ECLI:NL:GHAMS:2021:2277

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.253.508/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/168976/HA ZA 10-589

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 juli 2021

inzake

HERTZ HOLDINGS NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. H.A. Kragt te Arnhem,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. A. Kolder te Groningen.

1. Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Hertz en [geïntimeerde] genoemd.

De rechtbank Noord-Holland (toen nog rechtbank Haarlem) heeft op 21 juli 2010, 26 januari 2011 en 6 april 2011 tussenvonnissen gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en Hertz als gedaagde. Met toestemming van de rechtbank heeft [geïntimeerde] tussentijds appel ingesteld tegen de vonnissen van 26 januari 2011 en 6 april 2011.

Dit hof heeft op 26 juni 2012 de bestreden vonnissen vernietigd en de zaak terugverwezen naar de rechtbank teneinde te beslissen met inachtneming van het oordeel van het hof.

Hertz is bij dagvaarding van 18 december 2018 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 19 februari 2014, 10 december 2014, 4 maart 2015, 21 december 2016, 11 oktober 2017 en 10 oktober 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en Hertz als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens antwoord wijziging van eis, met producties;

Partijen hebben de zaak op de mondelinge behandeling van 16 november 2020 door hun voornoemde advocaten laten bepleiten, mr. Kolder aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

Hertz heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden eindvonnis van 10 oktober 2018 en de bestreden tussenvonnissen van 19 februari 2014, 10 december 2014, 4 maart 2015, 21 december 2016 en 11 oktober 2017 zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen aan Hertz te voldoen de bedragen die Hertz aan [geïntimeerde] en/of aan derden heeft voldaan, te weten € 1.308.363,56 (aan [geïntimeerde] ) en € 20.699,81 (aan deskundigen), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het te wijzen arrest tot aan de dag der algehele terugbetaling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

[geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met beslissing over de proceskosten, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel geconcludeerd - na wijziging van eis - dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen met, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Hertz in de proceskosten en - alsnog -

I. Hertz zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen terzake het verlies van verdienvermogen over de jaren 2002 en 2003 een bedrag ad € 10.207,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede;

II. Hertz zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen terzake 'overige materiele schade' een bedrag ad € 7.650,56, bestaande uit een bedrag ad € 815,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, een bedrag ad € 5.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 februari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening en een bedrag ad € 1.835,56, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede;

III. Hertz zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen terzake immateriële schade een bedrag ad € 79.250,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het ongeval tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede;

IV. Hertz zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen terzake de buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand een bedrag ad € 32.234,49, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede;

V. zal bepalen dat bij de begroting van de toekomstschade van [geïntimeerde] als uitgangspunt een kapitalisatiedatum van 1 januari 2017 geldt en een rekenrente van

0,2% gedurende jaar 1 t/m 5, een rekenrente van 0,6% gedurende jaar 6 t/m 20 en een rekenrente van 1,7% voor jaar 20 en verder, alsmede;

VI. Hertz zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen de door het hof nog (nader) te begroten schade wegens verlies van verdienvermogen (waaronder ook de pensioenschade) van [geïntimeerde] voor de periode na 31 augustus 2003 (na het uitdienen van haar dienstverband als advocaat-stagiaire bij [advocatenkantoor 1] ), waarbij uitgegaan wordt van een carrière als advocaat-medewerker in vaste dienst bij het advocatenkantoor [advocatenkantoor 1] (dan wel een daarmee vergelijkbaar gerenommeerd commercieel advocatenkantoor), met een fulltime dienstverband, behoudens de periode van 1 september 2007 tot 1 september 2019 waarvoor een dienstverband geldt van 80%, te vermeerderen met de wettelijke rente over de periode 2004 tot 1 januari 2017 telkens berekend over iedere afzonderlijke jaarschade vanaf 31 december van het betreffende jaar tot aan de dag der algehele voldoening en over de periode vanaf de kapitalisatiedatum 1 januari 2017 berekend vanaf die datum tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede;

