ECLI:NL:GHAMS:2021:3863

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.266.661/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/278692 / HA ZA 18-569

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 december 2021

inzake

[X] VASTGOED B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellante,

advocaat: mr. A.I. Keur te Amsterdam,

tegen

GATEWAY TO FASHION WOMANSWEAR V.O.F.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.H.W. van Ewijk te Rotterdam.

1.Verder verloop van het geding

Partijen worden hierna weer [X] Vastgoed en Gateway genoemd.

In deze zaak heeft het hof op 26 januari 2021 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.

Ingevolge het tussenarrest heeft Gateway op 23 april 2021 een getuige in enquête doen horen, waarna [X] Vastgoed op 2 juni 2021 een getuige in contra-enquête heeft doen horen. De daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn bij de gedingstukken gevoegd.

Gateway heeft een memorie na enquête genomen, en daarbij nog bewijsstukken in het geding gebracht.

[X] Vastgoed heeft een antwoordmemorie na enquête genomen, eveneens met bewijsstukken.

Vervolgens hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.

2.Verdere beoordeling

Bewijslevering

2.1.

Bij het tussenarrest heeft het hof, samengevat en voor zover hier van belang, het volgende overwogen.

[X] Vastgoed is eigenaar van het pand aan de [adres 1] ; ‘pand 160’. Gateway is eigenaar van het aangrenzende pand 162-166. In de met schriftelijke getuigenverklaringen gestaafde stellingen van [X] Vastgoed ligt besloten dat haar rechtsvoorgangers en zijzelf de tussenweg tussen enerzijds pand 160 en anderzijds pand 162-166 al decennia lang – in ieder geval sinds 1988 – met uitsluiting van de eigenaar en huurder van pand 162-166 onafgebroken hebben gebruikt, onderhouden en bestraat. Gateway heeft de door [X] Vastgoed in dit verband gestelde feiten en omstandigheden niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat deze tussen partijen vaststaan. Deze feiten en omstandigheden kunnen naar verkeersopvattingen worden aangemerkt als bezitsdaden. Het – betwiste – verweer van Gateway dat [X] Vastgoed en haar rechtsvoorgangers de bij pand 162-166 behorende helft van de tussenweg huurden en dit deel van de tussenweg dus niet voor zichzelf hielden en daarvan geen bezitter waren, is een zelfstandig verweer waarvan Gateway de bewijslast draagt.

Gateway is vervolgens toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat haar rechtsvoorganger [A] tot in ieder geval 2011 zijn helft van de tussenweg verhuurde aan de rechtsvoorgangers dan wel aan de huurders (van de rechtsvoorgangers) van [X] Vastgoed.

2.2.

Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft Gateway [A] doen horen. Deze getuige heeft het volgende verklaard:

Ik ben vanaf de oplevering in 1966 betrokken geweest bij het pand aan de [adres 2] . In Januari 1967 ben ik in een gedeelte van het pand een autobedrijf begonnen. In maart 1967 kreeg ik het Renaultdealerschap van Badhoevedorp. Het pand was van mijn familie en ik huurde een deel daarvan. Ongeveer een jaar later is het naastgelegen pand aan de [adres 3] en 160 gebouwd. Ik ga er althans vanuit dat het pand deze nummers had. Dit was een twee-onder-een-kap-gebouw. Op nummer 160 was de firma [Z] gevestigd. (…) Op nummer [adres 3] zat de firma [X] van de opa van de hier aanwezige meneer [X] . De familie [X] deed in verwarmingen.

Tussen genoemde gebouwen was een steeg die oorspronkelijk als brandgang was bedoeld. Mijn familie had drie meter van deze steeg over de lengte langs haar pand en de firma [Z] had een strook van drie meter langs haar pand gelegen. Aanvankelijk stond op de erfgrens een hek. Mijn familie had namelijk ons pand afgesloten met een hek nadat het als eerste in de straat was gebouwd. Het hek stond om het hele gebouw. Begin jaren 70, ik weet niet meer precies wanneer dit was, het kan ook eind jaren 60 zijn geweest, heeft [Z] het voor elkaar gekregen dat hij de strook die bij het pand van mijn familie hoorde kon huren. Hij heeft daarover afspraken gemaakt met mijn oom. Ik wist het destijds al maar weet nu niet meer te zeggen hoe ik daar toen kennis van heb genomen. Ik heb hierover in elk geval nooit met de heer [Z] gesproken. Het hek is vervolgens verwijderd. Aan de achterkant is ons perceel toen afgesloten met een stuk van het verwijderde hek omdat het terrein anders vrij toegankelijk was. [Z] kon nu in de steeg manoeuvreren met bestelauto’s en vrachtauto’s. Hij had aan deze zijde van zijn pand meerdere openingen. Voorheen kon een bestelauto al wel door de steeg, maar dat was allemaal erg krap.

