ECLI:NL:GHAMS:2021:3004

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.288.216/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: EA 20-573

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 oktober 2021

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. E.M. Bosscher te Amsterdam,

tegen

ORANGELIGHT B.V, handelend onder de naam EYELOVE,

gevestigd te Sint-Michielsgestel,

geïntimeerde,

advocaat: mr. D.A. Witberg te Eindhoven.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Eyelove genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 12 januari 2021, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovengenoemd zaaknummer op 14 oktober 2020 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en alsnog: (I) Eyelove zal veroordelen tot betaling van de wettelijke transitievergoeding van € 3.382,50 bruto; (II) Eyelove (primair) zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 15.000,- bruto op grond van artikel 7:671b lid 8 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW); Eyelove (subsidiair) zal veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst op straffe van een dwangsom en tot betaling aan [appellant] van zijn achterstallige salaris vanaf 1 november 2020 ter hoogte van € 2.970,- per maand vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; of Eyelove (meer subsidiair) ambtshalve zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een billijke vergoeding van € 15.000,- bruto; (III) Eyelove zal veroordelen tot uitbetaling van een correcte eindafrekening inclusief twintig openstaande vakantiedagen; en (IV) Eyelove zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van de proceskosten in beide instanties.

Op 15 februari 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van Eyelove ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] – naar het hof begrijpt – in de kosten van het hoger beroep.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 18 juni 2021. Bij die gelegenheid hebben de advocaten voornoemd namens [appellant] en Eyelove het woord gevoerd, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Van beide partijen zijn nadere producties ontvangen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

[appellant] heeft bewijs van zijn stellingen aangeboden.

Vervolgens is uitspraak bepaald.

2.Feiten

2.1.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1, 1.1. tot en met 1.12. een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt. [appellant] heeft met
grief Ibetoogd dat deze feiten niet volledig zijn. Voor zover van belang zal het hof met deze grief hierna rekening houden. De feiten behelzen, waar nodig aangevuld met feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

2.2.

Op 1 juni 2017 is [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1976, in dienst getreden van Eyelove, in de functie van regiomanager, aanvankelijk voor de bepaalde tijd van zeven maanden en vervolgens voor onbepaalde tijd. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 2.750,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

2.3.

Op 17 december 2019 heeft [appellant] zich ziek gemeld vanwege klachten aan zijn rechterschouder. Sinds januari 2020 wordt [appellant] behandeld voor zijn klachten.

2.4.

Op 20 januari 2020 heeft de Arbodienst van Eyelove haar per brief laten weten dat de bedrijfsarts, op basis van een telefoongesprek met [appellant] , heeft geconstateerd dat het eigen werk op dit moment in volle omvang niet mogelijk lijkt te zijn. Geadviseerd wordt om samen de mogelijkheden voor aangepast werk (bijvoorbeeld vanuit huis) te onderzoeken en om een afspraak in te plannen met de bedrijfsarts voor het opstellen van een probleemanalyse.

2.5.

In de probleemanalyse van 19 februari 2020 heeft de bedrijfsarts vermeld dat [appellant] beperkt is ten aanzien van het boven schouderhoogte actief zijn en autorijden. De bedrijfsarts concludeert dat [appellant] belastbaar is, rekening houdende met deze beperkingen. Er is sprake van benutbare mogelijkheden. De prognose van de bedrijfsarts met betrekking tot de duur van de beperkingen is ongeveer zes tot acht weken.

2.6.

In maart 2020 heeft Eyelove eerst een headset en een vaste telefoon en later ook een mobiele telefoon aan [appellant] ter beschikking gesteld.

2.7.

In een e-mail van 25 maart 2020 heeft [leidinggevende van appellant] (hierna: [leidinggevende van appellant] ), de leidinggevende van [appellant] , de probleemanalyse en een (eerstejaars)evaluatieformulier aan [appellant] toegestuurd. In deze (eerstejaars)evaluatie is voor zover van belang het volgende vermeld:
“(…) Op basis van het advies is werknemer gestart in tijdelijke, aangepaste taken t.b.v. de re-integratie. Werknemer belt vanuit huis naar klanten die een bril hebben gekocht.Werknemer ervaart dat deze werkzaamheden wisselend verlopen (ene dag beter dan de andere dag). Geadviseerd is om samen met de werkgever een concreet schema te maken per dag. (…)Werkgever heeft hulpmiddel ter beschikking gesteld (o.a. headset) en werknemer is geadviseerd hiervan gebruik te maken, en tussendoor af te wisselen van houding. (…)”

Vervolgens wordt vermeld dat [appellant] deze tijdelijke taken vanaf 2 maart 2020 gedurende zestien uur per week doet.