VII. Hertz zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen de door het hof nog (nader) te begroten schade wegens het gemiste voordeel leaseauto, waarbij de door [geïntimeerde] onder V gevorderde rekenrentes en de onder VI tot uitgangspunt genomen carrière zonder ongeval tot uitgangspunt strekken, te vermeerderen met de wettelijke rente over de periode 2004 tot 1 januari 2017 telkens berekend over iedere afzonderlijke jaarschade vanaf 31 december van het betreffende jaar tot aan de dag der algehele voldoening en over de periode vanaf de kapitalisatiedatum 1 januari 2017 berekend vanaf die datum tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede;

VIII. Hertz zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen terzake de schade wegens huishoudelijke hulpbehoefte tot aan 19 februari 2014 een bedrag ad € 27.468,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 februari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede;

IX. Hertz zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen de door het hof nog (nader) te begroten schade wegens huishoudelijke hulpbehoefte na 19 februari 2014, waarbij de door [geïntimeerde] onder V gevorderde rekenrentes tot uitgangspunt strekken, alsmede een eindleeftijd van 70 jaar, een uurtarief van € 12,50, alsmede een hulpbehoefte van:

-1,6 uren per week in de periode 19 februari 2014 tot september 2019;

-1,6 uren per week in de periode september 2019 tot september 2025;

-0,9 uren per week vanaf september 2025, te vermeerderen met de wettelijke rente over de periode 19 februari 2014 tot 1 januari 2017 telkens berekend over iedere afzonderlijke jaarschade vanaf 31 december van het betreffende jaar tot aan de dag der algehele voldoening, en over de periode vanaf de kapitalisatiedatum 1 januari 2017 berekend vanaf die datum tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede;

X. Hertz zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen de door het hof nog (nader) te begroten schade wegens tuinhulp na 19 februari 2014, waarbij de door [geïntimeerde] onder V gevorderde rekenrentes tot uitgangspunt strekken, alsmede een eindleeftijd van 70 jaar, een uurtarief van € 25,-, alsmede een hulpbehoefte van 17 uren per jaar, te vermeerderen met de wettelijke rente over de periode 19 februari 2014 tot 1 januari 2017 telkens berekend over iedere afzonderlijke jaarschade vanaf 31 december van het betreffende jaar tot aan de dag der algehele voldoening, en over de periode vanaf de kapitalisatiedatum 1 januari 2017 berekend vanaf die datum tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede;

XI. Hertz zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen de door het hof nog (nader) te begroten schade wegens verlies van zelfwerkzaamheid na 19 februari 2014, waarbij de door [geïntimeerde] onder V gevorderde rekenrentes tot uitgangspunt strekken, alsmede een eindleeftijd van 70 jaar, een uurtarief van € 25,-, alsmede een hulpbehoefte van 2,4 uren per jaar, te vermeerderen met de wettelijke rente over de periode 19 februari 2014 tot 1 januari 2017 telkens berekend over iedere afzonderlijke jaarschade vanaf 31 december van het betreffende jaar tot aan de dag der algehele voldoening, en over de periode vanaf de kapitalisatiedatum 1 januari 2017 berekend vanaf die datum tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede;

XII. Hertz zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen de door het hof nog (nader) te begroten schade wegens het opsouperen van het eigen risico zorgverzekering na 19 februari 2014, waarbij de door [geïntimeerde] onder V gevorderde rekenrentes tot uitgangspunt strekken, te vermeerderen met de wettelijke rente over de periode 19 februari 2014 tot 1 januari 2017 telkens berekend over iedere afzonderlijke jaarschade vanaf 31 december van het betreffende jaar tot aan de dag der algehele voldoening, en over de periode vanaf de kapitalisatiedatum 1 januari 2017 berekend vanaf die datum tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede;

XIII. Hertz zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen de door het hof nog (nader) te begroten schade wegens het gemiste voordeel hypotheekrenteaftrek, waarbij de door [geïntimeerde] onder V gevorderde rekenrentes en de onder VI tot uitgangspunt genomen carrière zonder ongeval tot uitgangspunt strekken, te vermeerderen met de wettelijke rente over de periode 2009 tot 1 januari 2017 telkens berekend over iedere afzonderlijke jaarschade vanaf 31 december van het betreffende jaar tot aan de dag der algehele voldoening, en over de periode vanaf de kapitalisatiedatum 1 januari 2017 berekend vanaf die datum tot aan de dag der algehele voldoening.

