ECLI:NL:GHAMS:2021:3744

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

zaaknummer : 200.242.615/01 OK

zaak-/rolnummer rechtbank Den Haag : C/09/528762/HA ZA 17-295

arrest van 23 november 2021

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

EISERES IN HET INCIDENT EX 843a RV,

APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,

TEVENS GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,

advocaat: voorheen mr. W. Altenaar, thans
mr. J.C. Debije, kantoorhoudende te Rotterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C],

gevestigd te [....] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[D],

gevestigd te [....] ,

VERWEERSTERS IN HET INCIDENT EX 843a RV,

GEЇNTIMEERDEN IN HET PRINCIPAAL APPEL,

TEVENS APPELLANTEN IN HET INCIDENTEEL APPEL,

advocaat:
mr. P.J.M. Gerritsen, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

In het vervolg zullen partijen wederom als volgt worden aangeduid:

appellante in het principaal appel/verweerster in het incidenteel appel met [A]
geïntimeerden in het principaal appel/appellanten in het incidenteel appel afzonderlijk met respectievelijk [B] , [C] en [D] en gezamenlijk met [E]

[F] wordt hierna aangeduid met [F] .

1.2

Voor het verloop van het geding in hoger beroep verwijst het hof naar de tussenarresten in deze zaak van 19 mei 2020 (verbeterd bij arrest van 14 juli 2020), 25 augustus 2020 en 13 oktober 2020.

1.3

Bij arrest van 19 mei 2020 heeft het hof – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – overwogen dat een deskundigenbericht zal worden gelast naar de prijs c.q. de waarde van de aandelen [B] en partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Bij arrest van 25 augustus 2020 heeft het hof W.J. Lukaart RA RV MBV MSc, te Goes, tot deskundige benoemd en de vragen voor de deskundige geformuleerd. Bij arrest van 13 oktober 2020 heeft het hof bepaald dat de deskundige een voorschot toekomt van € 22.800, exclusief btw.

1.4

De griffie van het hof heeft een deskundigenbericht gedateerd op 19 maart 2021 (verder: het deskundigenbericht) van de deskundige ontvangen, wat is aangetekend op de rol van 23 maart 2021. De deskundige heeft opgave gedaan van de kosten van zijn werkzaamheden. Zijn declaratie bevat een specificatie die sluit op een bedrag van € 27.588, inclusief btw (€ 22.800, exclusief btw). Bij e-mail van 24 maart 2021 heeft de griffier van het hof de declaratie van de deskundige aan partijen gestuurd en partijen in de gelegenheid gesteld zich binnen twee weken uit te laten over de kosten van de deskundige. Partijen hebben hiervan geen gebruik gemaakt.

1.5

Beide partijen hebben op de roldatum van 4 mei 2021 een memorie na deskundigenbericht genomen, [A] onder overlegging van een productie.

1.6

Vervolgens is de zaak wederom verwezen voor arrest.

2.De verdere beoordeling

2.1

De door het hof gestelde vragen en de door de deskundige daarop gegeven antwoorden zijn onder paragraaf 7 en 8 van het deskundigenbericht opgenomen en luiden, voor zover hier van belang:

“
7 Onderzoek en eigen beschouwing

Vraag 1: Tot welke prijs voor de aandelen [B] leidt toepassing van de verbeterde rentabiliteitsmethode als bedoeld in artikel 6 lid 3 van de aandeelhoudersovereenkomst, zoals gewijzigd bij de overeenkomst van 23 juli 2008, uitgaande van aanbieding van de aandelen op 20 januari 2017.

De gewijzigde tekst luidt:

“De koopprijs van de verplicht aangeboden aandelen, hierna te noemen: de ‘Aangeboden Aandelen’ dient bindend te worden vastgesteld door de corporate finance adviseur of accountant van [B] van dat moment. Vorenbedoelde corporate finance adviseur of accountant zal zich bij het vaststellen van de koopprijs van de Aangeboden Aandelen dienen te baseren op de rentabiliteitswaarde methode, en zal daarbij dienen uit te gaan van:

• Een gemiddeld resultaat na belastingen, al dan niet met van toepassing blijkende normalisaties, blijkend uit de vastgestelde jaarrekeningen van [B] over de 4 boekjaren voorafgaand aan het boekjaar van de verplichte aanbieding;

• Vermeerderd met een rentabiliteitsfactor van 4.5”

In onze rapportage naar aanleiding van de economische waarde van de aandelen van [B] hebben wij, op basis van ons onderzoek naar de historische resultaten waarbij we de cijfers van de 4 ondernemingen hebben geconsolideerd en vervolgens, voor zover dit voor ons mogelijk bleek, genormaliseerd. Dit heeft geleid tot de volgende opstelling van de geconsolideerde resultaten na belasting;

(…)

Uitgaande van deze genormaliseerde cijfers leidt dit tot een gemiddelde resultaat na belastingen van negatief € 260.652. Vermenigvuldigd met de voorgeschreven rentabiliteitsfactor van 4,5 leidt dit tot een prijs, conform de gegeven formule, van negatief

€ 1.172.934. Voor het gedeelte per 20 januari 2017 in bezit van [A]

(32,8125%) betekent dit derhalve een prijs van negatief € 384.869.

Rest ons wel aan te geven dat wij in de prognose 2017 uitgegaan zijn van een hogere management fee omdat [F] over 2016 niet de volledige management fee heeft ontvangen. Indien we dit in onze rapportage voor 2016 zouden hebben verwerkt in de vorm van een normalisatie zou de prijs van de aandelen conform deze formule ca. € 2.871 lager geweest zijn.