2.8.

In een e-mail van 9 april 2020 heeft [appellant] daar als volgt op gereageerd:
“Ik probeer pijn afhankelijk 4 ochtenden of middagen of dag delen klanten te bellen.Daar de bewegelijkheid maar vooral de pijn in de schouder kan wisselen is het bijna onmogelijk om hier al vaste tijden aan te koppelen. (…)”

2.9.

Op 16 april 2020 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en de Arbodienst van Eyelove. Naar aanleiding van dit gesprek heeft de Arbodienst de volgende gespreksnotitie opgesteld: “
Werknemer is inzetbaar conform het advies in de Probleemanalyse en rekening houdende met de beperkingen. Werknemer geeft aan dat hij met de werkgever hierover afspraken heeft gemaakt. Werknemer claimt wisselende dag als gevolg van de ervaren klachten, waardoor hij aangeeft dat het de ene dag beter gaat dan de andere dag.”

2.10.

Tijdens een telefoongesprek op 28 april 2020 heeft [leidinggevende van appellant] met [appellant] geëvalueerd hoe de belwerkzaamheden verlopen. Van dit gesprek heeft [appellant] (buiten medeweten van [leidinggevende van appellant] ) een opname gemaakt. De door [appellant] opgestelde transcriptie van het gesprek luidt onder meer als volgt:

(…)

[leidinggevende van appellant] :
Maar voor mijn beeldvorming hoeveel ben jij in de gelegenheid om te bellen zo? Vorige week of zo, waar hebben we het dan over:[appellant] :
ja kijk die vier uurtjes per dag die red ik eventueel nog wel dat is wel te doen.[leidinggevende van appellant] :
ja dus dan hebben we het over 5 keer 4 uurtjes, 4 keer 4 uurtjes.[appellant] :
ja zoiets.[leidinggevende van appellant] :
ja, nou dat is op zich wel goed.[appellant] :
ja vind ik ook.[leidinggevende van appellant] :
ja en komen daar nog dingen uit, waarvan je afspraken met in de agenda of wat hoe wat hoor je[appellant] :
bijna niks[leidinggevende van appellant] :
Bijna wel tevreden?[appellant] :
ja het merendeel is wel happy of die zeggen hij zit me niet goed maar ik ga na de crisis wel en die zijn nu niet echt bezig met een bril maar merendeel met het thuis blijven en dat soort dingen.Verder hebben [appellant] en [leidinggevende van appellant] tijdens dit gesprek afgesproken dat in het plan van aanpak zal worden vermeld dat [appellant] beperkt belastbaar is voor vier keer vier uur of vijf keer vier uur per dag en dat er een nieuwe afspraak bij de bedrijfsarts zal worden gemaakt.

2.11.

Naar aanleiding van deze afspraken heeft [leidinggevende van appellant] het plan van aanpak aangepast en op 28 april 2020 per mail aan [appellant] verstuurd met het verzoek om de stukken te ondertekenen en te retourneren. Op 7 mei 2020 heeft [appellant] het plan van aanpak/de eerstejaarsevaluatie ondertekend. Op 17 mei 2020 heeft Eyelove dit weer retour ontvangen en ook ondertekend.

2.12.

Op 8 mei 2020 heeft de Arbodienst van Eyelove haar per mail laten weten dat de bedrijfsarts, op basis van een telefonisch consult met [appellant] op 4 mei 2020, heeft geconcludeerd dat er geen verbetering is opgetreden sinds het vorige spreekuur. Als [appellant] de aangedane zijde belast met zijn huidige aangepaste werkzaamheden is dit mogelijk voor maximaal drie uur per dag.

2.13.

Op 25 mei 2020 heeft een salesmeeting plaatsgevonden met alle regiomanagers van Eyelove via Zoom, waaronder [appellant] en [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ).

2.14.

