstromen. Ook overigens beschikt Smeets niet over voldoende betrouwbare gegevens. Bovendien is het bedrijf ondertussen van karakter veranderd (van eigen teelt naar met name contractteelt). Er is onvoldoende zekerheid over de continuïteit, er is een negatieve DCF. In dat geval moet de intrinsieke waardebepaling worden toegepast.
- iii) [A] maakt bezwaar tegen het (uitsluitend) gebruiken van door CNB Makelaardij B.V. (hierna: CNB) opgestelde taxaties van de inventaris, de bollenkraam en het vastgoed. Alleen al het feit dat CNB een zakelijke relatie heeft met [D] is voldoende reden de taxaties van CNB niet aanvaardbaar te achten. Daarbij heeft [A] aangetoond dat de door CNB opgegeven waarden afwijken van andere waarde-indicaties. [A] heeft eigen taxaties van registertaxateurs aangeleverd. De taxatie van de bollenkraam is niet deugdelijk uitgevoerd. Er is geen verificatie van de aantallen geweest, inspectie heeft niet plaatsgevonden. Er is geen steekhoudend argument waarom niet ten minste tevens de door [A] aangedragen taxaties bij de waardering moeten worden betrokken. De rechtbank heeft ten onrechte aangesloten bij het rapport. De door [A] berekende waarde – gebaseerd op de intrinsieke waarde – van € 1.287.414,50 ligt meer in lijn van de door de toenmalige OK-beheerder van aandelen W.R. Küh (hierna: Küh) en OK-bestuurder J.A.H. Overing (hierna: Overing) berekende scenario’s.
4.23
De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
4.24
Voorop gesteld wordt dat de rechtbank in het tussenvonnis van 8 november 2017 de peildatum voor de waardering op voorstel van [A] en zonder bezwaar van [D] heeft bepaald op de datum van waardering. De deskundige heeft in zijn rapport van 20 maart 2019 gewaardeerd per 31 december 2018. Hiertegen is geen – althans geen voldoende nader onderbouwde – grief gericht.
4.25
De onder 4.22 weergegeven bezwaren van [A] zijn gegrond. In zijn algemeenheid valt een onderzoek naar de juistheid van de aangeleverde gegevens buiten de onderzoeksopdracht, maar zoals [A] terecht heeft aangevoerd dient de deskundige wel in te gaan op concreet gemotiveerde bezwaren tegen de juistheid van de cijfers. Zo heeft [A] gemotiveerd betoogd dat de aantallen RR niet kloppen. Hier had de deskundige niet zonder meer aan voorbij kunnen gaan. Uit zijn reactie op het schrijven van mr. Schepel van 18 februari 2019 (productie 31 bij het deskundigenrapport) blijkt dat de deskundige zonder verder onderzoek is uitgegaan van de totaalgegevens vermeld in de bijlagen van de jaarrekeningen en van mening was de verschillen niet zelfstandig te hoeven onderzoeken. De rechtbank heeft op dit punt volstaan met het weergegeven van de mening van de deskundige. Voorts is de deskundige uitgegaan van de taxaties van CNB. [A] heeft steeds bezwaar gemaakt tegen inschakeling van CNB vanwege zakelijke banden met [F] . [A] heeft zelf taxaties laten verrichten van de machinerieën en inventaris en van het vastgoed door respectievelijk Troostwijk taxateurs en Zuurbier Makelaardij, die tot afwijkende waarden zijn gekomen. Daarnaast heeft [A] gemotiveerd kritiek geleverd op de taxatie van de bollenkraam (bijlage bij het memo van mr. Schepel van 18 februari 2019, waarmee wordt gereageerd op het concept-deskundigenbericht). De deskundige heeft CNB gevraagd op de rapporten en opmerkingen te reageren en heeft vervolgens de waarderingen van CNB gevolgd. Terecht heeft [A] aan de orde gesteld dat niet duidelijk is geworden waarom aan de door hem verstrekte taxaties en geleverde kritiek in het geheel geen betekenis is toegekend. De rechtbank heeft in haar vonnis ten onrechte volstaan met het oordeel dat de deskundige een weloverwogen keuze heeft gemaakt voor CNB als taxateur.
4.26
Overigens heeft de deskundige in zijn reactie verwoord dat een eventuele hogere waardering van de activa leidt tot een hogere herwaardering van het eigen vermogen, maar – in de door de deskundige toepaste systematiek waarbij de aandeelhouders afstand dienen te doen van hun vorderingen op [F] om het eigen vermogen op het volgens de deskundige gewenste niveau te brengen – ook in een hogere rentedragende schuld, omdat bij een hoger eigen vermogen de aandeelhouders slechts voor een lager bedrag afstand zullen hoeven doen van hun vorderingen. Daarmee leidt een hogere waardering van de activa bij toepassing van de DCF-methode en de market-multiples tot een lagere waardering, aldus de deskundige. Deze redenering komt wat gekunsteld voor nu in het geheel niet zeker is of en tot welk bedrag de aandeelhouders bereid zullen zijn afstand te doen van hun vorderingen op de vennootschap.