Vraag 2: Welke waarde moet per 20 januari 2017 (dan wel een zo dicht mogelijk bij die datum gelegen geschikte datum) aan de aandelen in [B] worden toegekend indien die waarde wordt bepaald op basis van de DCF-methode of een andere gebruikelijke door u in een geval als het onderhavige in het algemeen passend geachte waarderingsmethode. Indien u een andere methode dan de DCF-methode passend acht, wilt u dan motiveren hoe u tot die keuze komt?

De werkzaamheden inzake onderzoek en eigen beschouwing in het kader van de waardering van de economische waarde van de aandelen [B] zijn hiervoor en in ons waarderingsrapport (Bijlage) beschreven. Op basis van zelfstandig onderzoek hebben wij, gebaseerd op ondermeer de historie van de ondernemingen blijkende uit de door de accountant opgestelde jaarrekeningen, publicaties van onafhankelijke instanties, informatie van partijen en overige informatie, de verwachte vrije kasstromen vanaf 2017 voor de ondernemingen bepaald en contant gemaakt, gebruik makend van een kostenvoet eigen vermogen unlevered van 18,5%, naar 31 december 2016. Om praktische redenen is niet uitgegaan van een waarderingsdatum 20 januari 2017 omdat de jaarrekeningen de toestand van het vermogen en de resultaten weergeven gemeten per 31 december.

Hiervoor en in ons waarderingsrapport is gemotiveerd toegelicht waarom gebruik is gemaakt van de APV methode, een bijzondere vorm van de DCF methode.

8 Antwoorden op de vragen

1. Zoals hiervoor berekend is de prijs voor de aandelen [B] conform de in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen berekeningsformule negatief en bedraagt deze

( negatief € 384.869 - € 2.871) = Negatief € 387.740. In de praktijk zal dit betekenen dat de prijs van deze aandelen vastgesteld zal worden op -nihil-.

2. Zoals toegelicht in ons waarderingsrapport (Bijlage) hebben wij de economische waarde van de aandelen [B] in eigendom van [A] per 31 december 2016 conform de Adjusted Present Value methode onder toepassing van een Kostenvoet Eigenvermogen Unlevered van 18,5% vastgesteld op € 146.311.

3. Zoals ook nader in de rapportage en het in de bijlage verstrekte waarderingsrapport opgemerkt hebben wij bij beide partijen een prognose opgevraagd met name om te komen tot een vaststelling van de verwachte vrije kasstromen vanaf het peilmoment wat wij, om praktische redenen hebben gekozen op 31 december 2016. Op dat moment is immers, door middel van de rapportage van de accountant Scab, inzage in de dan geldende cijfers. Door beide partijen zijn, op basis van mijn verzoek om een prognose, door adviseurs opgestelde indicatieve waarderingsrapporten opgesteld. Wij hebben vastgesteld dat deze minder bruikbaar waren zoals nader gemotiveerd in deze rapportage. Derhalve zijn wij overgegaan tot een zelfstandige vaststelling van de verwachte vrije kasstromen om te komen tot een DCF waardering (variant APV) waarvan u de rapportage aantreft in de bijlage bij dit bericht.

Partijen hebben op een correcte manier medewerking verleend aan deze rapportage. Alle informatie en reacties van partijen zijn, in het kader van hoor en wederhoor, met elkaar gedeeld waarbij we diverse malen partijen gevraagd hebben naar een reactie op de informatie van de wederpartij.

De door ons gegeven waarderingsrapportage betreft de, op basis van de door ons gekozen aannames en uitgangspunten, economische waarde van de aandelen [B] welke in eigendom waren van [A] . per peildatum. Dit staat los van het prijsmechanisme wat overeengekomen is in de aandeelhoudersovereenkomst.”

2.2

Het deskundigenbericht vermeldt in paragraaf 6:

“6.1 Waarvan de deskundige uitgaat

De deskundige is uitgegaan van de officiële jaarrekeningen van de vennootschap [B] en haar 3 dochterondernemingen. Deze zijn door een accountant opgesteld. Door ons is geen accountantscontrole toegepast op de aangeleverde cijfers omdat dit ook niet tot de opdracht behoorde.

Tevens zijn wij uitgegaan van informatie welke is aangeleverd door gezaghebbende instellingen zoals het CBS, het EIB, Bloomberg en KPMG.

Door partijen zijn vragen beantwoord en is een prognose afgegeven van de resultaten en kasstromen na 2016 welke onderdeel uitmaken van door partijen aangeleverde indicatieve waarde bepalingen. Door ons zijn de vanaf 2016 gegeven zienswijzen van partijen ontvangen.

De zienswijze zoals ingeleverd door partij [A] , een waarde-indicatie per 1 januari 2017 [E] opgesteld op 15 januari 2021 door de heer drs. B.A. Heijns RA RV is grotendeels gebaseerd op een door [F] opgesteld rapport “Business man review” over [G] (Bijlage A.) In de door partij [G] aan mij verzonden reactie daarop van 29 januari 2021 worden de daarin vervatte stellingen met betrekking tot toekomstige omzet, omzetpatronen en vergelijkingen en potentiële winstgevendheid gemotiveerd bestreden en ontkend (Bijlage B.)

Zonder hier een gemotiveerd oordeel over te hebben dien ik te concluderen dat hierdoor de door de heer Heijns gebruikte uitgangspunten en aannames leidende tot een economische waarde van de aandelen [B] in eigendom van [A] per 31 december 2016 van € 1.985.000 voor ons minder bruikbaar is.

Redenen hiervoor zijn onder andere het feit dat in genoemde rapportage uitgegaan wordt van een herhaling van een conjuncturele cyclus uit het verleden en aannames met betrekking tot omzetniveaus en marges die gebaseerd zijn op veronderstellingen die niet toetsbaar zijn en betrekking hebben op een niet vergelijkbare productmix. De rapportage heeft een hoog hypothetisch karakter en de veronderstellingen en aannames die daarin opgenomen zijn worden door [E] in haar reactie voor een deel bestreden met argumenten. Daarom is de hierop gebaseerde prognose opgenomen in de door de heer Heijns opgestelde waarde indicatie niet bruikbaar.