Op een zeker moment heeft [Z] zijn helft van het pand verkocht aan de firma [Y] . (…). Mijn oom heeft met de firma [Y] een nieuw huurcontract gesloten over het deel van de steeg dat bij het perceel van mijn familie hoorde. Op de vraag wanneer de firma [Y] dit contract met mijn oom sloot moet ik het antwoord schuldig blijven. Ik denk dat dit eind jaren 70, begin jaren 80 is geweest. Het bedrijf van mijn familie dat eigenaar was van het pand werd gerund door meerdere ooms. Mijn oom […] was degene die de door mij genoemde huurcontracten heeft gesloten. Ik weet dat omdat ik het pand later heb overgenomen en ik deze huurcontracten toen heb aangetroffen in een plastic mapje. Ik herinner me nog toen te hebben gezien dat de eerste huur van [Z] 700 gulden per jaar was. Ik zag dat de contracten waren getekend door oom […] . Helaas heb ik deze papieren niet meer.

De firma [Y] verhuurde aan diverse huurders. In mijn optiek gebruikte [Y] het pand niet zelf. [Y] heeft heel lang gehuurd, ik denk tot 1982 of 1983, in ieder geval tot in de eerste helft van de jaren 80. Ik ben niet helemaal zeker van deze jaartallen. Bij nader inzien denk ik dat hij zelfs tot in de jaren 90 heeft gehuurd. Iemand die bij [Y] werkte en ikzelf hebben in die tijd het een en ander in de steeg gedaan. De grond daar is namelijk veenachtig en door zwaar transportverkeer van een huurder van [Y] was de bestrating gaan verzakken. In de steeg lag een gasleiding en ook de regenwaterafvoer was beschadigd. Aan de voorkant zijn toen op kosten van [Y] vierkante betonplaten gelegd en op mijn kosten is een trottoirband aan de kant van ons pand over de hele lengte van het perceel gelegd. De heer [Y] heb ik zelf nooit ontmoet.

Toen ik met [Y] de steeg aanpakte was ik al gedeeltelijk eigenaar geworden van ons pand. Ik was mij langzaamaan steeds meer gaan bemoeien met het bedrijf van mijn familie, wat betreft het gebouw, dit omdat mijn ooms op leeftijd waren. Omdat mijn eigen bedrijf steeds groter werd huurde ik ook steeds meer ruimte van mijn familie. Sinds halverwege de jaren 80 heb ik het pand in gedeelten van mijn familie gekocht via mijn bedrijf. In 1992 was het pand helemaal van mijn bedrijf.

[Y] is op een zeker moment vertrokken, maar het huurcontract is nooit opgezegd. Ik hoorde dat het deel van het pand van [Y] was verkocht aan een buitenlandse investeerder. Volgens mij was dit in 2003. Dat betekent dat [Y] tot 2003 in het pand heeft gezeten.

(…) Op een vraag van mr. Van Ewijk zeg ik dat ik niet het pand zelf gekocht heb maar de aandelen in [A] B.V., het familiebedrijf. Ik ben op een gegeven moment ook de huur van [Y] gaan innen onder de naam [A] B.V. Die huur was inmiddels opgelopen tot zo’n 2000 gulden per jaar. Ik stuurde jaarlijks een rekening aan [Y] en die werd betaald.

Na het vertrek van [Y] is er niets meer gebeurd met dit huurcontract. Ik had geen contract met de nieuwe eigenaar, ik kende die ook niet. Omdat de huur maar klein bedrag betrof maakte ik mij er ook niet druk over. Er was enige tijd geen activiteit in het naastgelegen gebouw. In mijn herinnering heeft er een periode geen huurder in gezeten. Er was dus ook niemand om een huurfactuur aan te sturen. In 2005 heb ik weer huur voor de steeg kunnen uitschrijven. Ik woonde inmiddels op nummer 166 aan de [naam straat] en had mijn Renaultdealerschap al in 1990 verkocht. Ik had toen relatief veel vrije tijd en onderhield het gebouw zelf. Ik ruimde het onkruid in de steeg op en hield het gebouw rondom het gehele gebouw schoon aan de buitenzijde. Op zeker moment zag ik activiteit in het naastgelegen pand. In de steeg stonden containers en auto’s geparkeerd. Mijn kant van de steeg werd ook gebruikt. Omdat ik niet wist wie de eigenaar van het pand was ben ik bij de gebruiker binnengelopen. Dit bleek een bedrijf genaamd Powerplate te zijn. Dit bedrijf handelde in trilplaten. Ik heb er toen op gewezen dat mijn helft van de steeg werd gebruikt en daarbij gezegd dat ik dat prima vond, maar dat ik dan wel een vergoeding wenste. Er werd eerst wat verbaasd gereageerd maar uiteindelijk werd een bedrag van 1850 euro exclusief BTW voor mijn helft afgesproken met Powerplate. Daarvan heb ik nog een huurcontract, althans iets wat daar op lijkt. Ik was lid van een vereniging professionele verhuurders, maar deze vereniging had geen contract voor deze specifieke situatie als voorbeeld voorhanden. Ik heb toen aan de hand van een algemeen contract voor de verhuur van onroerend goed zelf een huurcontract opgesteld voor de verhuur van mijn deel van de steeg. Ik heb dit stuk meegenomen en zie dat hierop staat geschreven: huurovereenkomst. Ik heb dit geprint van een memory stick waarover ik hierna meer zal verklaren. Het originele contract heb ik niet in mijn bezit. Dat heb ik weggegooid toen ik een en ander aan het opruimen was. De wettelijke bewaartermijn was verstreken en Powerplate was failliet. Ik had echter op een memory stick de versie die uiteindelijk getekend is bewaard omdat ik dacht dat ik daar eventueel bij een opvolgende huurder nog gebruik van zou kunnen maken. Ik hoor mr. Van Ewijk zeggen dat hij een afdruk heeft van een foto van het beeldscherm waarop dit contract zichtbaar is. Hij heeft die afdruk van mij gekregen. Ik hoor de raadsheer-commissaris zeggen dat dit stuk aan het proces-verbaal zal worden gehecht.

