Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.280.386/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/301711 / HA ZA 20-229
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 augustus 2021
inzake
de vennootschap naar Engels recht
TERRINGTONS LTD.,
gevestigd te Oldbury (Verenigd Koninkrijk),
appellante,
advocaat: mr. J.B.M. Swart te Almere,
tegen
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR AANDELEN KVD ,
gevestigd te Zaandam,
geïntimeerde,
niet verschenen.
Partijen worden hierna Terringtons en StAK genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
Terringtons is bij dagvaarding van 29 juni 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 27 mei 2020, onder voormeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Terringtons als eiseres en StAK als (niet-verschenen) gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
Op de rol van 7 juli 2020 is tegen StAK verstek verleend.
Terringtons heeft een memorie overeenkomstig de appeldagvaarding ingediend, met producties, en heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.
Terringtons heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, haar in eerste aanleg ingestelde vordering zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Vervolgens heeft Terringtons arrest gevraagd.
Daarna heeft Terringtons een incidentele conclusie ex art. 223 Rv Pro ingediend, met producties, en heeft zij haar bewijsaanbod herhaald. Haar incidentele vordering luidt als volgt:
Het uw Hof moge behagen, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(…)
i) StaK, bij wijze van voorlopige voorziening, de last op te leggen om binnen vier dagen, althans binnen een termijn die uw Hof in goede justitie vermeent te behoren, na het in deze te wijzen arrest over te gaan tot decertificering van de aandelen in KvD , en, voor zover niet aan die last wordt voldaan, te bepalen dat het in deze te wijzen arrest in de plaats treedt van de door Stichting Administratiekantoor aandelen KvD te verrichten formaliteiten, alsmede dat het in deze te wijzen arrest in de plaats treedt van de te verlenen toestemming en/of wilsverklaring die voor de decertificering van de aandelen als bedoeld in dit onderdeel van het petitum noodzakelijk is/zullen zijn;
ii) StaK te veroordelen in de kosten van het incident, daaronder begrepen het salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten voor zover StaK de proceskosten niet binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest aan appellante heeft voldaan;
iii) StaK te veroordelen in de gebruikelijke nakosten.
Vervolgens heeft Terringtons bij akte uitlaten een betekeningsexploot overgelegd waaruit blijkt dat de incidentele conclusie als volgt ter plaatse van het vestigingsadres van StAK is betekend:
aldaar mijn exploot doende en een afschrift hiervan en van na te melden bescheiden latende aan:
Voormeld adres in gesloten envelop met daarop de vermeldingen zoals wettelijk voorgeschreven, omdat de geldende RIVM-richtlijnen inzake het corona-virus (covid-19) voorschrijven dat afstand moet worden gehouden en er zodoende sprake is van een feitelijke onmogelijkheid om het exploot in de zin van art. 47 Rv Pro in persoon te betekenen.
Ten slotte is arrest bepaald in de hoofdzaak en in het incident.
2.Feiten
De vorderingen van Terringtons in de hoofdzaak en het incident strekken tot decertificering van aandelen. De voor de beoordeling van belang zijnde feiten komen op het volgende neer.
2.1.
Terringtons heeft, op dezelfde dag, zowel Keizer Van Doorne B.V. (verder KvD ) als StAK opgericht. KvD houdt (middellijk) alle aandelen in een aantal vennootschappen waarmee gelden van obligatiehouders worden aangetrokken ten behoeve van onroerendgoedprojecten, en waarin onroerendgoedmaatschappijen zijn ondergebracht.
2.2.
[A] (verder [A] ) is enig bestuurder van KvD . StAK en een derde partij houden een belang van 95%, respectievelijk een belang van 5% in KvD . [A] is (tevens) enig bestuurder van StAK. Hij heeft als bestuurder van StAK derhalve 95% van de stemrechten op de aandeelhoudersvergadering van KvD terwijl hij tevens bestuurder is van KvD .
2.3.
StAK is op 13 maart 2015 opgericht. Haar oprichtingsakte vermeldt onder meer:
DOEL
ARTIKEL 3
1. De stichting heeft ten doel:
a. het tegen uitgifte van certificaten op naam verwerven van aandelen in de vennootschap;
b. het houden van aandelen in de vennootschap;
c. het uitoefenen van alle aan de aandelen verbonden rechten, zoals het ontvangen van uitkeringen en het uitoefenen van stemrecht;
d. het optreden als bewindvoerder;
e. het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn;
2. De stichting is niet bevoegd:
a. de aandelen te vervreemden of een daartoe strekkende rechtshandeling aan te gaan, anders dan bij wijze van decertificering;
(…)
BESTUUR: SAMENSTELLING, WIJZE VAN BENOEMEN EN BELONING
ARTIKEL 4
1. Het bestuur van de stichting bestaat uit ten minste drie leden, een bestuurder A, een bestuurder B, een bestuurder C. enzovoort. Slechts natuurlijke personen kunnen bestuurder zijn.