Ditzelfde geldt feitelijk voor de door Sman gegeven opstelling – voor zover hier een prognose uit is af te leiden daar deze uitgaat van de actuele cijfers 2017 tot en met 2019 waarbij de opmerking van de heer Sparrius ook nog gegeven is dat dit toch wel de meest optimistische versie van een prognose geweest zou zijn.

Hierbij is het overigens ook geenszins de bedoeling om de door partijen gegeven waarde-indicaties of prognoses en verder commentaar te bekritiseren doch de gegeven informatie was voor ons niet bruikbaar om een bepaling van de economische waarde van de aandelen [B] op te baseren.

Wij hebben dan ook, met het materiaal zoals hiervoor beschreven, zelfstandig werk verricht om te komen tot een prognose van de vrije kasstromen vanaf 2016 en van de disconteringsvoet waartegen deze contant gemaakt dienden te worden naar waarderings-datum.

6.2

Theorie

In ons waarderingsrapport hebben wij in hoofdstuk 6 de diverse methoden van waarde bepaling beschreven. Voor het beantwoorden van vraag 2, waarin een waarde oordeel wordt gevraagd, hebben wij gekozen voor een bijzondere vorm van de DCF methode te weten de Adjusted Present Value methode welke door de Nederlandse register valuators veelvuldig wordt toegepast binnen de MKB praktijk.

Deze methode berekent de contante waarde van de verwachte toekomstige vrije kasstromen tegen een disconteringsvoet welke is gebaseerd op de fictie dat de onderneming volledig gefinancierd wordt met eigen vermogen. De disconteringsvoet wordt dan ook wel KEU genoemd wat staat voor Kostenvoet Eigenvermogen Unlevered (derhalve geen rekening houdende met financiering met rentedragend vreemd vermogen. Een alternatieve DCF berekening gaat uit van WACC (Weighted Average Cost of Capital). Moeilijkheid daarbij is dat deze afhankelijk is van de verhouding eigen vermogen : vreemd vermogen. Deze verhouding is in de regel sterk wisselend. Overigens is het zo dat, indien de waarderingen op juiste grondslagen gebeurt, de uitkomsten van beide methoden identiek zijn.

De beantwoording van vraag 1 – de prijsformule uit de aandeelhoudersovereenkomst – is gebaseerd op de historische cijfers van de ondernemingen zoals deze blijken uit de jaarrekeningen opgesteld door de accountant.”

2.3

[E] hebben bij memorie na deskundigenbericht laten weten dat zij zich met de bevindingen van de deskundige kunnen verenigen. Verder hebben [E] naar voren gebracht dat zij het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.23 van het arrest van 19 mei 2020 onjuist achten en zich op het standpunt gesteld dat het niet aan de rechter is om vast te stellen wat een redelijke prijs is. De berekening conform de zogenoemde verbeterde rentabiliteitsmethode, die is overeengekomen middels artikel 6 lid 3 van de 2005 aandeelhoudersovereenkomst en is gewijzigd bij de 2008 aandeelhoudersovereenkomst, is tussen partijen overeengekomen en dient volgens [E] te worden nagekomen. Volgens [E] kan de achtergrond van het vennootschapsrechtelijke ontslag niet worden meegewogen in de beoordeling van de (on)redelijkheid van de prijsbepaling omdat dit een oordeel ex artikel 2:15 BW zou impliceren, wat vanwege het verstrijken van de vervaltermijn in strijd is met het wettelijk systeem. Zij achten het voorts wetssystematisch onjuist de beëindiging van de managementovereenkomst van invloed te laten zijn op de koopprijs van de aandelen (en andersom). Wat [E] betreft is er geen reden waarom, als de waarde en/of prijs van de aandelen van [A] substantieel lager uitvalt dan wat [A] had gehoopt, de schadevergoeding vanwege opzegging van de managementovereenkomst dan hoger zou dienen uit te pakken, dan wel dat de waarde en/of prijs van de aandelen op de één of andere manier hoger zou dienen uit te pakken.

2.4

[A] heeft in haar memorie na het deskundigenbericht het volgende naar voren gebracht:

a) De onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als [A] haar aandelen zou moeten overdragen tegen een prijs van nihil of € 146.311 schuilt niet zozeer daarin dat [A] haar aandelen tegen minder dan de reële waarde zou moeten overdragen, maar in het enorme verlies ten opzichte van de verwervingsprijs (ruim € 1.5 miljoen) en de onmogelijkheid die verwervingsprijs terug te verdienen, louter als gevolg van het eenzijdig, geforceerd heenzenden van [F] op het moment waarop de onderneming net uit het dal zou kunnen klimmen.

b) De deskundige heeft ten onrechte de prognose zoals [A] die voor ogen zag en uiteengezet heeft in het rapport “Business Man Review” (bijlage A bij het deskundigenbericht) en waarop de door haar ingeschakelde deskundige drs. B.A. Heijns RV (verder: Heijns) zijn waardering mede heeft gebaseerd, buiten beschouwing gelaten. De deskundige heeft volledig geabstraheerd van de concrete onderneming die de deskundige diende te waarderen. De deskundige heeft zijn prognoses gebaseerd op zeer algemene gepubliceerde conjunctuurcijfers voor de gehele bouwbranche, niet op de voor de dochterondernemingen van [B] relevante markt en evenmin op de concrete producten en diensten van die ondernemingen. Een dergelijke abstrahering is onaanvaardbaar, aldus [A] .

c) De jaarrekening 2016 geeft geen juist en getrouw beeld van de financiële toestand van [B] en [A] betwist een aantal posten, waaronder een substantiële toename van de personeelskosten van € 450.000 en een ten laste van het resultaat genomen voorziening in de jaarrekening van € 413.000 in verband met een door [G] geleverde brug in Tilburg. Volgens [A] had de deskundige niet zonder onderzoek naar de juistheid en getrouwheid van de jaarrekening deze mede als basis voor de waardering van aandelen mogen gebruiken. De beide waarderingen van de aandelen door de deskundige zijn daarom niet juist.

d) [A] verwijst voor wat betreft haar verdere commentaar op het deskundigenbericht naar de reactie van Heijns, dat is aangehecht als bijlage bij de memorie na deskundigenbericht van [A] (verder: bijlage Heijns).