4.27
Met betrekking tot de DCF-methode heeft de deskundige in zijn reactie in bijlage 31 vastgesteld dat gedegen lange termijn prognoses ontbreken. In het deskundigenrapport zelf staat (p. 30) dat voor een theoretisch juiste toepassing van de DCF-methode prognoses nodig zijn van de verwachte toekomstige vrije kasstromen en dat deze prognoses ontbreken per de datum van het rapport. Derhalve baseerde de deskundige zich op de in het verleden gerealiseerde (gemiddelde) genormaliseerde kasstromen en de veronderstelling dat de vrije kasstroom over 2018 kan worden gehanteerd voor de benadering van de verwachte vrije kasstromen vanaf 2019. Daaraan heeft hij een aantal verdere veronderstellingen gekoppeld (p. 33). Op zichzelf volgt de Ondernemingskamer de visie van de deskundige dat de DCF-methode in een geval als dit veelal de meest geschikte methode is voor de waardebepaling, maar zij merkt daarbij op dat betrouwbare prognoses daarvoor cruciaal zijn. De vraag is of het door de deskundige gekozen alternatief tot een voldoende betrouwbare waardering kan leiden. De deskundige had er ook voor kunnen kiezen consequenties te verbinden aan het niet (kunnen) verstrekken van betrouwbare prognoses door [E] . De Ondernemingskamer onderschrijft derhalve niet het oordeel van de rechtbank dat de deskundige de toepassing van de DCF-methode in dit geval goed en deugdelijk heeft gemotiveerd. Op dit punt zijn er vragen die nog onvoldoende zijn beantwoord.
4.28
Het rapport van de deskundige biedt gelet op al het voorgaande niet een voldoende onderbouwde grondslag voor de vaststelling van de waarde van de aandelen in [F] per 31 december 2018. Dit betekent dat grief III slaagt.
4.29
[A] meent dat moet worden uitgegaan van een waarde gebaseerd op de intrinsieke waarde (waarvoor hij bij conclusie na deskundigenbericht een eigen berekening heeft overgelegd). De Ondernemingskamer laat zich hier nog niet over uit, maar overweegt op voorhand al wel dat gedwongen overdracht van de aandelen voor een prijs van nihil slecht te verenigen lijkt met een constatering dat het een onderneming betreft die – ook volgens Smeets – een niet onaanzienlijke intrinsieke waarde heeft.
4.3
Nu grief III slaagt, is de conclusie dat de Ondernemingskamer een nader deskundigenrapport door een nieuw aan te zoeken deskundige geïndiceerd acht, hoe onaantrekkelijk dit ook is in deze langdurige en kostbare procedure. De Ondernemingskamer neemt zich voor de deskundige te vragen of zijn/haar deskundig oordeel toepassing van de DCF-methode (of verwante methode) in dit geval – gelet ook op de beperkte beschikbare gegevens – de aangewezen methode is om de waarde van de aandelen [F] per 31 december 2018 te bepalen en, indien dit zo is, wat volgens deze methode dan die (going concern) waarde is. En voorts zowel wat de waarde van deze aandelen is wanneer wordt uitgegaan van de intrinsieke waarde van de onderneming als wat die waarde is wanneer wordt uitgegaan van de liquidatiewaarde.
4.31
De Ondernemingskamer is voornemens de volgende vragen te stellen ter bepaling van de economische waarde van de aandelen van [F] per 31 december 2018, waarbij als waarderingsgrondslag heeft te gelden de marktprijs van de aandelen van de onderneming in het economisch verkeer, derhalve de prijs die de meestbiedende, onafhankelijke koper, na de beste voorbereiding en op de meest geschikte wijze, bereid is te betalen voor de aandelen (of de activa) van de onderneming. Daarbij mag alle marktkennis tot aan het waarderingsmoment worden betrokken in de berekening en kan de deskundige gebruik maken van het waarderingsrapport van Smeets en de onderliggende taxaties en wordt de deskundige verzocht ook de door [B] aan Smeets aangeleverde gegevens en stukken (waaronder taxaties) bij zijn/haar onderzoek te betrekken. De te stellen vragen zijn dan:
Welke waarderingsmethode is naar uw oordeel de meest aangewezen methode om de waarde te bepalen? Indien dit de DCF-methode (of een daaraan verwante methode) is, beschikt u dan over voldoende gegevens om een berekening op basis van deze gegevens uit te voeren? Wat is in dat geval de waarde, bij toepassing van de DCF-methode (stand alone, going concern)?
Wat is de waarde van de aandelen wanneer wordt uitgegaan van de intrinsieke waarde (gebaseerd op de marktwaarde van de activa minus de nominale waarde van de schulden) en de liquidatiewaarde (uitgaande van een gecontroleerd en gefaseerd verkoopproces)?
Wat wordt het antwoord op de vorige vraag wanneer een door u in redelijkheid te bepalen deel of het geheel van de rekening-courantvordering van [D] als informeel kapitaal van de onderneming wordt aangemerkt? (De rekening-courantvordering van [A] dient te worden aangemerkt als rentedragend vreemd vermogen.)
Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?