Hertz heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2. Feiten

De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 26 januari 2011 onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1 Op 8 februari 2001 heeft een ongeval plaatsgevonden op de A12 waarbij [geïntimeerde] door [X] (hiema: [X] ) aan de achterzijde is aangereden (hierna: het ongeval). De auto van [X] was verzekerd voor wettelijke aansprakelijkheid bij Probus Insurance Company Europe Limited lerland, in Nederland vertegenwoordigd door Hertz. Laatstgenoemde heeft aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend.

De materiële schade bedroeg (omgerekend) ongeveer € 267,30 en is door Hertz voldaan.

2.2 Ten tijde van het ongeval was [geïntimeerde] werkzaam als advocaat-stagiaire bij

advocatenkantoor [Y] te [plaats] . Met ingang van 1 maart 2001 is [geïntimeerde] in dienst getreden van een ander advocatenkantoor, [advocatenkantoor 1]

te [plaats] (hierna ook [advocatenkantoor 1] ).

2.3 Bij brief van 13 juni 2001 heeft [geïntimeerde] Hertz c.s. als volgt bericht:

(…)

Zoals ik reeds meedeelde in mijn brief van 1 juni jl. zijn gelukkig de pijnklachten van mijn hoofd, nek en schouders geheel verdwenen. Wel had ik tijdens mijn vakantie veel last van de hierboven genoemde klachten en gedurende de weken daarna in minder hevige vorm. Thans heb ik mijns inziens geen klachten meer voortvloeiende uit het ongeval van 8 februari jl. Uiteraard maak ik een voorbehoud voor de toekomst betreffende eventuele klachten welke nu niet door mij worden ervaren of niet door mij in verband worden gebracht met het bovengenoemde ongeval.

(…)

2.4 In augustus 2001 is [geïntimeerde] met vakantie gegaan. Zij heeft zich na terugkomst bij haar huisarts vervoegd met nek- en schouderklachten. Deze heeft de diagnose burn-out gesteld. [geïntimeerde] is vervolgens onder behandeling geweest van een psychotherapeut en van een fysiotherapeut.

2.5 Zij heeft zich met ingang van 30 augustus 2001 ziek gemeld. Nadien heeft [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer voor [advocatenkantoor 1] verricht. Het dienstverband bij [advocatenkantoor 1] is op 31 augustus 2003 geëindigd.

2.6 Na haar ziekmelding is [geïntimeerde] onder behandeling geweest van een psychotherapeut in [plaats] , en later overgestapt naar een andere psychotherapeut, in Gouda . Tevens is zij onder behandeling geweest van een fysiotherapeut. Daarmee is zij in juni 2003 gestopt. Vervolgens heeft zij behandelingen ondergaan van een shiatsu-therapeut, een podotherapeut en een voetreflextherapeut.

2.7 In mei 2002 is de relatie van [geïntimeerde] met haar partner verbroken.

2.8 Op 17 oktober 2002 heeft [verzekeringsgeneeskundige 1] , verzekeringsgeneeskundige bij UWV, voor zover van belang, het volgende gerapporteerd:

(…)

DIAGNOSE:

Burn Out / Aanpassingsstoornis gedeeltelijk in remissie.

8P611/8P619

BESCHOUWING:

Algemeen:

Belanghebbende is uitgevallen wegens psychische klachten/beperkingen

(werkgerelateerd en privé) gepaard gaande met allerlei lichamelijke klachten (hoofdpijn, spierpijnen, rugpijn, nekpijn, schouderpijn), daarnaast ook moeheidsklachten/uitputting. Belanghebbende heeft ca 13 behandelingen (sessies) doorlopen bij een psychologe (vergoed door de WG). Inmiddels is er sprake van enige verbetering, stabilisering vd medische toestand;

Er zijn echter nog beperkingen aanwezig op het psychische /cognitieve vlak (concentratie vermogen/geheugen/inprenting) samenhangend met de nog beperkte psychische spankracht.