Volgens [H] is de enige prijs voor haar aandelen die niet tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar gevolg leidt, een prijs die minimaal gelijk is aan de prijs die [A] zelf voor de verwerving van de aandelen heeft betaald.

2.5

Het hof zal eerst de door [A] naar voren gebrachte bezwaren tegen het deskundigenbericht bespreken. Daarbij geldt dat indien het hof de zienswijze van de deskundige volgt, het hof dat oordeel in het algemeen niet verder hoeft te motiveren dan door te overwegen dat de door de deskundige gebezigde motivering het hof overtuigend voorkomt. Wel zal het hof ingaan op specifieke bezwaren tegen de zienswijze van de deskundige, indien deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze (HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1468 en HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279). Het hof overweegt als volgt.

2.6

De deskundige heeft in paragraaf 6.1 van zijn bericht uiteengezet dat hij van oordeel is dat de door [A] aangeleverde waarde-indicatie, die is opgesteld door Heijns en die grotendeels is gebaseerd op een door [A] opgesteld rapport “Business man review”, minder bruikbaar is, omdat – samengevat – het rapport een hoog hypothetisch karakter heeft en de veronderstellingen en aannames die daarin zijn opgenomen door [E] bestreden worden. Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige zijn oordeel hierover voldoende inzichtelijk gemaakt en deugdelijk gemotiveerd. Hieromtrent geldt nog het volgende.

2.7

De ‘Business man review’ (verder afgekort als BMR) bevat een door [F] in het voorjaar van 2016 (met een update in augustus 2018) opgestelde beschrijving van de onderneming van het [G] -concern, waarin positieve verwachtingen worden uitgesproken op het punt van de te behalen omzetten en resultaten. De BMR bevat verder een hoofdstuk over de leiding. In dat hoofdstuk staat dat de huidige leiding een gevaar is voor de continuïteit van het bedrijf. Ook wordt een opmerking gemaakt over de onverklaarbare toename van de personeelskosten in 2016 en wordt de stelling betrokken dat het bedrijf een sterke eerste man nodig heeft om de prognoses van [F] te kunnen waarmaken. Daarna volgen hoofstukken over marktontwikkeling en de positie van [G] op die markt. Het slothoofdstuk gaat over hoe aantrekkelijk het voor andere engineers en bouwers zou zijn om [G] over te nemen. In haar uitvoerige reactie op de BMR – een aanvulling op haar al eerder bij memorie van antwoord in het principale appel overgelegde reactie – heeft [B] aangevoerd dat zij van mening is dat de BMR een verkeerd en irreëel beeld geeft van de stand van zaken van de [G] -onderneming in het algemeen en op de peildatum. Volgens [B] is de BMR geschreven om te kunnen dienen als verkoopprospectus en is deze als zodanig niet gericht op het vaststellen van een reële waarde van de onderneming, maar op het vaststellen van een door [F] gewenste verkoopprijs waarbij, zonder een begin van een onderbouwing, met bedragen en percentages wordt “gesmeten”. [B] benadrukt dat zij nooit is geïnformeerd over het voornemen van [F] een dergelijk verkoopmemorandum op te stellen en dat zij hiervan pas na het ontslag van [A] heeft kennisgenomen. Daarna weerspreekt [B] per hoofdstuk gemotiveerd de inhoud van de BMR. Zij concludeert dat de BMR geen enkele reële basis vormt voor een prognose, laat staan voor een waardering.

2.8

Het hof stelt vast dat de BMR een eenzijdig door [F] opgesteld stuk is dat met name zijn persoonlijke visie op de (mogelijke) toekomst van het [G] -concern weergeeft. De deskundige heeft de BMR ook in die zin opgevat en geconcludeerd dat de BMR een “hoog hypothetische karakter” heeft. De deskundige heeft verder geconstateerd dat de BMR aannames bevat met betrekking tot omzetniveaus en marges die gebaseerd zijn op veronderstellingen die niet toetsbaar zijn en betrekking hebben op een niet vergelijkbare productmix. (vgl. rov. 2.2.). Daarbij komt dat [B] de inhoud van de BMR gemotiveerd heeft bestreden. In het licht hiervan heeft de deskundige voldoende gemotiveerd waarom hij de BMR en de daarop gebaseerde waarde-indicatie van Heijns in het kader van het door hem op te stellen deskundigenrapport niet bruikbaar heeft geacht, en waarom hij ervoor heeft gekozen om in plaats daarvan zijn eigen onderzoek te verrichten. Onder die omstandigheden hoefde de deskundige zich niet specifiek uit te spreken over de (on)juistheid van de in de BMR en de waarde-indicatie van Heijns vermelde gegevens. [A] heeft nog aangevoerd dat [F] bij uitstek degene was die wist waar de kansen van het [G] -concern lagen en welke kansen concreet verzilverd zouden kunnen gaan worden. Dat laat echter onverlet dat de BMR destijds door [F] zonder medeweten van zijn medebestuurders is opgesteld, kennelijk met het oog op een toekomstige overname door derden, en dat de BMR als zodanig dan ook slechts de visie van [F] weergeeft. Dat de deskundige, mede gelet op de gemotiveerde weerlegging door [B] , de BMR geen geschikt uitgangspunt voor zijn onderzoek heeft gevonden, is geenszins onbegrijpelijk.