4.32
Met
grief IVvoert [A] aan dat de overdracht van de aandelen ongeldig is. Zij stelt hiertoe het volgende. Levering ‘
via de tussenkomst van het Bloembollenbedrijf als bedoeld in de statutaire aanbiedingsregeling’ is niet voor tenuitvoerlegging vatbaar. [D] was niet bevoegd [A] te vertegenwoordigen en er heeft geen rechtsgeldige levering plaatsgevonden. De uitleg dat de rechtbank bedoeld zou hebben te verwijzen naar artikel 7 lid 18 van de statuten (waarin wordt voorzien in een machtiging tot levering bij het in gebreke blijven van een aandeelhouder) is een uitleg achteraf. Artikel 7 lid 18 van de statuten is niet voor een situatie als deze geschreven; in het dictum staat ook geen verwijzing naar die volmacht. [D] heeft een vordering ingesteld die niet voor tenuitvoerlegging vatbaar is. De gevorderde tussenkomst van [F] heeft geen plek in de geschillenregeling. De vordering is niet gebaseerd op artikel 2:341 lid 4 BW. Ten slotte geldt dat Küh – voorafgaand aan het arrest van de Ondernemingskamer van 30 april 2019 over de rechtsfiguur van overdracht van aandelen ten titel van beheer in het enquêterecht – is veroordeeld tot levering, gelijktijdig met het vonnis in de procedure tussen [A] en [D] . De rechtbank is hiervan bij eindvonnis teruggekomen, maar dat kan niet omdat dit al in een dictum was bepaald. De relevantie hiervan is dat op grond van het vonnis van 5 december 2018 Küh had moeten leveren en niet [A] . De rechtbank had niet een andere partij dan Küh tot levering kunnen veroordelen.
grief IVvoert [A] aan dat de overdracht van de aandelen ongeldig is. Zij stelt hiertoe het volgende. Levering ‘
via de tussenkomst van het Bloembollenbedrijf als bedoeld in de statutaire aanbiedingsregeling’ is niet voor tenuitvoerlegging vatbaar. [D] was niet bevoegd [A] te vertegenwoordigen en er heeft geen rechtsgeldige levering plaatsgevonden. De uitleg dat de rechtbank bedoeld zou hebben te verwijzen naar artikel 7 lid 18 van de statuten (waarin wordt voorzien in een machtiging tot levering bij het in gebreke blijven van een aandeelhouder) is een uitleg achteraf. Artikel 7 lid 18 van de statuten is niet voor een situatie als deze geschreven; in het dictum staat ook geen verwijzing naar die volmacht. [D] heeft een vordering ingesteld die niet voor tenuitvoerlegging vatbaar is. De gevorderde tussenkomst van [F] heeft geen plek in de geschillenregeling. De vordering is niet gebaseerd op artikel 2:341 lid 4 BW. Ten slotte geldt dat Küh – voorafgaand aan het arrest van de Ondernemingskamer van 30 april 2019 over de rechtsfiguur van overdracht van aandelen ten titel van beheer in het enquêterecht – is veroordeeld tot levering, gelijktijdig met het vonnis in de procedure tussen [A] en [D] . De rechtbank is hiervan bij eindvonnis teruggekomen, maar dat kan niet omdat dit al in een dictum was bepaald. De relevantie hiervan is dat op grond van het vonnis van 5 december 2018 Küh had moeten leveren en niet [A] . De rechtbank had niet een andere partij dan Küh tot levering kunnen veroordelen.
4.33
Om met dit laatste te beginnen: formeel gezien kon de rechtbank niet terugkomen van de veroordeling in het dictum van het vonnis in het incident van 5 december 2018, maar de rechtbank kon, nadat de Ondernemingskamer in haar arrest van 30 april 2019 een oordeel had gegeven over de betekenis van de rechtsfiguur overdracht van aandelen ten titel van beheer, daar uiteraard wel materieel van terugkomen en in het dictum van haar eindvonnis (alleen) [A] veroordelen haar aandelen te leveren. De rechtbank was uiteraard niet gehouden een onjuiste beslissing te nemen.
4.34
Het petitum van de vordering tot uitstoting zoals die door [D] is ingesteld, heeft [A] zelf overgenomen in de formulering van haar spiegelbeeldige vordering bij akte wijziging/aanvulling van eis in conventie, conclusie van antwoord in reconventie van 6 juni 2016. Kennelijk achtte ook [A] toewijzing van deze vordering door middel van tussenkomst van [F] aangewezen. Dat met de verwijzing naar de statutaire aanbiedingsregeling gedoeld wordt op de regeling in artikel 7 lid 18 van de statuten, ligt voor de hand. [A] heeft ook geen andere statutaire regeling genoemd waarop partijen en de rechtbank zouden kunnen hebben gedoeld.