Ik ben vanwege dit geschil verder gaan zoeken en trof op een oude laptop de laatste rekening die ik aan Powerplate heb gestuurd. Dit betreft een rekening uit 2011. Ik heb van hetgeen ik aantrof drie foto’s van het beeldscherm van de laptop gemaakt. Ik hoor de raadsheer-commissaris zeggen dat ook de afdrukken van deze drie foto’s aan het proces-verbaal worden gehecht. De huur werd elk jaar geïndexeerd. Een toelichting daarop voegde ik altijd toe aan de factuur. Het huurcontract met Powerplate liep van 2005 tot 2010 en zou zonder opzegging doorlopen. Powerplate betaalde echter de rekening van 2011 niet, hoewel er niet was opgezegd. Ik was in deze periode minder in de [naam straat] dan voorheen omdat ik elders een tweede huis had gekocht. In het najaar van 2011 zag ik geen activiteiten meer bij Powerplate. Ik ben daarom toen bij [X] binnengestapt. Hij is de vader van de hier aanwezige heer [X] . De familie [X] had in 2008 het gedeelte van het pand dat nummer 160 draagt verworven. Ik denk althans dat dat in 2008 was. Ik heb aan [X] gevraagd hoe het zat met Powerplate. Hij vertelde mij dat Powerplate failliet was en heeft mij de gegevens van de curator gegeven. Daar heb ik contact mee gezocht, maar mijn vordering bleek te laat te zijn. Ook werd mij verteld dat er hoe dan ook geen cent meer over was. Omdat ik al een huurcontract met Powerplate had, heb ik de familie [X] niet gevraagd om huur. Na het vertrek van Powerplate werd het stil in de steeg en in de hele omgeving rondom de panden aan de zijde van de steeg. Mijn huurder, de Renaultdealer was namelijk al in 2010 vertrokken. Mijn pand heeft van 2010 tot 2013 leeggestaan. Aan de kant van [X] zag ik in deze periode ook geen activiteiten. Dit waren de crisisjaren.

[X] was een goede buur. Ik sprak [X] zo nu en dan en heb hem op een zeker moment gevraagd of hij mijn deel van de steeg wilde huren. Ik zei hem daarbij dat hij dan bij verhuur de hele steeg kon aanbieden. [X] ging daar echter niet op in. Hij had ook geen huurder op dat moment. Het is stil gebleven en in 2016 heb ik mijn pand aan het bedrijf van de heer [F] verkocht. Ik heb met de heer [F] bij de oplevering door de steeg gelopen en hem toen gezegd dat de helft van de steeg van de heer [F] zou zijn. Ook heb ik hem gezegd dat hij als hij dat zou willen in de steeg een hek zou kunnen plaatsen. Verder is tussen ons niet over de steeg besproken.

Mijn vrouw deed de administratie van mijn bedrijf. Een keer per jaar besprak ik deze administratie met [G] , de accountant. Hij maakte aan de hand van deze administratie een rapport op en in dat rapport stonden ook de huurders en de bedragen die aan huur binnenkwamen genoemd.