2.9

Voor wat betreft de stelling van [A] dat de deskundige ten onrechte zijn prognoses heeft gebaseerd op zeer algemene gepubliceerde conjunctuurcijfers voor de gehele bouwbranche en niet op de voor de onderneming van [G] relevante markt en evenmin op de cijfers voor de concrete producten en diensten van de onderneming, en dat een dergelijke abstrahering onaanvaardbaar is, geldt het volgende. Op pagina 24 van het deskundigenbericht heeft de deskundige uiteengezet dat het onjuist is dat de deskundige zich baseert “
op de prognoses voor de bouwsector in het algemeen” omdat hij heeft zich gebaseerd “
op de conjunctuurcijfers C.B.S. voor de Burgerlijke en Utiliteitsbouw en voor de verwachtingen van E.I.B. op de verwachtingen voor de Woningbouw”, omdat hij de mening is toegedaan dat deze sector het meeste aansluit bij de (kleinschalige) brugprojecten die [G] in de markt zet. Het hof acht de keuze die deskundige heeft gemaakt hiermee voldoende verantwoord. De stelling van [A] in de memorie na het deskundigenbericht dat de deskundige de ondernemings-, product- en marktspecifieke gegevens die zijn aangedragen in de BMR had moeten toetsen, is hiervoor besproken en verworpen.

2.1

[A] heeft opgemerkt dat de deskundige niet een eigen onderzoek heeft verricht naar de juistheid en getrouwheid van de jaarrekening van [B] over 2016. Voor zover [A] daarmee heeft bedoeld te stellen dat de deskundige niet op de juistheid van de jaarrekening 2016 had mogen vertrouwen, verwerpt het hof die stelling. Het behoorde niet tot de werkzaamheden van de deskundige de jaarrekeningen van [B] en haar dochterondernemingen aan een controle en/of beoordeling te onderwerpen. Voor zover [A] bezwaren met betrekking tot de juistheid en getrouwheid van de jaarrekening aan de orde had willen stellen, is de jaarrekeningenprocedure als bedoeld in artikel 2:447 e.v. BW daarvoor de voorgeschreven rechtsgang.

2.11

Wel kan de deskundige in het kader van zijn waardering rekening houden met gebleken feiten en omstandigheden die tot een andere visie op een bepaalde post in de jaarrekening leiden. [A] heeft gesteld dat de post personeelskosten in de jaarrekening 2016 in verband met een stijging van de personeelskosten van € 450.000 niet juist is. De deskundige heeft [A] daarin niet gevolgd. De deskundige heeft wel aandacht besteed aan de personeelskosten. Op pagina 18 van het waarderingsrapport, dat als bijlage bij het deskundigenbericht is gevoegd, staat “
dat de personeelskosten bestaan uit directe en indirecte kosten. Omdat de personeelskosten niet duidelijk af te leiden zijn uit de jaarrekeningen, onder meer omdat de presentatie door de jaren heen gewijzigd is, is een specificatie en splitsing naar direct en indirect opgevraagd bij de accountant van de onderneming Scab.” Pagina 15 van het waarderingsrapport vermeldt dat binnen de indirecte personeelskosten in de jaarrekening posten zijn opgenomen voor ingeleend personeel en dat deze posten naar de kostprijs verkopen zijn overgeboekt. Verder wordt vermeld dat de deskundige, op basis van de van de accountant van de onderneming ontvangen informatie, de door hem aangegeven splitsing heeft doorgevoerd in de waardering en de prognoses omdat in de jaarrekeningen geen duidelijk onderscheid bestond tussen de directe- en indirecte personeelskosten. Het hof stelt vast dat de deskundige nadrukkelijk heeft gekeken naar de personeelskosten en deze heeft verwerkt in de waardering en prognoses.

2.12

Het hof merkt daarbij nog op dat de kwestie van de hoogte van de personeelskosten in 2016 ook al aan de orde is geweest in de door [A] aanhangig gemaakte enquêteprocedure die is geëindigd met de (afwijzende) beschikking van de Ondernemingskamer van 9 oktober 2018. Zoals [B] in haar memorie van antwoord/grieven onder 198 heeft aangehaald, staat in die beschikking in rechtsoverweging 3.4 (ii), laatste zin, van die beschikking:

“
Ter terechtzitting hebben [I] en [J] verklaard dat de stijging van de personeelskosten grotendeels is veroorzaakt door het inhuren van extern personeel – in lijn met de gestegen omzet - en dat dat over de laatste vier maanden van 2016 niet anders is dan over de eerste acht maanden onder het bestuur waarvan ook [A] deel uitmaakte.”

[A] heeft in haar pleitnota van 10 september 2019 onder 43 deze informatie als ontoereikend bestempeld, omdat volgens haar geen noodzaak aanwezig was voor het inhuren van disproportioneel veel extern personeel. Het is evenwel bij deze enkele stelling gebleven. Ook in haar memorie na deskundigenbericht stelt [A] niet concreet waarom de omvang van de personeelskosten in de jaarrekening 2016 onjuist zou zijn verantwoord, terwijl zij ook in het kader van het deskundigenbericht geen voldoende specifieke bezwaren heeft aangedragen die voor de deskundige aanleiding hadden moeten vormen om nader onderzoek naar deze post te doen.