4.35
Artikel 7 van de statuten van [F] betreft de blokkeringsregeling. Lid 18 luidt, voor zover van belang:
“
Blijft een aandeelhouder (…) in gebreke met de aanbieding, dan is de vennootschap onherroepelijk gemachtigd deze aanbieding namens deze(n) te doen. Blijven de betrokkene(n) in gebreke, indien alle aandelen zijn toegewezen, één of meer aandelen tegen betaling van de overeengekomen of vastgestelde prijs te leveren dan is de vennootschap onherroepelijk gemachtigd de levering namens hem (hen) te bewerkstelligen, de daartoe nodige akte(n) te tekenen en deze aan de vennootschap te betekenen of ter schriftelijke erkenning over te leggen.(…)”
Blijft een aandeelhouder (…) in gebreke met de aanbieding, dan is de vennootschap onherroepelijk gemachtigd deze aanbieding namens deze(n) te doen. Blijven de betrokkene(n) in gebreke, indien alle aandelen zijn toegewezen, één of meer aandelen tegen betaling van de overeengekomen of vastgestelde prijs te leveren dan is de vennootschap onherroepelijk gemachtigd de levering namens hem (hen) te bewerkstelligen, de daartoe nodige akte(n) te tekenen en deze aan de vennootschap te betekenen of ter schriftelijke erkenning over te leggen.(…)”
4.36
Na het vonnis van 18 december 2019 is op 20 maart 2020 een notariële akte van levering van de aandelen van [A] in [F] aan [D] verleden. In deze akte staat vermeld dat [E] is verschenen en heeft gehandeld als zelfstandig bestuurder van [D] en van [F] welke vennootschap tevens handelde “
als gevolmachtigde, krachtens het Vonnis en de daarin opgenomen verwijzing naar de blokkeringsregeling zoals in, artikel 7 lid 18 van, de statuten van de Vennootschap opgenomen machtiging van, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [A] , statutair gevestigd te [....](…).” Ook Overing is verschenen in zijn toenmalige hoedanigheid van commissaris. In afdeling 4 van Hoofdstuk 1 staat dat [A] (“Partij 1”) ter uitvoering van het vonnis haar aandelen levert aan [D] (Partij 2”) die de levering aanvaardt. Hoofdstuk 3, afdeling 6 houdt in dat Overing in verband met het tegenstrijdig belang van [E] als bestuurder van [F] als commissaris besluit tot de levering.
als gevolmachtigde, krachtens het Vonnis en de daarin opgenomen verwijzing naar de blokkeringsregeling zoals in, artikel 7 lid 18 van, de statuten van de Vennootschap opgenomen machtiging van, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [A] , statutair gevestigd te [....](…).” Ook Overing is verschenen in zijn toenmalige hoedanigheid van commissaris. In afdeling 4 van Hoofdstuk 1 staat dat [A] (“Partij 1”) ter uitvoering van het vonnis haar aandelen levert aan [D] (Partij 2”) die de levering aanvaardt. Hoofdstuk 3, afdeling 6 houdt in dat Overing in verband met het tegenstrijdig belang van [E] als bestuurder van [F] als commissaris besluit tot de levering.
4.37
De Ondernemingskamer oordeelt dat artikel 7 lid 18 van de statuten niet geschreven is om toegepast te worden in het kader van de geschillenregeling. In het onderhavige geval is een blokkeringsregeling niet aan de orde. Voor de geschillenregeling geldt dan artikel 2:341 lid 4 BW: als de gedaagde in gebreke blijft met de levering, dan levert de vennootschap namens hem. De grief/aanvulling van eis van [A] is er echter niet op gericht alsnog een wijziging in het dictum te bewerkstelligen. De grief strekt tot een verklaring voor recht dat met de akte van 20 maart 2020, gebaseerd op het vonnis van 18 december 2019, geen rechtsgeldige levering tot stand is gekomen. Nu echter geen grief is gericht tegen het dictum als zodanig blijft de veroordeling zoals deze is geformuleerd van kracht. Dat betekent dat [A] is veroordeeld te leveren via tussenkomst van [F] als bedoeld in de statutaire aanbiedingsregeling. In deze veroordeling ligt besloten dat [F] gemachtigd is de levering namens [A] te bewerkstelligen als zij zelf in gebreke blijft. In dit geval is van die volmacht gebruik gemaakt, toen [A] zelf niet heeft willen meewerken aan levering. Overigens zou toepassing van de wettelijke regeling niet tot een ander resultaat hebben geleid. Na het vorenstaande kunnen de processuele en materiele weren van [A] verder buiten bespreking blijven. Grief IV faalt.
4.38
Slotsom van het vorenstaande is dat de gegrondheid van grief III ertoe leidt dat de zaak naar de rol zal worden verwezen voor uitlating van [A] en [D] over de persoon van de te benoemen deskundige en de formulering van de te stellen vragen.
4.39
Alle overige beslissingen in deze zaak zullen worden aangehouden.
In Bodemprocedure II
4.4
[F] heeft erop gewezen dat geen grieven zijn gericht tegen de in het petitum van de appeldagvaarding genoemde rolbeslissing van 12 september 2017, waarvan zij overigens betwijfelt of dit een appellabele beslissing is. De Ondernemingskamer constateert dat uit het petitum van de memorie van grieven volgt dat het hoger beroep van [A] zich niet richt tegen deze beslissing.
4.41
In Bodemprocedure II heeft [A] in eerste aanleg, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd dat [F] wordt veroordeeld ter zake van de pensioenvoorziening aan haar een bedrag van € 113.000, met wettelijke handelsrente, te voldoen, met een verbod tot verrekening van enige betaling in het kader van de pensioenverplichtingen in enige rekening-courantverhouding. Voorts heeft [A] ten aanzien van de rekening-courantovereenkomst gevorderd dat de rechtbank zal bepalen dat deze is op 20 december 2013 dan wel op een door de rechtbank te bepalen datum is geëindigd subsidiair dat de rechtbank deze overeenkomst zal ontbinden en voorts [F] zal veroordelen tot betaling van bedrag van € 200.000 en – naar de Ondernemingskamer begrijpt – vervolgens € 25.000 per maand, totdat de rekening-courantschuld zal zijn afgelost.