Uit gespecificeerde afrekeningen van Vodafone blijkt dat [appellant] in de periode van maart tot en met mei 2020 met de aan hem door [leidinggevende van appellant] ter beschikking gestelde mobiele telefoon in totaal 22 telefoontjes naar klanten heeft gepleegd met een totale beltijd van ongeveer 30 minuten. Ten tijde van het onder 2.10. bedoelde telefoongesprek had [appellant] met de betreffende telefoon alleen op 9 maart een kwartier gebeld (acht gesprekken) en op 16 april 5 minuten (vier gesprekken).

2.15.

Op 25 juni 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , [leidinggevende van appellant] en [persoon 2] (hierna: [persoon 2] ). Naar aanleiding van dit gesprek heeft [leidinggevende van appellant] bij brief van 26 juni 2020 voor zover van belang het volgende aan [appellant] bericht:
“
(…) Op 25 juni 2020 hebben we elkaar gesproken. In dit gesprek heb ik aangegeven op basis van registraties in ons computersysteem en uw mobiele telefoon niet of nauwelijks werkzaamheden van uw hand waar te nemen, hetgeen haaks staat op de afspraken die we met elkaar gemaakt hebben omtrent uw re-integratie.Na uw reactie aangehoord te hebben, moeten wij helaas constateren dat u bij herhaling tegen zowel mij als de arbodienst en uw collega’s in strijd met de waarheid heeft gesproken over uw werkzaamheden vanaf maart 2020. U heeft gelogen over het werk dat u had moeten doen omdat u heeft gezegd dat u klanten belde maar dit in werkelijkheid niet deed.Uw verweer, dat u de werkzaamheden gedeeltelijk met uw eigen telefoon en die van uw vriendin heeft uitgevoerd, snijdt onzes inziens geen hout, daar u dan alsnog in dient te loggen op ons computersysteem teneinde telefoonnummers te verkrijgen. Op de vraag hoe u aan klantgegevens bent gekomen, heeft u geen antwoord gegeven. Bovendien bent u zeer slecht bereikbaar geweest voor de arbodienst op uw privé telefoon, waarna u de arbodienst verzocht heeft op uw werktelefoon te bellen, hetgeen de uitleg dat u uw privé telefoon voor werkdoeleinden gebruikt buitengewoon ongeloofwaardig maakt. (…)U heeft gehandeld in strijd met de bepalingen in uw arbeidsovereenkomst omdat u niet bereikbaar bent geweest en met name omdat u niet de afgesproken vervangende werkzaamheden tijdens ziekte heeft verricht. Ons vertrouwen is hierdoor ernstig geschaad. Vanwege bovengenoemde gedragingen heeft u niet alleen in strijd gehandeld met de plichten die de arbeidsovereenkomst aan u oplegt. Uw handelwijze kwalificeren wij als ernstig verwijtbaar. Van ons kan niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst met u voort te laten duren. (…)”
[leidinggevende van appellant] heeft voorgesteld om, teneinde een ontslagprocedure te vermijden, te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden.

2.16.

In een brief van 30 juni 2020 heeft de gemachtigde van [appellant] aan [leidinggevende van appellant] bericht dat [appellant] niet betwist weinig werkzaamheden te hebben verricht, maar wel dat hij daarover gelogen zou hebben en dat hij zich niet aan afspraken heeft gehouden. Op dit moment kan [appellant] zijn arm nauwelijks bewegen. Het is geen onwil, maar onmacht dat hij weinig heeft gewerkt. [leidinggevende van appellant] heeft een bureau, bureaustoel, headset en telefoon in het vooruitzicht gesteld, maar heeft alleen een vaste telefoon verstrekt. [appellant] is niet akkoord gegaan met beëindiging van de arbeidsovereenkomst en heeft verzocht om een afspraak met een Arbo-arts teneinde tot hervatting van de re-integratie te komen.

2.17.

Op 20 augustus 2020 heeft de Arbodienst van Eyelove haar per mail bericht dat de bedrijfsarts, op basis van een telefonisch consult met [appellant] op 19 augustus 2020, heeft geconcludeerd dat er geen verandering in de gezondheidstoestand is opgetreden, dat [appellant] nog steeds voor maximaal drie uur per dag belastbaar is en dat hij zijn rechter arm/hand niet kan belasten. Ook is het noodzakelijk dat [appellant] een headset ter beschikking wordt gesteld voor het kunnen verrichten van werkzaamheden zodat de rechterarm niet belast hoeft te worden.