2.13

Over de stelling van [A] die ziet op de ten laste van het resultaat genomen voorziening vanwege een brug in Tilburg heeft de deskundige (zie pagina 13 van het deskundigenbericht) nadere vragen aan partijen gesteld (
“Met betrekking tot de GERM brug Tilburg ontvang ik graag wat meer documentatie. Met name is interessant wanneer een eventuele schadebetaling plaats zal vinden. Is de onderneming niet verzekerd voor dergelijke schaden? Welke concrete kosten worden verwacht? In hoeverre was dit te voorzien op het peilmoment”) en van beide partijen antwoorden gekregen, waarop partijen vervolgens mochten reageren. In het waarderingsrapport staat onder meer:

pagina 36:

“Voorziening schade post Tilburg

Door de onderneming is aangegeven dat er een claim is ontstaan in 2017 welke voortkomt uit de levering van een brug in Tilburg die niet voldoet aan de eisen welke in de offerte overigens wel waren aangegeven. De onderneming geeft aan dat het reeds in 2016 duidelijk was dat Tilburg met een claim zou komen. Uit de aangeleverde informatie van het management blijkt dat er een schadepost verwacht wordt van ca. € 250.000 voor de onderneming. Deze post staat niet opgevoerd op de jaarrekening 2016. Omdat echter het management aangegeven heeft dat deze post feitelijk is ontstaan door een commerciële actie voor peildatum welke gebaseerd is op een offerte voor peildatum waarin specificaties zijn opgenomen die door de onderneming niet waargemaakt konden worden waaruit de, door de onderneming gedocumenteerde claim is voortgekomen zijn wij van mening dat deze claim meegenomen dient te worden in de berekening van de waarde van de aandelen omdat deze, in potentie, aanwezig was per ultimo 2016.”

Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige zijn conclusie inzake de voorziening in verband met de brug in Tilburg in het deskundigenbericht voldoende inzichtelijk gemaakt en deugdelijk gemotiveerd, terwijl [A] met haar stelling dat de voorziening niet juist is niet specifiek ingaat op de door de deskundige gegeven motivering. Wat de CAR-verzekering betreft, kan het hof uit het deskundigenbericht met bijlagen niet opmaken of er discussie is geweest over de vraag of de CAR-verzekering dekking bood. De deskundige heeft partijen de vraag voorgelegd of de onderneming verzekerd was; partijen hebben hierop kunnen reageren. Het had op de weg van [A] gelegen in de memorie na deskundigenbericht toe te lichten waarom de deskundige ten onrechte geen rekening heeft gehouden met CAR-dekking. De stellingen van [A] geven het hof geen aanleiding de deskundige niet te volgen.

2.14

[A] heeft voor wat betreft haar overige inhoudelijke standpunt met betrekking tot het deskundigenbericht verwezen naar de opmerkingen in de bijlage Heijns. Het hof overweegt als volgt. Op pagina 14 van het deskundigenbericht staat dat de deskundige bij de uitvoering van zijn onderzoek de Leidraad Deskundigen in Civiele Zaken (verder: de Leidraad) heeft toegepast. Conform de Leidraad heeft de deskundige partijen steeds op de hoogte gehouden van de door hen over en weer aangedragen informatie en hen in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Partijen hebben op 7 maart 2021 van de deskundige een concept- deskundigenbericht inclusief een concept van het waarderingsrapport ontvangen en zijn in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. De reacties van partijen heeft de deskundige ontvangen op 12 maart 2021 en verwerkt in de definitieve rapportage, aldus de deskundige. Als bijlage F bij het deskundigenbericht is opgenomen de reactie van mr. Debije namens [A] . De reactie houdt in:

“
Dank voor de toezending van uw concept rapportage. Het zal u niet verbazen dat client zich met de inhoud en uitkomst ervan niet kan verenigen. Tegelijkertijd heeft hij niet de illusie dat nader inhoudelijk debat in dit stadium, na hetgeen reeds is uitgewisseld en waar in de visie van client ten onrechte aan voorbij gegaan wordt in uw rapportage en waardering, de inhoud van uw concept rapportage nog wezenlijk zal kunnen beïnvloeden. Hij behoudt zich uiteraard wel het recht voor om in de procedure bij het Gerechtshof uw eindelijke rapportage c.q. deskundigenbericht en de daaruit resulterende waarde van de aandelen nader ter discussie te stellen. Niettemin dank voor uw werk.”

Uit deze reactie van [A] op het concept-deskundigenbericht leidt het hof af dat [A] in feite welbewust niet inhoudelijk heeft gereageerd op het concept- deskundigenbericht. Pas bij memorie na deskundigenbericht heeft [A] haar inhoudelijke standpunt naar voren gebracht. Voor zover zij haar bezwaren tegen het deskundigenbericht in haar memorie uiteen heeft gezet, zijn die bezwaren hiervoor besproken. [A] heeft voor het overige verwezen naar de bijlage Heijns met de mededeling dat die als in haar memorie herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Het hof rekent het evenwel niet tot zijn taak om zelf in de bijlage Heijns op zoek te gaan naar argumenten die het standpunt van [A] over het deskundigenbericht zouden kunnen ondersteunen. Daarnaast is van belang dat [A] er voor heeft gekozen om niet inhoudelijk te reageren op het concept-deskundigenbericht terwijl de bijlage Heijns voor een groot deel bestaat uit (zeer) gedetailleerd waarderingstechnisch commentaar. [A] heeft niet gesteld dat en waarom het niet mogelijk was om Heijns (of een andere door haar ingeschakelde deskundige) toen al te vragen commentaar te leveren op het concept-deskundigenbericht. Als gevolg van deze bewust gekozen proceshouding van [A] heeft de deskundige niet de gelegenheid gehad te reageren op de bijlage Heijns en het daarin vervatte commentaar. De deskundige heeft een en ander ook niet kunnen betrekken bij het opstellen van zijn definitieve deskundigenbericht, met als gevolg dat [B] - en het hof - geen kennis hebben kunnen nemen van het standpunt van de deskundige over de in de bijlage Heijns opgeworpen bezwaren tegen het concept-deskundigenbericht. Daarmee heeft de proceshouding van [A] ertoe geleid dat een deel van de relevante informatie voor de beoordeling van de door [A] door verwijzing naar de bijlage Heijns geopperde bezwaren tegen het deskundigenbericht ontbreekt. Onder deze omstandigheden acht het hof het in strijd met de beginselen van een goede procesorde om in deze stand van de procedure, bij memorie na deskundigenbericht, met een enkele verwijzing naar de bijlage Heijns alsnog de in het deskundigenbericht gehanteerde methodes en uitgangspunten ter discussie te stellen. Het hof zal daarom op de in de bijlage Heijns opgenomen bezwaren tegen het deskundigenbericht, voor zover die hiervoor niet al zijn besproken, verder geen acht slaan.