Op vragen van mr. Van Ewijk antwoord ik als volgt:

De huurder van de steeg stond in de rapporten van de heer [G] apart vermeld. Mij wordt een stuk getoond waarvan ik hoor dat dit als productie 8 bij de inleidende dagvaarding is ingediend. Ik herken dat stuk als een rekening die aan Powerplate is gestuurd in 2009 en zie daarop aantekeningen van mijn vrouw staan. Ik herken haar handschrift. Bijgevoegd is informatie over de indexering van de huurprijs. Ikzelf heb deze factuur destijds opgesteld. De door mij opgestelde facturen verstrekte ik ieder jaar aan de heer [G] . De rekening waar ik eerder vandaag over verklaarde uit 2011 en waarvan ik hoorde dat een foto van de digitale weergave daarvan aan het proces-verbaal word gehecht is de laatste huurfactuur die ik heb verzonden.

De huurovereenkomst die ik op mijn memory stick had teruggevonden en waarover ik zojuist verklaarde heb ik geprint en aangeboden aan Powerplate. De directeur de heer [H] was toen niet aanwezig. Ik heb de huurovereenkomst alvast door mij ondertekend achtergelaten en later getekend retour ontvangen.

Ik heb het huurcontract dat ik met Powerplate heb ondertekend daarna niet meer digitaal gewijzigd. Ik heb de digitale versie op een memory stick gezet. Ik heb een foto van het scherm van mijn computer dat de inhoud van deze memory stick weergeeft waaruit blijkt dat dat op 2 mei 2005 is geweest. Ik hoor dat ook deze foto aan het proces-verbaal wordt gehecht.

De heer [C] , de bedrijfsleider van de Renaultdealer, had zakelijk gezien geen toegang tot de steeg omdat die was verhuurd. De Renaultdealer was zelf geen huurder van de steeg.

2.3.

[X] heeft [I] in contra-enquête doen horen. Deze getuige heeft het volgende verklaard:

Ik ben in deze procedure de advocaat van [X] Vastgoed, samen met mr. Keur. In het kader van de voorbereiding van dit hoger beroep, waarbij de vraag speelde of dat wel of niet moest worden ingesteld, heb ik contact gezocht met dhr. [Y] . Hij heeft mij op mijn verzoek teruggebeld. Wij hebben een kort en duidelijk telefoongesprek gehad. Ik heb hem daarbij gevraagd of de verklaring van dhr. [A] dat de tussenweg verhuurd was, klopte. Ik heb dhr. [Y] letterlijk gevraagd of hij de tussenweg ooit gehuurd had. Dhr. [Y] vroeg daarop waarom ik dit vroeg. Ik heb daarop gezegd dat dhr. [A] dit verklaarde. Hierop zei dhr. [Y] tegen mij dat er nooit huur is betaald. [Y] zei ook nog dat de tussenweg bij hem in gebruik was. Ik heb het telefoongesprek afgesloten met de opmerking dat [Y] er rekening mee moest houden dat hij in de procedure zou kunnen worden opgeroepen als getuige. Later heb ik begrepen dat dhr. [Y] inmiddels is overleden. Dit telefoongesprek met [Y] vond plaats in juli 2019. Ik herinner mij de inhoud daarvan nog uit mijn hoofd en aan de hand van het e-mailbericht dat ik daarna heb verzonden aan de familie [X] . Ook heb ik mijn tijdschrijfoverzicht hierop nagekeken. Mij wordt een e-mailbericht getoond van donderdag 25 juli 2019, 15:34u dat ik heb verzonden aan de familie [X] en aan mr. Keur. Dit is het e-mailbericht waar ik zojuist aan refereerde. Hetzelfde geldt voor het mij getoonde tijdschrijfoverzicht. Ik hoor u zeggen dat deze twee stukken op voorhand aan het hof en de wederpartij zijn verzonden, en dat deze aan het proces verbaal worden gehecht. (…)

Op de vraag van mr. Van Ewijk waarom er bij de memorie van grieven geen schriftelijke verklaring van [Y] is overgelegd, zeg ik dat ik voor wat betreft deze vraag, een beroep doe op mijn verschoningsrecht als advocaat van [X] Vastgoed. Ik hoor mr. Van Ewijk zeggen dat hij het niet juist vindt dat ik, als naar zijn stelling partijdige advocaat, wel gedeeltelijk wil verklaren, maar mij vervolgens op mijn verschoningsrecht beroep. Mr. Van Ewijk zegt verder dat hij echter het verschoningsrecht respecteert en hij geen formeel bezwaar tegen het beroep daarop maakt. Ik handhaaf mijn beroep op mijn verschoningsrecht voor wat betreft deze vraag.

Op verdere vragen van mr. Van Ewijk antwoord ik als volgt

Ik sprak tijdens het telefoongesprek waar ik zojuist over verklaarde met [Y] Jr. Hij is in september 2019 overleden.

Mij worden door mr. Van Ewijk vervolgens de volgende vragen gesteld:

-
Wanneer kwam u achter het overlijden van [Y] Jr.?

-
Hoe kwam u achter het overlijden van [Y] Jr.?

-
Heeft u via e-mail contact gehad met [Y] Jr.?