2.18.

Op 9 september 2020 heeft Eyelove een ergonomisch bureau afgeleverd bij [appellant] ’s huis.

3.Beoordeling

3.1.

Eyelove heeft in eerste aanleg, kort samengevat, verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] op zo kort mogelijke termijn, primair vanwege zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] dat van Eyelove in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding, met veroordeling van [appellant] in de proces- en nakosten.

3.2.

[appellant] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Eyelove. Voor het geval het ontbindingsverzoek wordt toegewezen, heeft [appellant] verzocht om Eyelove te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een transitievergoeding van € 3.382,50 bruto en een billijke vergoeding van € 8.910,00 bruto, met veroordeling van Eyelove in de proceskosten.

3.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 november 2020 vanwege verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] . De kantonrechter is van oordeel dat is komen vast te staan dat [appellant] in strijd met de waarheid het tegenover Eyelove heeft doen voorkomen dat hij maandenlang (vrijwel) dagelijks enige uren met klanten telefoneerde over hun ervaringen met bij Eyelove aangeschafte brillen. [appellant] heeft het door Eyelove in hem gestelde vertrouwen op ernstige wijze beschaamd, zodanig dat van Eyelove niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst in stand te houden. De kantonrechter heeft geoordeeld dat aan [appellant] een ernstig verwijt kan worden gemaakt zodat hij geen recht heeft op een transitievergoeding en er geen reden is voor het toepassen van een fictieve opzeggingstermijn. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten van Eyelove.

3.4.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. De grieven
II tot en met Vrichten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] verwijtbaar heeft gehandeld door in strijd met de waarheid te doen voorkomen dat hij (vrijwel) dagelijks met klanten telefoneerde. Het hof zal deze grieven daarom gezamenlijk behandelen. Aansluitend zal grief
VII, die betrekking heeft op de transitievergoeding en de billijke vergoeding, aan de orde komen.

Verwijtbaar handelen van [appellant]

3.5.

betwist dat zijn handelen zodanig verwijtbaar is dat van Eyelove als werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW). [appellant] betwist dat sprake is van een harde afspraak tussen partijen van ongeveer vier uur belwerkzaamheden per dag. Volgens [appellant] ging het slechts om een intentie. In de op 25 maart 2020 toegestuurde eerstejaarsevaluatie heeft [leidinggevende van appellant] ingevuld dat [appellant] zestien uur per week ander werk zou verrichten, terwijl partijen eerder mondeling hadden afgesproken dat hij dat zou proberen afhankelijk van de pijn. De bedrijfsarts heeft deze urennorm van zestien uur per week ook niet geadviseerd, maar die is door Eyelove zelf vastgesteld. Bovendien heeft Eyelove het plan van aanpak veel te laat opgesteld en niet aangepast naar aanleiding van de e-mail van [appellant] van 9 april 2020 en de terugkoppeling van de Arbodienst op 8 mei 2020. Ook is het plan van aanpak nooit geëvalueerd. Volgens [appellant] mocht Eyelove er daarom niet op vertrouwen dat hij zich aan deze urenafspraak zou houden en dat hij [leidinggevende van appellant] zou laten weten dat/als deze beluren vanwege zijn pijnklachten niet mogelijk waren. In plaats daarvan heeft [appellant] druk ervaren vanuit Eyelove om aan de urennorm van zestien uur per week te voldoen. Verder stelt [appellant] dat hij niet heeft doen voorkomen dat hij maandenlang (vrijwel) dagelijks enige uren met klanten telefoneerde, maar dat de urennorm vanwege zijn pijnklachten onmogelijk voor hem was. Eyelove bleef vasthouden aan deze urennorm van zestien uur per week terwijl [appellant] meerdere malen kenbaar heeft gemaakt dat het afhankelijk van de pijn de ene dag beter ging dan de andere en de bedrijfsarts dit ook heeft bevestigd. Ook na de barbotages kon hij enkele weken niet werken. Als Eyelove direct een ergonomische werkplek had ingericht (in plaats van op 9 september 2020) en al eerder (eind maart 2020) had besproken dat er twijfels waren of hij wel voldoende telefoontjes zou plegen en had gedreigd met een loonstop, dan was het volgens [appellant] niet zo ver gekomen.

3.6.

Eyelove heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.7.