4.42
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 17 mei 2017 met betrekking tot de pensioenvoorziening voor [B] overwogen dat zij onvoldoende gegevens had om op de vordering van [A] te beslissen. Zij heeft de zaak naar de rol verwezen om [F] de gelegenheid te geven uitleg van Flynth, haar accountant, en alle onderliggende bescheiden, pensioenbrieven en overige van belang zijnde bescheiden in het geding te brengen. Met betrekking tot de vordering uit hoofde van de rekening-courantverhouding overwoog zij dat de rekening-courantovereenkomst thuishoort bij de totale afwikkeling van het bloembollenbedrijf in die zin dat [D] de aandelen krijgt en [A] financieel wordt gecompenseerd. De rechtbank overwoog voorts dat denkbaar is dat [A] een voorschot op de post rekening-courant ontvangt, maar dat het dan zal moeten gaan om een voorschotbetaling die [F] kan dragen zonder dat haar continuïteit in gevaar komt. Ook op dit punt volgde rolverwijzing zodat [F] zich over een voorschotbedrag kon uitlaten.
4.43
In het tussenvonnis van 28 februari 2018 constateerde de rechtbank dat de verzochte informatie niet van Flynth was verkregen en kreeg [D] de gelegenheid om een pensioendeskundige in te schakelen om op het door [A] overgelegde rapport van haar deskundige van 2 juni 2016 te reageren, waarbij de rechtbank een aantal aanwijzingen gaf. Met betrekking tot de rekening-courantverhouding overwoog de rechtbank dat, gelet op haar oordeel dat de rekening-courantovereenkomst thuishoort bij de totale afwikkeling, [A] onvoldoende belang heeft bij haar vordering te verklaren voor recht dat de rekening-courantovereenkomst is geëindigd, subsidiair dat deze wordt ontbonden, dat [F] thans geen ruimte heeft voor voorschotbetalingen en dat de vorderingen van [A] ter zake van de rekening-courant afgewezen dienen te worden. Bij eindvonnis van 12 december 2018 heeft de rechtbank op het punt van het pensioen, na de toepasselijke artikelen uit de door [F] en [A] gesloten overeenkomst van overdracht en de financieringsovereenkomst geciteerd te hebben, zich aangesloten bij het rapport van de door [F] ingeschakelde deskundige E. de Bruijn (hierna: De Bruijn), de stellingen van [A] verworpen en overwogen dat en waarom de rapporten van de door [A] ingeschakelde deskundigen W. van der Voort en R. Stuger een en ander niet anders maken. [F] is veroordeeld om een bedrag van ruim € 1.072 in rekening-courant te boeken, zodat de totale vordering van [A] ter zake van de pensioenvoorziening € 405.259 bedraagt. Het gevorderde voorschot en de overige vorderingen ter zake van de pensioenvoorziening zijn afgewezen. De beslissing met betrekking tot de vorderingen ter zake van de rekening-courantverhouding is niet in een dictum vastgelegd.
4.44
In haar memorie van grieven heeft [A] allereerst betoogd dat er een ernstige discrepantie is ontstaan. [A] is de grootste kapitaalverschaffer van [F] , maar heeft geen enkele invloed, geen zekerheden voor de terugbetaling van haar rekening-courantvordering en ontvangt geen rente. Het pensioen van [B] zit vast in de rekening-courant. Over de rekening-courant heeft de rechtbank geen oordeel gegeven en met betrekking tot de pensioenkwestie is zij buiten de rechtsstrijd getreden. [A] voert twee grieven aan, waarvan de eerste de pensioenvoorziening betreft en de tweede de rekening-courant.
4.45
Volgens [A] is de rechtbank met betrekking tot de
pensioenvoorzieningbuiten de rechtsstrijd getreden, heeft zij [F] ten onrechte niet veroordeeld tot betaling van het vastgestelde bedrag en heeft zij niet de verschuldigdheid van rente vastgesteld. Haar oordeel dat overdracht van de pensioenverplichting tegen een bedrag van € 404.187 een geldige afspraak is, is volgens [A] onjuist. De wijze van berekening van de boekwaarde is niet correct. De rechtbank is in navolging van De Bruijn uitgegaan van een verkeerd criterium ontleend aan het besluit van de staatsecretaris van financiën van 28 maart 2006, dat is ingetrokken bij besluit van 3 juli 2008. De rechtbank had zich moeten baseren op het criterium van de Hoge Raad in het arrest van 14 april 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AW1747). [A] verwijst naar het rapport van Van der Voort/Stuger, dat volgens haar is bevestigd door een medewerker van de belastingdienst. Het gaat bij de vaststelling van de omvang van de pensioenverplichting om commerciële grondslagen. Het bedrag van de wel toegekende extra pensioenlast van € 1.072 is alleen gebaseerd op het rapport van de partijdeskundige De Bruijn. De eigen accountant van [F] Flynth heeft berekend dat de pensioenvoorziening per ultimo 2012 al € 517.661 had moeten bedragen. De rechtbank gaat daaraan voorbij. Het gevorderde bedrag van € 113.000 zou zeer wel onvoldoende kunnen zijn. [A] behoudt zich alle rechten voor.