-
Heeft u met [Y] Sr. contact gehad?

-
Is het u bekend of [Y] Sr. nog leeft?

Met betrekking tot deze vragen beroep ik mij steeds op mijn verschoningsrecht als advocaat van [X] Vastgoed.

2.4.

Bij memorie na enquête heeft Gateway in het kader van de bewijsopdracht een brief in het geding gebracht van [G] AA, director accountancy bij Grant Thornton Accountants en Adviseurs B.V. (hierna: [G] ). Deze brief, van 20 april 2021 en gericht aan mr. Van Ewijk luidt, voor zover van belang, als volgt:

Allereerst is het wellicht goed om een korte situatieschets te maken.

De cliënt relatie met [A] Beleggings- en Exploitatiemaatschappij B.V. bestond uit het verwerken van de financiële administratie over een verslagperiode welke vervolgens als basis diende voor een op te maken jaarrekening waarbij een samenstellingsverklaring werd afgegeven door Grant Thornton, in dit specifieke geval over 2009 door mijzelf, [G] . Per jaar trof ik de heer [A] twee a drie maal om in eerste instantie de administratie bescheiden van hem rechtstreeks in ontvangst te nemen, vervolgens om de opgemaakte concept jaarstukken (…) te bespreken en veelal daarna nogmaals om de administratieve bescheiden weer te retourneren. Mijn rol bij de jaarrekening was om het rechtstreekse contact met de heer [A] te onderhouden en vervolgens om het opgemaakte dossier van mijn collega assistent te beoordelen, te voorzien van aantekeningen en vervolgens goed te keuren als basis voor de op te maken jaarrekening en daarbij door mij af te geven samenstellingsverklaring.

De administratie van [A] Beleggings- en exploitatiemaatschappij BV werd in het verleden (en dan ga ik terug naar begin jaren tachtig) gevoerd in een zgn Kas/Bank/ Giro (“KBG”) boek.

(…)

Leidend hierbij waren uiteraard de onderliggende KBG afschriften. De heer [A] bracht de boeken met daarin deze KBG afschriften in het kader van de klantrelatie naar mijn kantoor, waar wij deze samen doornamen.

Mevrouw [A1] , de echtgenote van de heer [A] , verwerkte deze mutaties nauwkeurig en zorgde per jaareinde voor aansluit/rondrekeningen.

Deze rondrekeningen leverden de totalen welke door Grant Thornton werden verwerkt en gerubriceerd om als basis te dienen voor de op te maken jaarrekening van de onderneming.

Voorts werden alle overige zaken, zoals kosten facturen en omzet facturen keurig in een jaarordner opgeborgen. Ook van deze ordners nam ik kennis in het kader van de klantrelatie.

De verkoopfacturen werden door mevrouw [A1] opgemaakt en uitgetypt op een typemachine.

De facturen die daarvoor werden gebruikt, bestonden uit een origineel met daarop alle relevante gegevens van de onderneming, zoals KvK nummer, naam vennootschap, banknummer etc.

De factuur van 15 juni 2009 betreft een doorslag van de originele en meer uitgebreide facturen, eveneens uitgetypt door mevrouw [A1] en uitsluitend bedoeld voor de verwerking in de administratie en welke NIET de bovengenoemde informatie bevatte zoals KvK nummer etc.

Daardoor kwam uitsluitend de getypte informatie op de doorslag te staan.

Deze doorslag/factuur is afkomstig uit de cliëntenfolder in de systemen van Grant Thornton (lees: onze P-schijf en is aldaar opgeslagen op 11 augustus 2010; 16.30uur). Ten aanzien van deze factuur is in het elektronisch dossier van Grant Thornton opgenomen:

====

H.2.1.1. – Analyse ontvangsten/verkopen.

Beoordeel t.o.v. voorgaande jaren, branche informatie of de begroting: omzet,

kostprijs, marge, systematiek kostprijsbepaling.

Uitgevoerd door: [J] (26-8-2010 13:12)

Partner review: [G] (22-9-2010 14:06

De garage wordt het gehele jaar verhuurd aan Renault Nieuwendijk Badhoevedorp B.V. voor ad. € 115K. Hierin zit een huurindexatie verwerkt per juli 2009. Daarnaast wordt het deel van de grond tussen de panden verhuurd aan Powerplate Int. B.V. voor ad. € 1.985 per jaar.

Bijgesloten twee facturen als voorbeeld. De overige facturen staan in de cliëntenfolder op de P-schijf opgeslagen.

====

De hiervoor bedoelde bijgesloten factuur betreft de factuur van 15 juni 2009, zoals eerder verstrekt.

Deze factuur maakt derhalve onderdeel uit van ons werkdossier, welke aan de afgegeven samenstellingsverklaring ten grondslag heeft gelegen.