2.15

Het hof ziet in het licht van het voorgaande onvoldoende aanleiding om te oordelen dat de deskundige bij toepassing van de verbeterde rentabiliteitswaardemethode en de DCF-methode (variant APV) tot een andere waardering van de aandelen had moeten komen.

2.16

In rechtsoverweging 3.23 van het arrest van 19 mei 2020 heeft het hof geoordeeld dat ten aanzien van de vraag of een beroep op de prijsbepaling conform artikel 6 lid 3 van de aandeelhoudersovereenkomst en op het bepaalde in artikel 6 lid 4 (2008) van de aandeelhoudersovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, onder meer afhangt van de gang van zaken rond het ontslag van [A] als bestuurder en de daarmee samenhangende beëindiging van de managementovereenkomst en van het verschil tussen de prijs die op grond van de verbeterde rentabiliteitswaarde zou moeten worden betaald en de prijs die de uitkomst zou zijn van een waardering op grond van een gebruikelijker methode, zoals bijvoorbeeld de DCF-methode.

2.17

Zoals in dat tussenarrest staat vermeld, is artikel 6 lid 3 en 4 van de aandelenovereenkomst van 25 augustus 2005 door middel van een aanvullende overeenkomst van 23 juli 2008 gewijzigd. De artikelen 1 en 2 van die laatste overeenkomst zijn geciteerd in rechtsoverweging 2.6. Het gewijzigde artikel 6 lid 3 (artikel 1 van de aandeelhoudersovereenkomst 2008) schrijft voor dat in geval van verplichte aanbieding van de aandelen de koopprijs dient te worden bepaald op basis van, kort gezegd, een verbeterde rentabiliteitswaardemethode. Het nieuw geredigeerde artikel 6 lid 4 (artikel 2 van de aandeelhoudersovereenkomst 2008) houdt kort gezegd in dat partijen verklaren zich ervan bewust te zijn dat mogelijk een andere verkoopwaarde wordt gerealiseerd dan bij toepassing van de statutaire blokkeringsregeling, dat zij dit uitdrukkelijk in hun onderlinge contractuele verhoudingen aanvaarden en afstand doen van hun rechten uit de statutaire blokkeringsregeling en artikel 2:195 lid 6 van het Burgerlijk Wetboek ter zake van koopprijsbepaling door een deskundige.

2.18

In rechtsoverweging 3.40 van het tussenarrest van 19 mei 2020 heeft het hof overwogen dat niet gebleken is dat [B] het bestuurderschap van [A] en de managementovereenkomst op apert onredelijke gronden heeft doen eindigen. Daarnaast acht het hof het verschil tussen beide waarderingen, dat volgens het deskundigenbericht de facto € 146.311 bedraagt, niet dermate buitensporig dat een beroep van [B] op de hiervoor vermelde contractuele bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Dat [A] , zoals zij aanvoert, in ieder geval de verwervingsprijs zou moeten terugkrijgen (wat overigens al deels uit het ontvangen dividend is gebeurd, zie rechtsoverweging 3.22 van het tussenarrest van 19 mei 2020) berust niet op enige contractuele of wettelijke grond. Een en ander brengt mee dat de prijs van de door [A] over te dragen aandelen in [B] , op grond van het deskundigenbericht en overeenkomstig de tussen partijen geldende gewijzigde aandelenovereenkomst, zal worden vastgesteld op nihil. De contractuele gehoudenheid tot overdracht van de aandelen heeft het hof al in het tussenarrest van 19 mei 2020 vastgesteld.

Schadevergoeding

2.19

[A] heeft gevorderd dat het hof [B] ter zake van de beëindiging van de managementovereenkomst zal veroordelen tot betaling aan [A] van een bedrag van € 232.742 (inclusief btw) althans een door het hof in goede justitie te betalen bedrag aan schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 8 maart 2017.

2.2

In rechtsoverweging 3.37 en 3.40 van het tussenarrest van 19 mei 2020 heeft het hof geoordeeld dat het een schadevergoeding passend acht op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de managementovereenkomst en de omstandigheden van het geval, waarvoor het hof verwijst naar wat in rechtsoverweging 3.38 en 3.39 van het tussenarrest van 19 mei 2020 is vermeld. Anders dan het hof in rechtsoverweging 3.40 van het tussenarrest voor ogen stond, zal het hof voor de vaststelling van de hoogte van de vergoeding niet uitgaan van een bepaald aantal maanden managementvergoeding. Daarbij benadrukt het hof dat het hier niet gaat om vergoeding van door [A] gestelde concrete schadeposten, maar om een billijke vergoeding die past bij de onmiddellijke beëindiging van de managementovereenkomst, waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Daarbij past veeleer een vergoeding in de vorm van een concreet totaalbedrag. Rekening houdend met onder meer de eerdere arbeidsverhouding sinds 2001, de beoogde lange duur van de managementovereenkomst, maar ook het feit dat deze kon worden opgezegd, het (ten dele) wegvallen van het inkomen van [F] en ook de door [A] in haar bedrijfsvoering gemaakte omvangrijke kosten die gepaard gingen met de omschakeling naar de nieuwe situatie, waaronder kosten voor rechtsbijstand, accountantskosten en misgelopen pensioenopbouw en nu ook rekening houdend met de omstandigheid dat de [A] als gevolg van de opzegging haar aandelen in [B] voor een koopprijs van nihil dient over te dragen, terwijl de schuld voor het verwerven van de aandelen nog niet was afgelost, acht het hof een schadevergoeding van € 100.000 passend. De wettelijke rente is, zoals gevorderd, toewijsbaar vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg, 8 maart 2017.