pensioenvoorzieningbuiten de rechtsstrijd getreden, heeft zij [F] ten onrechte niet veroordeeld tot betaling van het vastgestelde bedrag en heeft zij niet de verschuldigdheid van rente vastgesteld. Haar oordeel dat overdracht van de pensioenverplichting tegen een bedrag van € 404.187 een geldige afspraak is, is volgens [A] onjuist. De wijze van berekening van de boekwaarde is niet correct. De rechtbank is in navolging van De Bruijn uitgegaan van een verkeerd criterium ontleend aan het besluit van de staatsecretaris van financiën van 28 maart 2006, dat is ingetrokken bij besluit van 3 juli 2008. De rechtbank had zich moeten baseren op het criterium van de Hoge Raad in het arrest van 14 april 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AW1747). [A] verwijst naar het rapport van Van der Voort/Stuger, dat volgens haar is bevestigd door een medewerker van de belastingdienst. Het gaat bij de vaststelling van de omvang van de pensioenverplichting om commerciële grondslagen. Het bedrag van de wel toegekende extra pensioenlast van € 1.072 is alleen gebaseerd op het rapport van de partijdeskundige De Bruijn. De eigen accountant van [F] Flynth heeft berekend dat de pensioenvoorziening per ultimo 2012 al € 517.661 had moeten bedragen. De rechtbank gaat daaraan voorbij. Het gevorderde bedrag van € 113.000 zou zeer wel onvoldoende kunnen zijn. [A] behoudt zich alle rechten voor.
4.46
Deze grief kan niet slagen. [A] en [F] hebben op 22 oktober 2008 een overeenkomst gesloten die ertoe strekte dat [A] per 1 januari 2008 de verplichtingen van [F] als pensioenuitvoerder overnam en dat de opgebouwde pensioenaanspraken van [B] per die datum aan [A] werden overgedragen voor een bedrag van € 404.187, zijnde de op actuariële grondslagen berekende boekwaarde van de pensioenverplichtingen per 31 december 2007. Dat bedrag is in rekening-courant geboekt. Sinds 1 januari 2008 heeft [F] dus geen verplichtingen meer jegens [B] als pensioenuitvoerder. In artikel 5 van de financieringsovereenkomst van 1 juli 2010 zijn de tussen [A] en [F] (nader) overeengekomen berekeningsgrondslagen opgenomen voor de bepaling van de per datum van overdracht van de pensioenverplichtingen verschuldigde koopsom en de vervolgpremies. De Ondernemingskamer onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat ten tijde van de effectieve datum van de pensioenoverdracht het besluit van de staatssecretaris van 28 maart 2006 (waarin wordt uitgegaan van een rekenrente van 4%) nog van kracht was, zodat de door Flynth gehanteerde, op artikel 5 van de financieringsovereenkomst gebaseerde berekeningsmethode (waarin eveneens een rekenrente van 4% staat opgenomen), voldeed aan de op 31 december 2007 geldende wet- en regelgeving en dat de uitspraak van de Hoge Raad van 14 april 2006 en het besluit van de staatssecretaris van 3 juli 2008 daaraan niet af doen. Ook in hoger beroep is niet gesteld of gebleken dat een rekenrente van 4% fiscaalrechtelijk niet was toegestaan. Evenmin zijn in hoger beroep feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan volgen dat partijen iets anders hebben bedoeld dan in de beide door hen gesloten overeenkomsten staat vermeld. Dat zij iets anders hadden kunnen overeenkomen – commerciële waarde – maakt dat niet anders. Dit hebben partijen nu eenmaal niet gedaan.
4.47
Tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 10 van de overeenkomst tot overdracht van pensioenverplichtingen, waarin is bepaald dat indien uit een beslissing van fiscale autoriteiten blijkt dat de overdracht niet op de in de overeenkomst genoemde voorwaarden kan plaatsvinden, de overeenkomst en levering geacht moeten worden in overeenstemming met die beslissing te zijn genomen, niet van toepassing is omdat niet is gesteld dat de fiscale autoriteiten een dergelijke beslissing hebben genomen heeft [A] geen grief gericht. Dat geldt ook voor de afwijzing van het beroep op dwaling en het beroep op de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Onder deze omstandigheden bestaat in de verhouding tussen [F] en [A] geen grond voor een aanpassing of herberekening van de op 22 oktober 2008 per 1 januari 2008 overeengekomen overdracht van de opgebouwde pensioenaanspraken ten bedrage van € 404.187 en/of de in de financieringsovereenkomst van 1 juli 2010 tussen [A] en [F] (nader) overeengekomen berekeningsgrondslagen. De stellingen van [A] , die er in de kern op neer komen dat de berekeningen van de hoogte van de per 1 januari 2008 overgedragen pensioenverplichtingen en in rekening-courant geboekte pensioenaanspraken berusten op een verkeerde grondslag en zouden moeten worden aangepast, stuiten daar op af.
4.48
Met betrekking tot de extra pensioenlast van € 1.072 is duidelijk dat de rechtbank De Bruijn hierin is gevolgd omdat, zoals volgt uit het rapport van De Bruijn van 4 april 2018, in andere berekeningen, zoals die van Flynth, er geen rekening mee is gehouden dat [F] vanaf 2008 niet langer pensioenuitvoerder was.