De verwerking van de huuropbrengsten in de KBG afschriften vond plaats direct vanuit de bankontvangsten en is in totalen in de jaarrekening verwerkt. De afzonderlijke huuropbrengsten per huurder zijn daarin dus niet zichtbaar.

Voorts waren de ontvangsten te herkennen aan de in de administratie bijgevoegde doorslagfacturen, o.a. zoals die van Powerplate Int. B.V.

2.5.

Gateway had de in de verklaring van getuige [A] en de brief van [G] genoemde factuur van 15 juni 2009 reeds als productie 8 bij inleidende dagvaarding in het geding gebracht. Deze productie heeft de volgende inhoud:

Powerplate Int. B.V.

[adres 1]

[plaats] , 15 juni 2009.

Fakt.Nr. 09-07

Hiermede berekenen wij U de huur voor de grond gelegen tussen de panden [naam straat] 160 en 162 te [plaats] .

1 jaar huur € 1984,83

BTW 19%€ 377,12

Totaal€ 2.361,95

Jaarlijkse huuraanpassing: zie bijlage.

2.6.

Uit een door Gateway als productie 13 bij memorie na enquête in het geding gebrachte leveringsakte van 24 december 2003, betreffende de levering van pand 160 blijkt, voor zover van belang, het volgende:

- verkoper bij voornoemde akte was [Y] , geboren op [geboortedatum] 1935 (hierna ook: [Y] sr.), handelend

a. voor zichzelf als economisch eigenaar, en

b. als onherroepelijk gevolmachtigde op grond van een notariële akte van economische levering op 3 september 1990, van [Y] , geboren op [geboortedatum] 1964 (hierna ook: [Y] jr.), de eigenaar van het pand.

- [Y] jr. had het pand verkregen bij leveringsakte van 3 september 1990 en had het bij notariële akte van economische levering van diezelfde dag verkocht en economisch overgedragen aan [Y] sr., bij welke akte [Y] jr. al zijn rechten had gecedeerd aan [Y] sr.

Bewijswaardering

2.7.

Anders dan [X] Vastgoed acht het hof de getuigenverklaring van [A] gedetailleerd en consistent en in lijn met de inhoud van zijn e-mail van 18 februari 2019 (productie 9 bij conclusie van antwoord in reconventie).

De omstandigheid dat [A] als verkoper van pand 162-166 aan Gateway in verband met een mogelijke schadeclaim belang heeft bij de uitkomst van de bewijslevering, is op zichzelf onvoldoende om zijn getuigenverklaring als bewijsmiddel buiten beschouwing te laten.

2.8.

In de kern houdt deze getuigenverklaring in dat [A] , respectievelijk zijn familie, het aan hun (onderneming) toebehorende deel van de tussenweg vanaf eind jaren 60/begin jaren 70 van de vorige eeuw tot 2011 hebben verhuurd aan de eigenaren/huurders van pand 160, met uitzondering van de jaren 2003 en 2004.

2.9.

De in contra-enquête afgelegde verklaring van getuige mr. [I] kan deze verklaring van [A] niet ontkrachten. Mr. [I] heeft weliswaar verklaard dat [Y] jr. telefonisch tegen hem heeft gezegd dat er nooit huur is betaald voor de tussenweg, maar deze verklaring is niet op waarde te schatten. Mr. [I] heeft immers overige relevante vragen niet willen beantwoorden met een beroep op zijn verschoningsrecht als advocaat van [X] Vastgoed. Daardoor is niet inzichtelijk geworden welke waarde kan worden gehecht aan de telefonische mededeling van [Y] jr., waarover mr. [I] heeft verklaard. Dit klemt temeer omdat uit de notariële akte van 24 december 2003 (zie hiervoor onder 2.6) blijkt dat [Y] jr. op 3 september 1990 enkel juridisch eigenaar van pand 160 is geworden. Hij heeft het pand immers diezelfde dag in economische eigendom overgedragen aan zijn vader, [Y] sr., en daarbij ook al zijn rechten gecedeerd aan [Y] sr. Hierdoor rijst de vraag welke concrete betrokkenheid [Y] jr. bij pand 160 heeft gehad en waarop zijn mededeling is gebaseerd dat er nooit huur is betaald voor de tussenweg. De vraag of mr. [I] ook met [Y] sr. heeft gesproken heeft mr. [I] niet willen beantwoorden. Dat laat de mogelijkheid open dat [Y] sr. op vragen met betrekking tot het al dan niet bestaan van een huurovereenkomst met [A] voor diens deel van de tussenweg een ander antwoord heeft gegeven dan zijn zoon.

2.10.