Op grond van de huidige medische gegevens zijn bij belanghebbende vooralsnog

psycho-mentale /cognitieve beperkingen te duiden, belanghebbende heeft een beperkte copingstijl tav een aantal stressoren:

Tijdsruk/deadlines, conflictsituaties, geen eindverantwoording, hectiek, geen

onduidelijke taakafbakening.

Na medisch onderzoek kan gesteld worden, dat, rekening houdend met de

mogelijkheden en beperkingen, betrokkene geschikt is voor arbeid, zoals

weergegeven in de functionele mogelijkhedenlijst, gedurende hele dagen.

Reactie van betrokkene:

Bovenstaande werd met betrokkene besproken, deze nam e.e.a. voor kennisgeving aan.

(…)

[verzekeringsgeneeskundige 1] heeft op grond van deze bevindingen een functiemogelijkhedenlijst (FML) opgesteld.

2.9 Op 3 december 2002 heeft arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] een rapport uitgebracht. Daarin is – kort weergegeven – vermeld dat [geïntimeerde] op grond van de FML ongeschikt geacht wordt voor haar eigen werk. Op grond van haar resterende verdiencapaciteit is zij voor 25 tot 35% arbeidsongeschikt te beschouwen in de zin van de WAO.

2.10 Op 13 maart 2003 heeft [bezwaarverzekeringsarts] , bezwaarverzekeringsarts, naar aanleiding van het door [geïntimeerde] ingediende bezwaar tegen het verzekeringsgeneeskundig rapport en de FML van [verzekeringsgeneeskundige 1] , geconcludeerd dat de voor arbeid benutbare mogelijkheden juist waren vastgesteld.

2.11 Op 11 juni 2003 heeft [verzekeringsgeneeskundige 2] , verzekeringsgeneeskundige van het UWV, voor zover van belang het volgende gerapporteerd:

Anamnese

Gaat niet beter, afgelopen weken slechter. Linker duim gevoelloos, darmklachten (wisselend diarree/obstipatie), Hoofdpijn, klieren links opgezet, keelpijn, oorpijn en veel spierpijn in armen en rug.

Verder concentratieproblemen (moeite met auto rijden, lezen en videofilm uitkijken), kan minder goed onthouden, moet alles opschrijven. Stemming wisselt. Slaapt slecht in. Ziet het soms niet meer zitten. Lusteloosheid valt mee. Komt wel tot activiteiten. Eetlust normaal. Gewicht wisselt wat (nu 64 kg).

Loopt nog bij fysio. Moet fysio afmaken, als klachten persisteren verwijst huisarts naar neuroloog om somatische oorzaak uit te sluiten.

Persoonlijk en sociaal functioneren

Belanghebbende woont bij een vriend in.

1. Persoonlijk.

Heeft normaal dagritme. Soms moeite met opstaan. Dan uurtje later.

Geen problemen met ADL activiteiten.

2 A Sociaal (in het gezin).

Gb.

2 B. Sociaal (buiten het gezin inclusief eventuele werkrelatie).

Het sociale leven is normaal. Wandelt, fietst. Rijdt auto.

(…)

CONCLUSIE

(…)

De medische situatie is ongewijzigd. Het FML van 17-10-02 blijft van toepassing. De prognose (medisch/belastbaarheid) is gunstig.

2.12 In 2003 is [geïntimeerde] verhuisd naar [plaats] , waar zij een nieuwe huisarts bezocht. Deze huisarts heeft [geïntimeerde] verwezen naar neuroloog dr. [neuroloog] in het Twenteborg Ziekenhuis in Almelo, die zij op 21 januari 2004 bezocht. Deze heeft haar erop gewezen dat haar klachten wellicht kunnen worden geschaard onder het postwhiplashsyndroom.

[neuroloog] heeft een MRI van de nek laten maken en ook nog een EMG-onderzoek verricht, maar daarbij zijn geen relevante afwijkingen gevonden. Daarop heeft [neuroloog] [geïntimeerde] verwezen naar de revalidatiearts, dr. [revalidatiearts] .