(…)
BESTUUR: TAAK EN BEVOEGDHEDEN
ARTIKEL 5
(…)
5. Het bestuur stelt de administratievoorwaarden vast.
(…)
BESTUUR: BIJZONDERE BESLUITEN
ARTIKEL 8:
(…)
2. Bestuursbesluiten strekkend tot het verlenen van medewerking aan decertificering van één of meer aandelen (…) moeten (…) worden genomen met algemene stemmen in een vergadering, waarin alle bestuurders aanwezig of vertegenwoordigd zijn.
(…)
BESTUUR: DEFUNGEREN
ARTIKEL 9
Een bestuurder defungeert:
a. door zijn overlijden (…);
b. door het verlies van het vrije beheer over zijn vermogen;
c. door zijn aftreden (…);
d. door ontslag door de gezamenlijke overige bestuurders;
e. door ontslag op grond van artikel 2:298 Burgerlijk Pro Wetboek.
(…)
SLOTVERKLARING
(…)
In afwijking van het bepaalde in artikel 4 van Pro deze statuten bestaat het bestuur bij deze oprichting uit één bestuurder te weten:
[ [A] , hof] (…)
2.4.
De administratievoorwaarden van StAK van 13 maart 2015 bepalen, voor zover van belang:
DECERTIFICERING
ARTIKEL 9
1. Slechts het bestuur van de stichting kan tot gehele of gedeeltelijke decertificering van de aandelen besluiten.
Certificaathouders kunnen geen decertificering van de aandelen verlangen, tenzij:
- alle certificaten van aandelen worden gehouden door één persoon, of
- de stichting wordt ontbonden.
2.5.
StAK heeft certificaten van aandelen KvD uitgegeven. Vanaf de dag van oprichting van StAK is Terringtons de enige certificaathouder.
2.6.
Tussen de verschillende betrokkenen bij StAK en KvD zijn diverse procedures gevoerd. Daartoe behoort een procedure in kort geding waarin Terringtons tevergeefs heeft getracht tot decertificering van de aandelen te komen. Deze procedure is uitgemond in een arrest van dit hof van 24 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2640.
3.De vordering en de beslissing van de rechtbank
3.1.
De in eerste aanleg door Terringtons ingestelde vordering luidt als volgt:
Het UEA moge behagen, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
i) StAK de last op te leggen om binnen vier dagen, althans binnen een termijn die uw Rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, na het in deze te wijzen vonnis over te gaan tot decertificering van de aandelen in KvD en, voor zover niet aan die last wordt voldaan, te bepalen dat het in deze te wijzen vonnis in de plaats zal kunnen treden van de door StAK te verrichten formaliteiten, alsmede dat het in deze te wijzen vonnis in de plaats treedt van de te verlenen toestemming en/of wilsverklaring die voor de decertificering van de aandelen als bedoeld in dit onderdeel van het petitum noodzakelijk is/zullen zijn;
ii) StAK te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen het salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten voor zover gedaagde de proceskosten niet binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan eiser heeft voldaan;
iii) StAK te veroordelen in de nakosten ad € 131,00, te vermeerderen met € 68,00 in geval overgegaan dient te worden tot betekening van het in deze te wijzen vonnis.
3.2.
De rechtbank heeft de vordering bij verstek afgewezen en Terringtons veroordeeld in de proceskosten, van de zijde van StAK tot dat moment begroot op nihil. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Terringtons met vier grieven op.
4.Beoordeling door het hof
Bevoegdheid en toepasselijk recht
4.1.
Aangezien Terringtons is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en StAK in Nederland, heeft de zaak een internationaal karakter. StAK was in eerste aanleg de gedaagde partij. StAK is gevestigd in Nederland. Derhalve komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe. Op het geschil is Nederlands recht van toepassing.
De administratievoorwaarden
4.2.
Terringtons legt art. 9 lid 1 van Pro de administratievoorwaarden aan haar vordering ten grondslag en stelt dat voor StAK een contractuele verplichting bestaat tot decertificering, omdat alle certificaten van aandelen worden gehouden door één (rechts)persoon, namelijk Terringtons, en Terringtons decertificering verlangt. Naar het hof begrijpt, vordert Terringtons thans in rechte nakoming van deze (gestelde) verplichting.
4.3.
Het hof stelt voorop dat volgens art. 9 lid 1 van Pro de administratievoorwaarden slechts het bestuur van de stichting tot gehele of gedeeltelijke decertificering van de aandelen kan besluiten en dat dus een besluit van het bestuur hiervoor nodig is. Ingevolge art. 8 lid 2 van Pro de statuten van StAK dient het bestuursbesluit, strekkend tot het verlenen van medewerking aan decertificering, te worden genomen met algemene stemmen in een vergadering, waarin alle bestuurders aanwezig of vertegenwoordigd zijn. Art. 4 van Pro de statuten van StAK geeft in dit verband de hoofdregel en bepaalt dat het bestuur uit ten minste drie leden bestaat. Vaststaat dat zich een van de in art. 9 lid 1 van Pro de administratievoorwaarden genoemde situaties voordoet waarin certificaathouders decertificering van de aandelen kunnen ‘verlangen’, want Terringtons houdt alle certificaten. Een bestuursbesluit als hiervoor bedoeld, ontbreekt echter. De vraag die moet worden beantwoord, is wat daarvan het gevolg is. In dat verband moet worden onderzocht of juist is dat het bestuur zonder meer verplicht is tot decertificering over te gaan, zoals Terringtons primair stelt, dan wel dat er feiten en omstandigheden zijn die het gerechtvaardigd maken dat aan haar verlangen tot decertificering wordt voldaan, zoals zij subsidiair stelt.