[X] Vastgoed heeft erop gewezen dat de getuigenverklaring van [A] inhoudende dat zijn oom […] een huurovereenkomst met [Y] heeft gesloten niet juist kan zijn. Uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (productie 22 bij antwoordmemorie na enquête) blijkt immers dat deze oom […] sinds 22 maart 1980 geen directeur meer was van het bedrijf [A] en [Y] pas in 1990 eigenaar is geworden van pand 160.

2.11.

Deze stelling gaat eraan voorbij dat [A] heeft verklaard dat ‘de firma [Y] ’ de helft van de tussenweg ‘eind jaren 70, begin jaren 80’ heeft gehuurd en dat dit huurcontract nooit is opgezegd. Verder wil de omstandigheid dat [Y] jr. pand 160 op 3 september 1990 geleverd heeft gekregen niet zeggen dat daaraan voorafgaand niet een vennootschap/onderneming met de naam [Y] het pand 160 in eigendom heeft gehad. De verklaring van [A] dat hij ‘de heer [Y] ’ nooit heeft ontmoet en dat hij met ‘iemand die bij [Y] werkte’ in de ‘jaren 90’ het een en ander aan de steeg heeft gedaan, kan zeer wel passen bij een vennootschap/onderneming met de naam [Y] als rechtsvoorganger van [Y] jr. [X] Vastgoed heeft niet gesteld wie de rechtsvoorganger van [Y] jr. was en dat blijkt evenmin uit de stukken.

Bij deze stand van zaken ziet het hof geen aanleiding Gateway nog de gelegenheid te geven om bij akte te reageren op de voor het eerst bij antwoordmemorie na enquête in het geding gebrachte productie 22.

2.12.

[X] Vastgoed heeft verder aangevoerd dat de schriftelijke verklaring van [G] niet aan het bewijs kan bijdragen omdat hij heeft geweigerd deze onder ede af te leggen en hij niet heeft verklaard over uit eigen waarneming bekende feiten. [X] Vastgoed heeft in dit verband gewezen op e-mailcorrespondentie tussen de advocaat van Gateway en [G] . De advocaat van Gateway heeft deze correspondentie voorafgaand aan het getuigenverhoor van [A] bij brief van 21 april 2021 aan het hof en aan de advocaten van [X] Vastgoed toegezonden. [X] Vastgoed heeft deze stukken als productie 21 bij haar antwoordmemorie na enquête overgelegd.

2.13.

Het hof volgt [X] Vastgoed niet in haar betoog.

Uit de overgelegde correspondentie tussen [G] en de advocaat van Gateway blijkt dat de aan Grant Thornton Accountants en Adviseurs B.V. verbonden Compliance Officer, [G] heeft laten weten dat het hem op grond van interne richtlijnen niet is toegestaan een getuigenis af te leggen in deze zaak. Dit verklaart waarom [G] niet als getuige heeft willen verschijnen. Weliswaar namen de mededeling van de Compliance Officer en interne richtlijnen de verplichting van [G] om zich als getuige onder ede te laten horen niet weg, maar dat is onvoldoende om zijn schriftelijke verklaring als bewijsmiddel buiten beschouwing te laten.

De schriftelijke verklaring van [G] van 20 april 2021 bevat niet alleen informatie over de bemoeienissen van [G] en zijn collega assistent met de financiële administratie van (de onderneming van) [A] in het algemeen. Zij bevat ook concrete informatie, onder meer inhoudende dat (een doorslag van) de factuur van 15 juni 2009 van [A] aan Power Plate International B.V. op 11 augustus 2010 is opgeslagen in de cliëntenfolder in de systemen van Grant Thornton. Uit de verklaring van [G] blijkt verder dat hij kennis droeg van de relevante stukken die van [A] afkomstig waren. Dat zijn collega assistent het dossier opmaakte doet daaraan niet af. Zoals [G] schrijft diende hij dat dossier te beoordelen, te voorzien van aantekeningen en vervolgens goed te keuren als basis voor de op te maken jaarrekening en de daarbij door [G] af te geven samenstellingsverklaring.

2.14.

Hiermee is de mogelijke twijfel aan het bestaan van een op 15 juni 2009 opgemaakte factuur van [A] aan Power Plate betreffende ‘de huur voor de grond gelegen tussen de panden [naam straat] 160 en 162 te [plaats] ’ voldoende weggenomen. Met de schriftelijke verklaring van [G] is duidelijk geworden dat het in het geding gebrachte stuk van 15 juni 2009 een zogenoemde doorslag is van de aan Power Plate uitgebrachte factuur en dat dit de reden is waarom de gegevens van [A] daarop niet staan vermeld. Voor de veronderstelling van [X] Vastgoed dat Power Plate de op 15 juni 2009 gefactureerde huur niet heeft betaald, bestaat geen aanknopingspunt. Integendeel, zoals [G] heeft geschreven vond ‘de verwerking van de huuropbrengsten in de KGB afschriften (…) plaats direct vanuit de bankontvangsten en is [deze] in totalen in de jaarrekening verwerkt.’ Dat [G] ook heeft geschreven dat de ‘afzonderlijke huuropbrengsten per huurder in de jaarrekening niet zichtbaar zijn’ maakt dat niet anders.