2.21

[B] heeft nog betoogd dat het wetssystematisch onjuist is de koopprijs van de aandelen te betrekken bij de beëindiging van de managementovereenkomst, maar bij het bepalen van een passende schadevergoeding spelen alle relevante omstandigheden van het geval een rol. [F] is op verschillende wijzen langdurig aan [B] verbonden geweest, de relatie was gericht op de lange termijn en de beëindiging van de managementovereenkomst heeft ingrijpende gevolgen. De positie van [A] is niet te vergelijken met die van een opdrachtnemer met een enkele opdracht.

Kosten deskundige

2.22

Ten aanzien van de kosten van de deskundige overweegt het hof als volgt. De deskundige heeft voor het deskundigenbericht een bedrag van € 27.588 (inclusief btw) in rekening gebracht. Tegen de door hem overgelegde gespecificeerde declaratie zijn geen bezwaren ontvangen en het bedrag komt het hof niet onredelijk voor. Het hof zal daarom de kosten voor de deskundige bepalen als hierna te vermelden.

Slotsom

2.23

In het tussenarrest van 19 mei 2020 heeft het hof reeds geoordeeld dat de grieven 2 in het incidenteel appel (voor zover betrekking hebbend op de aanbiedingsplicht) en 1 in het principaal appel gegrond zijn en de overige grieven geen doel treffen. Dit leidt er thans toe dat het vonnis waarvan beroep ten dele zal worden vernietigd en dat in het incidentele appel de vordering van [E] om [A] te veroordelen tot overdracht van haar aandelen in [B] aan [C] en [D] tegen een bedrag van nihil zal worden toegewezen. Bij de afzonderlijk gevorderde verklaring voor recht heeft [E] geen belang. Ook de gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, tot een bedrag van € 1.000 per dag dat [A] nalaat om aan deze veroordeling gevolg te geven, tot een maximum van € 100.000. Het hof acht dat bedrag en het maximumbedrag passend en ziet geen aanleiding door [A] verzochte lagere bedragen toe te wijzen; [A] heeft het zelf in de hand te voorkomen dat dwangsommen worden verbeurd. De gevorderde bijdrage aan de kosten die zien op de overdracht acht het hof in de gegeven omstandigheden onredelijk en zal worden afgewezen. In het principale appel zal de vordering van [A] om [B] te veroordelen tot schadevergoeding wegens beëindiging van de managementovereenkomst worden toegewezen tot een bedrag van € 100.000, met wettelijke rente vanaf 8 maart 2017. De vordering tot uittreding komt niet aan de orde, zoals reeds is overwogen in het tussenarrest van 19 mei 2020.

Proceskosten

2.24

In de uitkomst van de procedure ziet het hof aanleiding om de proceskosten van het hoger beroep –waaronder die van het incident ex artikel 843a Rv – te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit brengt tevens mee dat de kosten van het deskundigenbericht ieder voor de helft voor rekening van [A] en [E] komen.

2.25

De proceskosten in eerste aanleg zien deels op vorderingen die in hoger beroep niet (meer) aan de orde zijn (in conventie de vordering tot uittreding, de doorbetaling van de managementvergoeding en de verklaring van niet-gebondenheid aan het concurrentiebeding, in reconventie de onverschuldigd betaalde managementvergoeding en de betaling van een lening). Met betrekking tot die vorderingen is [A] , met uitzondering van de vordering met betrekking tot het concurrentiebeding, de in het ongelijk gestelde partij. Het hoger beroep brengt daarin geen wijziging, met dien verstande dat de vordering tot uittreding niet inhoudelijk is beoordeeld. Voor wat betreft de schadevergoeding in verband met de opzegging van de managementovereenkomst is [A] in eerste aanleg in conventie ten onrechte geheel in het ongelijk gesteld. Per saldo blijft [A] in eerste aanleg echter de overwegend in het ongelijk gestelde partij. De proceskosten in eerste aanleg blijven daarom voor rekening van [A] .

3.De beslissing

Het hof:

in het incident ex artikel 843a Rv

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in de hoofdzaak

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 31 januari 2018, voor zover daarbij de vordering van [A] tot schadevergoeding wegens beëindiging van de managementovereenkomst is afgewezen en voor zover uitspraak is gedaan op de vordering tot uittreding als bedoeld in artikel 2:343 BW;

en in zoverre opnieuw rechtdoende;

in het principaal appel

veroordeelt [B] aan [A] te betalen een bedrag van € 100.000, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 8 maart 2017 tot de dag van volledige betaling;

in het incidenteel appel

veroordeelt [A] tot overdracht van alle door [A] gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van [B] aan [C] en [D] voor een koopprijs van nihil, een en ander binnen twee weken na betekening van dit arrest, en ten aanzien van [A] onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag dat [A] nalaat om aan deze veroordeling gevolg te geven, tot een maximum van € 100.000;

in het principaal en in het incidenteel appel

compenseert de proceskosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

brengt de kosten voor de deskundige ten bedrage van in totaal € 27.588, inclusief verschuldigde omzetbelasting, voor de helft ten laste van [A] en voor de helft ten laste van [B] , [C] en [D] en stelt vast dat partijen deze kosten met de betaling van de voorschotten hebben voldaan;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 november 2021.

Arrest inzake waardering aandelen en beëindiging managementovereenkomst

Uitspraak

1.Het geding in hoger beroep

2.De verdere beoordeling

3.De beslissing