4.4.
Terringtons voert onder nr. 29 van de inleidende dagvaarding zelf aan:
(i) dat volgens de statuten van StAK drie bestuurders gezamenlijk tot besluitvorming dienen te komen,
(ii) dat vertegenwoordiging van alle betrokkenen (Terringtons, de vennootschappen en de obligatiehouders) in het bestuur van StAK noodzakelijk is en
(iii) dat de belangen van alle betrokkenen gediend moeten worden.
Daarnaast heeft StAK een (eigen) belang, dat is afgeleid van de belangen van de voormelde betrokkenen. Ook als alle certificaten in één hand zijn, of als StAK wordt ontbonden, kunnen er bij een of meer van de verschillende betrokkenen belangen bestaan die zich tegen decertificering verzetten. Daarbij past dat het (voltallige) bestuur ook in die gevallen belangen dient af te wegen bij zijn besluitvorming op grond van art. 9 lid 1 van Pro de administratievoorwaarden in verbinding met art. 8 lid 2 van Pro de statuten van StAK. Hieruit volgt dat ook als alle certificaten in één hand zijn, of als StAK wordt ontbonden, het bestuur – ook indien het (zoals in dit geval) slechts uit één persoon bestaat – (in elk geval enige) beoordelingsruimte heeft en niet zonder meer verplicht is tot decertificering over te gaan. Dat Terringtons art. 9 lid 1 van Pro de administratievoorwaarden op grond van verklaringen of gedragingen van StAK redelijkerwijs anders heeft mogen begrijpen, heeft zij onvoldoende toegelicht.
4.5.
Aan het voorgaande doet niet af dat in art. 9 lid 1 van Pro de administratievoorwaarden de term ‘verlangen’ wordt gebruikt en evenmin dat in de administratievoorwaarden of statuten van StAK niet uitdrukkelijk is vermeld dat de certificering in het leven is geroepen ter bescherming van de belangen van andere betrokkenen (dan de certificaathouder(s)). Uit de stelling van Terringtons zelf dat (het bestuur van) StAK meent de verlangde decertificering te kunnen weigeren, volgt dat StAK art. 9 lid 1 van Pro de administratievoorwaarden eveneens op de hiervoor omschreven wijze uitlegt. Daarop strandt de primaire stelling van Terringtons.
4.6.
Het subsidiaire betoog van Terringtons komt erop neer dat [A] (ernstig) tekortschiet als bestuurder en in strijd handelt met de statuten van StAK en aldus de belangen schaadt van de obligatiehouders en die van Terringtons, en de facto die van alle betrokkenen, alsmede dat StAK (en daarmee KvD ) stuurloos is geworden omdat [A] volgens Terringtons onvindbaar en/of onbereikbaar is en derhalve geen bestuurstaken meer uitvoert. Deze gestelde feiten en omstandigheden rechtvaardigen in de omstandigheden van dit geval echter niet dat aan het bepaalde in art. 9 lid 1 van Pro de administratievoorwaarden, zoals hiervoor uitgelegd, voorbij wordt gegaan. Toewijzing van de vordering van Terringtons zou er niet toe leiden dat er een bestuur conform de statuten van StAK wordt aangesteld. Toewijzing zou in plaats daarvan ertoe leiden dat de rol van StAK eindigt, zoals Terringtons ook zelf heeft gesteld (nr. 26 inleidende dagvaarding). Het komt het hof mede gelet daarop voor dat niet voldoende is gewaarborgd dat door de decertificering die Terringtons beoogt (op evenwichtige wijze) rekening zal worden gehouden met de belangen van alle betrokkenen (Terringtons, de vennootschappen én de obligatiehouders). Dit betekent dat ook de subsidiaire stelling van Terringtons faalt.
4.7.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering het hof onrechtmatig of ongegrond voorkomt, zodat deze niet kan worden toegewezen. De grieven van Terringtons hoeven bij deze uitkomst niet meer afzonderlijk te worden besproken.
4.8.
De incidentele vordering is gelet op het voorgaande niet toewijsbaar. Een belangenafweging in dat kader kan niet tot een andere beslissing leiden.
Slotoverwegingen
4.9.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De incidentele vordering zal worden afgewezen.
4.10.
Terringtons zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep in de hoofdzaak en in het incident, tot op heden aan de zijde van StAK begroot op nihil.
5.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst de incidentele vordering af;
veroordeelt Terringtons in de kosten van het geding in hoger beroep in de hoofdzaak en in het incident, tot op heden aan de zijde van StAK begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door mr. G.C.C. Lewin, mr. M.M. Korsten-Krijnen en mr. J.M. van den Berg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2021.