4.49
[A] heeft erop gewezen dat zij (definitief) betaling van € 113.000 (met rente) heeft gevorderd, maar dat de rechtbank hierop niet in een dictum heeft beslist. De veroordeling om € 1.072 in rekening-courant te boeken sluit niet aan op de vordering tot betaling. De Ondernemingskamer overweegt dat de afwijzing van het definitief gevorderde bedrag valt onder de afwijzing van ‘de overige vorderingen ter zake de pensioenverplichtingen’. De veroordeling tot boeking van € 1.072 in rekening-courant, sluit aan bij de contractueel overeengekomen wijze van verwerking van de pensioenvordering, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 2.11 van het vonnis van 12 december 2018 duidelijk heeft gemaakt. De rechtbank heeft kunnen oordelen dat veroordeling tot betaling, zonder rekening te houden met wat er ter zake van de pensioenverplichtingen door partijen was overeengekomen – namelijk dat die in rekening-courant zouden worden geboekt – niet toewijsbaar was. Hoe dit verder ook zij, de Ondernemingskamer begrijpt de grieven van [A] in elk geval niet zo dat het de bedoeling van [A] is dat de toevoeging van het bedrag van € 1.072 in rekening-courant weer ongedaan wordt gemaakt. [A] heeft ook nog aangevoerd dat de rechtbank in het dictum met het noemen van het bedrag van € 405.259 een oordeel heeft gegeven over de hoogte van de pensioenvoorziening waarom niet was gevraagd. Dit verwijt gaat niet op. De hoogte van de pensioenvoorziening was onderwerp van geschil. De vermelding van het bedrag in het dictum heeft in de vorm waarin dat is gedaan geen zelfstandige betekenis.
4.5
Met betrekking tot de
rekening-courantstelt [A] zich op het standpunt dat de rechtbank de onmiddellijke en integrale terugbetaling van de rekening-courantschuld ten onrechte niet heeft toegewezen. De rekening-courantovereenkomst is bij brief van 20 december 2013 opgezegd, maar de schuld is nadien alleen nog maar verder opgelopen. In de jaarrekening 2018 bedroeg deze € 1.790.599. [A] is het niet eens met dat bedrag; [F] weigert al jaren de overeengekomen rente van 3% volledig bij te schrijven. Dat de continuïteit van [F] bij een verplichting tot terugbetaling in gevaar komt is geen argument. Niet willen terugbetalen (vanwege de Rabobank) of dat niet kunnen (als daar sprake van zou zijn) ook niet. Sinds december 2013 heeft [F] de tijd gehad om voor herfinanciering te zorgen. [A] heeft meer dan eens voorgesteld dat [F] haar schuld kan voldoen door overdracht van onroerend goed. De rechtbank lijkt de rekening-courant te zien als ‘informeel kapitaal’, maar dat heeft civielrechtelijk geen betekenis. [E] heeft volgens [A] in feite een einde gemaakt aan de continuïteit van het bedrijf. Er is een groene veiling geweest voor een groot deel van het areaal. Op die manier heeft het bedrijf zelf geen plantgoed en licenties meer voor het volgende jaar. De totale opbrengst van de groene veiling was € 1.790.000. [A] heeft daar niets van gezien.
rekening-courantstelt [A] zich op het standpunt dat de rechtbank de onmiddellijke en integrale terugbetaling van de rekening-courantschuld ten onrechte niet heeft toegewezen. De rekening-courantovereenkomst is bij brief van 20 december 2013 opgezegd, maar de schuld is nadien alleen nog maar verder opgelopen. In de jaarrekening 2018 bedroeg deze € 1.790.599. [A] is het niet eens met dat bedrag; [F] weigert al jaren de overeengekomen rente van 3% volledig bij te schrijven. Dat de continuïteit van [F] bij een verplichting tot terugbetaling in gevaar komt is geen argument. Niet willen terugbetalen (vanwege de Rabobank) of dat niet kunnen (als daar sprake van zou zijn) ook niet. Sinds december 2013 heeft [F] de tijd gehad om voor herfinanciering te zorgen. [A] heeft meer dan eens voorgesteld dat [F] haar schuld kan voldoen door overdracht van onroerend goed. De rechtbank lijkt de rekening-courant te zien als ‘informeel kapitaal’, maar dat heeft civielrechtelijk geen betekenis. [E] heeft volgens [A] in feite een einde gemaakt aan de continuïteit van het bedrijf. Er is een groene veiling geweest voor een groot deel van het areaal. Op die manier heeft het bedrijf zelf geen plantgoed en licenties meer voor het volgende jaar. De totale opbrengst van de groene veiling was € 1.790.000. [A] heeft daar niets van gezien.
4.51
[A] vult haar eis aan, zodat deze is komen te luiden als weergegeven onder 1. Met betrekking tot de rente heeft zij aangevoerd dat in het verleden [F] eigenmachtig heeft besloten voor ieders aandeel in het negatieve eigen vermogen geen rente te vergoeden. Met deze eenzijdige aanpassing is [A] niet akkoord. Per 1 januari 2017 is de rente weer eenzijdig en eigenmachtig teruggebracht tot 0,5%.
4.52
[F] heeft aangevoerd dat niet is gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de afwikkeling van de rekening-courantschuld thuishoort in Bodemprocedure I en dat de vordering, ook niet de nieuw geformuleerde eis, daarom niet kan worden toegewezen. [F] ziet er echter aan voorbij dat in de diverse stellingen van [A] in hoger beroep die er alle toe strekken dat haar vordering ter zake van de rekening-courant moeten worden toegewezen zonder meer besloten ligt dat zij zich niet kan verenigen met het niet behandelen van haar vordering door de rechtbank.