2.15.

Anders dan [X] Vastgoed meent, doet de omstandigheid dat [A] zich heeft vergist in het jaar waarin Power Plate failliet is gegaan, te weten 2012 in plaats van 2011 (het jaar waarin Power Plate ophield met het betalen van de huur) geen afbreuk aan de kern van de getuigenverklaring van [A] . Die kern is dat hij, respectievelijk zijn familie, hun helft van de tussenweg vanaf eind jaren 60/begin jaren 70 hebben verhuurd, met uitzondering van de jaren 2003 en 2004.

2.16.

Ook overigens heeft [X] Vastgoed geen feiten of omstandigheden gesteld die gerede twijfel kunnen wekken aan de betrouwbaarheid van [A] als getuige en aan de inhoud van zijn onder ede afgelegde verklaring.

2.17.

Uit de verklaring van [A] blijkt dat Power Plate de laatste huurder is geweest van zijn deel van de tussenweg. Zoals [A] heeft verklaard betrof de huur maar een klein bedrag en maakte hij zich er niet druk om dat hij in 2003 en 2004 geen huur ontving. Dat verklaart ook dat [A] geen werk ervan heeft gemaakt om zijn deel van de tussenweg aan Ed [X] te verhuren, nadat deze niet was ingegaan op [A] daartoe strekkende voorstel. In ieder geval doet het feit dat [A] na 2011 geen huur meer incasseerde niet af aan de geloofwaardigheid van zijn verklaring.

2.18.

Al met al is het hof van oordeel dat Gateway met de getuigenverklaring van [A] , de schriftelijke verklaring van [G] en de factuur van 15 juni 2009 heeft bewezen dat het deel van de tussenweg dat behoorde bij pand 162-166 vanaf eind jaren 60/begin jaren 70 van de vorige eeuw (met uitzondering van 2003 en 2004) tot in ieder geval 2011 verhuurd is geweest aan de rechtsvoorgangers dan wel huurders (van de rechtsvoorgangers) van [X] Vastgoed. De handelingen van de rechtsvoorgangers van [X] Vastgoed, die naar verkeersopvattingen als bezitsdaden ten aanzien van de tussenweg konden worden aangemerkt, blijken dat niet te zijn geweest. Die handelingen zijn immers verricht in het kader van de huurrelatie met [A] , respectievelijk zijn familie, althans hun onderneming. Aldus hielden de rechtsvoorgangers van [X] Vastgoed het desbetreffende deel van de tussenweg niet voor zichzelf maar voor [A] , respectievelijk zijn familie, althans hun onderneming. [X] Vastgoed is dus niet door verjaring eigenaar geworden van de aan het pand van Gateway grenzende helft van de tussenweg. Evenmin is daarop (noch op een hemelwaterafvoer) ten behoeve van haar een erfdienstbaarheid ontstaan. De grieven 2, 3 en 4 behoeven voor het overige geen behandeling.

2.19.

Gateway is dus eigenaar van de aan haar pand grenzende helft van de tussenweg. Zij mocht medewerking van [X] Vastgoed aan het plaatsen van een scheidsmuur verlangen. Hetgeen [X] Vastgoed heeft aangevoerd omtrent haar belang bij het achterwege laten van een scheidsmuur en omtrent onder de tussenweg aanwezige riolering en leidingen rechtvaardigt niet de conclusie dat Gateway misbruik van recht zou maken of maatschappelijk onbetamelijk jegens [X] Vastgoed zou handelen. Het moge zo zijn dat [X] Vastgoed een groot belang heeft bij het kunnen gebruiken van de gehele tussenweg, maar dat neemt niet weg dat Gateway als eigenaar van de helft van de tussenweg een rechtens te respecteren belang heeft bij omheining van haar eigendom c.q. het kunnen beschikken over de aan haar toebehorende helft van de tussenweg; ook indien dat laatste zou bestaan uit verkoop of verhuur van die helft.

2.2

[X] Vastgoed heeft aan het vonnis voldaan. Bij bespreking van haar vijfde grief (dwangsom en machtiging sterke arm) heeft zij geen belang. Dat geldt ook voor grief 6 (proceskosten), die geen zelfstandige betekenis heeft. Grief 1 was reeds in het tussenarrest behandeld.

Slotsom

2.21

De slotsom is dat het hoger beroep van [X] Vastgoed geen succes heeft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [X] Vastgoed dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen.

3.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [X] Vastgoed in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Gateway begroot op € 766,00 aan verschotten en € 3.342,00 voor salaris en op € 163,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, M.A. Wabeke en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 december 2021.