Het hof is van oordeel dat [appellant] verwijtbaar heeft gehandeld door in strijd met de waarheid te doen voorkomen dat hij (vrijwel) dagelijks met klanten telefoneerde. Uit de begeleidende e-mail van 25 maart 2020 blijkt dat de Arbodienst het plan van aanpak met de urennorm van zestien uur per week heeft opgesteld en dat [leidinggevende van appellant] dit als voorstel aan [appellant] heeft doorgestuurd. In reactie daarop heeft [appellant] laten weten dat hij zou proberen om vier uur per dag te werken. Onder deze omstandigheden heeft Eyelove terecht de tussen partijen afgesproken werktijd van zestien uur per week/vier uur per dag als uitgangspunt genomen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat (uit de telefoonspecificaties blijkt dat) [appellant] in de periode van maart tot en met mei 2020 met de aan hem door [leidinggevende van appellant] ter beschikking gestelde mobiele telefoon ongeveer dertig minuten heeft gebeld. Daarmee staat vast dat [appellant] meerdere malen in strijd met de waarheid heeft verklaard over de omvang van de door hem verrichtte belwerkzaamheden.

3.8.

Op 28 april 2020 heeft [appellant] , blijkens het verslag van het telefoongesprek met [leidinggevende van appellant] die dag, verklaard dat het (redelijk) goed gaat met het bellen en dat vier of vijf keer vier uur per dag bellen goed te doen is. Op 25 mei 2020 heeft [appellant] tijdens een salesmeeting met de regiomanagers van Eyelove via Zoom, blijkens een door Eyelove overgelegde verklaring van [persoon 1] van 29 juli 2020, verklaard dat hij dagelijks klanten belt, dat het de ene dag beter met hem ging dan de andere maar dat het werk goed te doen was. Op 23 juli 2020 heeft [appellant] tijdens een gesprek met [leidinggevende van appellant] en [persoon 2] , blijkens een door Eyelove overgelegde verklaring van [persoon 2] over dit gesprek, gezegd dat hij op een goede dag drie á vier uur telefoneerde met klanten, op een slechte dag minder. Al deze uitlatingen van [appellant] zijn gezien de telefoonspecificaties in strijd met de waarheid. [appellant] heeft weliswaar betwist dat hij op 25 mei en 23 juli 2020 deze uitlatingen heeft gedaan, maar heeft dat verder niet onderbouwd. [appellant] heeft bovendien geen plausibele verklaring gegeven voor het herhaaldelijk niet spreken van de waarheid, terwijl hij daartoe meerdere keren door Eyelove in de gelegenheid is gesteld. [appellant] heeft (achteraf) weliswaar verklaard dat hij vanwege zijn pijnklachten en het ontbreken van een (tijdige) ergonomische werkplek niet in staat was om deze urennorm te halen, maar dat rechtvaardigt niet dat hij daarover zou moeten liegen richting zijn werkgever. Het lag op zijn weg om [leidinggevende van appellant] te verzoeken om een aanpassing van de urennorm en/of van zijn werkplek, maar uit de stukken kan niet worden afgeleid dat hij dat heeft gedaan. Voor Eyelove bestond er daarom geen aanleiding om het plan van aanpak aan te passen. Dat Eyelove haar twijfels over de omvang van [appellant] belwerkzaamheden eerder aan de orde had moeten stellen, zoals [appellant] stelt, kan het hof niet volgen. Een werkgever is daartoe niet verplicht en het doet bovendien niet af aan het [appellant] verweten gedrag.

3.9.

Tegen de achtergrond van het voorgaande is het handelen van [appellant] zodanig verwijtbaar dat in redelijkheid niet van Eyelove kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De grieven
II tot en met Vfalen derhalve. Herplaatsing lag niet in de rede nu sprake is van verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW. Nu het verzoek van Eyelove tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet ten onrechte is toegewezen, bestaat geen grond voor herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding gebaseerd op artikel 7:683 lid 3 BW.

Transitievergoeding

3.10.

[appellant] heeft bij grief
VIIverzocht om toekenning van de wettelijke transitievergoeding van € 3.382,50 bruto. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte niet beoordeeld of hij daar recht op heeft, ook als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.

3.11.