4.53
De grief van [A] slaagt. Niet betwist is dat [A] de rekening-courantovereenkomst bij brief van 20 december 2013 heeft opgezegd en aanspraak heeft gemaakt op volledige terugbetaling, al dan niet in termijnen, uiterlijk drie jaar na 1 januari 2016. Het bedrag van de rekening-courant is daarmee opeisbaar geworden. Zolang [A] nog aandeelhouder was van [F] , kon opeising van haar vordering in strijd komen met de zorgvuldigheid die zij op grond van artikel 2:8 BW jegens [F] en degenen die bij haar organisatie zijn betrokken in acht had te nemen, maar nu zij geen aandeelhouder meer is van [F] geldt dat niet langer. Artikel 2:8 BW heeft in dat opzicht geen nawerking. Van [A] kan ook overigens in de gegeven omstandigheden niet langer worden gevergd haar vordering, waarin de pensioenvoorziening voor [B] en zijn echtgenote is begrepen, nog langer onbetaald te laten. Anders dan [F] betoogt brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid niet mee dat [A] jegens [F] gehouden zou zijn de rekening-courantschuld niet op te eisen. [A] is in de geven omstandigheden niet gehouden om de onderneming van [F] , waarvan hij geen aandeelhouder meer is, te blijven financieren en van haar kan ook niet worden verwacht dat zij de daaraan verbonden risico’s blijft dragen. Dat de Rabobank aan aflossing van de rekening-courantschuld niet wil meewerken, regardeert [A] in beginsel niet. [F] heeft aangevoerd dat [A] nog hoofdelijk verbonden is voor de verplichtingen van [F] jegens de Rabobank en dat zij daarom geen belang heeft bij haar vordering. Wat de eventuele gevolgen zullen zijn van de tenuitvoerlegging van de uit te spreken veroordeling, staat echter los van de vraag naar de toewijsbaarheid van de vordering. Het verweer van [F] bevat geen rechtsgrond die aan toewijzing van de vordering van [A] tot betaling van het saldo in rekening-courant in de weg staat.
4.54
[A] heeft aangevoerd dat [F] over het rekening-courant-saldo een rente van 3% per jaar verschuldigd was. [F] heeft dat niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist. [A] heeft verder gesteld dat het verschuldigde rentepercentage van 3% in bepaalde periodes eenzijdig door [F] is verlaagd. Ook dat heeft [F] niet voldoende gemotiveerd betwist. Bij die stand van zaken kan de Ondernemingskamer op dit moment niet vaststellen welk bedrag [F] op 1 januari 2019 uit hoofde van de rekening-courant verhouding aan [A] verschuldigd was. [A] zal in de gelegenheid worden gesteld een berekening van het per 1 januari 2019 verschuldigde saldo in het geding te brengen. [F] zal hier vervolgens op kunnen reageren.
4.55
Ten aanzien van de gevorderde rente vanaf 1 januari 2019 overweegt de Ondernemingskamer dat de rekening-courantovereenkomst op 20 december 2013 is opgezegd en dat daarbij door [A] aanspraak is gemaakt op terugbetaling van het saldo per uiterlijk 1 januari 2019. [F] heeft daaraan niet voldaan en is derhalve per 1 januari 2019 in verzuim. Anders dan [A] meent is [F] over deze vordering uit hoofde van rekening-courantverhouding niet de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW verschuldigd. Waarom na beëindiging van de rekening-courantovereenkomst en opeising van het saldo nog steeds de overeengekomen rente van 3% per jaar van toepassing zou zijn heeft [A] niet onderbouwd. Bij die stand van zaken is alleen de gewone wettelijke rente van artikel 6:119 BW toewijsbaar. De gevorderde rente zal in zoverre worden toegewezen.
4.56
Alle overige beslissingen in deze zaak zullen worden aangehouden.
Met betrekking tot de provisionele vordering ex artikel 223 Rv
4.57
Zoals volgt uit het vorenstaande, zal nog geen eindarrest worden gewezen. Daarmee komt de provisionele vordering van [A] tot betaling van een maandelijks voorschot van € 35.000 op het verschuldigde rekening-courant saldo aan de orde. Deze vordering zal, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen worden toegewezen, met dien verstande dat een afweging van de over en weer betrokken belangen ertoe leidt dat [F] zal worden veroordeeld om voor de duur van de procedure aan [A] een voorschot van € 20.000 per maand te betalen.
5.De beslissing
De Ondernemingskamer:
In de zaak met zaaknummer 200.274.959/01 OK
verwijst de zaak naar de rol van 21 december 2021 voor het nemen van een akte door beide partijen als bedoeld in rechtsoverweging 4.38 jo. 4.31;
houdt iedere verdere beslissing aan.
In de zaak met zaaknummer 200.267.151/01 OK
In de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de rol van 21 december 2021 voor het nemen van een akte door [A] als bedoeld in rechtsoverweging 4.54 en bepaalt dat [F] daarna op deze akte zal mogen reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
In het incident ex artikel 223 Rv
veroordeelt – uitvoerbaar bij voorraad – [F] om voor de duur van de procedure aan [A] een voorschot van € 20.000 per maand te betalen op het hetgeen zij verschuldigd is uit hoofde van de rekening-courantverhouding en bepaalt
- dat dit voorschot voor het eerst in de maand volgend op de maand waarop dit arrest zal zijn betekend dient te worden voldaan;
- dat betaling van het voorschot uiterlijk op de 28e van iedere kalendermaand door [A] dient te zijn ontvangen;
- dat het voorschot niet voor verrekening met enige tegenvordering van [F] vatbaar is;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. A.G. Thomassen RT REP, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 november 2021.