Op grond van artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW kan [appellant] geen aanspraak maken op een transitievergoeding, indien het eindigen of het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] . Voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid ligt de lat hoog (vgl. ook HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203). Een werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Daarbij zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid en geen verband houden met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werknemer kan zich bijvoorbeeld voordoen als een werknemer zich schuldig maakt aan diefstal of andere misdrijven (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 40). Het hof is van oordeel dat het handelen van [appellant] moet worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar in de zin van dit artikel. Het hof heeft hiervoor onder de rov. 3.7. en 3.8. overwogen dat [appellant] herhaaldelijk heeft gelogen over de omvang van zijn belwerkzaamheden. Hierdoor heeft hij het vertrouwen van zijn werkgever ernstig geschonden. Zijn stelling dat hij vanwege zijn pijnklachten en het ontbreken van een (tijdige) ergonomische werkplek de urennorm niet kon halen, rechtvaardigt de handelwijze van [appellant] niet. Het hof vindt het handelen van [appellant] , dat heeft geleid tot het eindigen van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, ernstig verwijtbaar als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW. Eyelove is daarom aan [appellant] geen transitievergoeding verschuldigd.

Billijke vergoeding

3.12.

[appellant] heeft ook verzocht om een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW aan hem toe te kennen. [appellant] meent dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Eyelove, omdat zij [appellant] pas veertien weken na de ziekmelding een plan van aanpak met de urennorm van zestien uur per week heeft laten ondertekenen. Dit terwijl Eyelove op dat moment al wist dat [appellant] daar niet aan voldeed en [appellant] ook in zijn e-mail van 9 april 2020 had gemeld dat hij daar door zijn pijn mogelijk niet aan kon voldoen. Desalniettemin heeft Eyelove [appellant] maanden laten begaan, zonder evaluatie en/of aanpassing van het plan van aanpak en zonder zijn loon stop te zetten als waarschuwing. Daar komt bij dat Eyelove veel te laat een ergonomische werkplek beschikbaar heeft gesteld, terwijl zij daar als goed werkgever wel toe verplicht is.

3.13.

Op grond van artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW kan aan de werknemer een billijke vergoeding worden toegekend indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. De stelling van [appellant] dat Eyelove niet (in voldoende mate) aan haar re-integratieverplichting heeft voldaan, daargelaten of dit juist is, betekent niet per definitie dat Eyelove ook richting [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever slechts sprake zal zijn in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd of als een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Van dergelijke uitzonderlijke gevallen van ernstige verwijtbaarheid van Eyelove is geenszins gebleken. [appellant] heeft zijn stellingen hieromtrent onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft het oordeel van de bedrijfsarts en/of de vraag of Eyelove voldoende re-integratie inspanningen heeft verricht ook niet ter toetsing aan het UWV voorgelegd. Voor Eyelove bestond er ook geen aanleiding om te twijfelen aan de passendheid van (de urennorm in) het plan van aanpak (zie rov. 3.7.). Bovendien heeft Eyelove al in maart 2020 een headset en een vaste en mobiele telefoon aan [appellant] aangeboden. Nadat de gemachtigde van [appellant] op 30 juni 2020 om een ergonomische werkplek heeft verzocht, heeft Eyelove op 9 september 2020 een ergonomisch bureau aan [appellant] verstrekt. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Eyelove. Het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding is daarom niet toewijsbaar.

Vakantiedagen

3.14.

[appellant] heeft ook verzocht om een correcte eindafrekening inclusief twintig openstaande vakantiedagen. Eyelove heeft, onder overlegging van de laatste loonstrook van [appellant] van oktober 2020 en een overzicht van het openstaande vakantiesaldo van [appellant] in 2020, evenwel gemotiveerd betwist dat [appellant] nog recht heeft op uitbetaling daarvan, omdat Eyelove deze openstaande bedragen al bij de eindafrekening aan hem heeft voldaan. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] desondanks recht heeft op uitbetaling daarvan. Dit verzoek wordt daarom afgewezen.

Proceskosten

3.15.

[appellant] is in eerste aanleg terecht in de kosten veroordeeld, waarmee ook grief
VIfaalt.

Slotsom

3.16.

De conclusie is dat de grieven tevergeefs zijn voorgesteld. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellant] heeft geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Eyelove gevallen, op € 772,= aan verschotten en € 2.228,= voor salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. T.S. Pieters, I.A. Haanappel-van der Burg en M.S.A. Vegter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2021.