2.13 [geïntimeerde] is van begin 2004 tot eind mei 2004 in het kader van de revalidatietherapie, behandeld door een fysiotherapeut en een ergotherapeut, met begeleiding van een maatschappelijk werker en een medisch psycholoog.

2.14 [geïntimeerde] heeft zich in januari 2004 weer gemeld bij Hertz met de mededeling dat zij nog klachten ondervond van het ongeval in 2001.

2.15 In 2004 is [geïntimeerde] , na het verbreken van de samenwoning met haar toenmalige partner, verhuisd naar Reeuwijk . De huisarts die zij daar bezocht heeft haar verwezen naar een revalidatiearts in het Groene Hart Ziekenhuis in Gouda. Voordat zij met de revalidatie in het Groene Hart Ziekenhuis begon, heeft zij nog een behandeling bij een fysiotherapeut gevolgd op psychosomatische basis. Ook heeft zij nog enige malen een therapeut in Zwolle bezocht.

2.16 Op 13 juli 2004 rapporteerde [verzekeringsgeneeskundige 2] , verzekeringsgeneeskundige van het UWV als volgt:

(…)

Anamnese:

Gaat slechter. Heeft meer klachten gekregen. Klachten: geen gevoel in beide handen/tintelingen. Buikloop. Als ze iets eet moet ze heel kort erna naar de wc. Hoofdpijn, rugpijn. Schouderpijn. Kan bijna niet naar boven kijken. Zenuwpijn in been. Gewicht blijft (te) laag. Kan slecht tegen lawaai en licht. Moeite met concentreren. Stemming wisselt maar niet echt depressief.

(…)

Persoonlijk en sociaal functioneren

Belanghebbende gaat deze week verhuizen naar een 1-kamer appartement in Reeuwijk . Gaat weer alleen wonen. Woont nu tijdelijk bij een vriend in [plaats] .

Samenwonen in [plaats] was geen succes. Kreeg problemen met werkster en schoonfamilie (waar haar werkster ook kwam). De relatie is nog wel aan.

1. Persoonlijk.

Probeert structuur te houden. Heeft allemaal lage kastjes gekocht voor in de keuken en kamer zodat ze niet steeds omhoog hoeft te kijken of hoog dingen moet pakken.

Revalidatiearts had rust voorgeschreven in de middag maar eigenlijk wil ze dat niet want ze wil niet slapen 's middags.

2 A. Sociaal (in het gezin).

Woont tijdelijk bij een vriend. Gaat deze week verhuizen.

2 B. Sociaal (buiten het gezin inclusief eventuele werkrelatie).

Theater en bioscoop bezoek gaan niet. Kan niet hele tijd omhoog kijken en ook niet tegen de herrie. Momenteel bezig met de verhuizing. Moet van alles inpakken. Gaat allemaal erg traag. Doet wel 5 minuten over het inpakken van 1 vaas. Geen concentratie.

(…)

Psyche:

Belanghebbende is goed verzorgd. Zij is coöperatief. Er is wat weinig oogcontact. Presentatie is druk. Aan een stuk door pratend over alle klachten die ze heeft. Weinig tot geen relativeringsvermogen en introspectie. Volslagen fixatie op, met name lichamelijke kant van problemen. Bij tijd en wijle labiel. Chaotisch vertellend. Perfectionistisch/hoog arbeidsethos.

DIAGNOSE

Psychische/lichamelijke klachten bij persoonlijkheid met cluster C kenmerken (en Whiplash trauma in voorgeschiedenis) 8P611/8P619/6L550

(…)

BESCHOUWING

(…)

Anamnestisch en uit onderzoek blijkt dat sprake is van een toename van klachten en beperkingen. Vanuit curatieve hoek wordt inmiddels uitgegaan van een andere diagnose. Qua klachten is sprake van een toename van de bestaande klachten. Los van de naam van de diagnose betreffen het dus klachten van hetzelfde ziektebeeld. AMBER Is daarom van toepassing.

De revalidatiearts heeft op dit moment (naast belanghebbende's verhuizing) absolute rust voorgeschreven. Gezien toename klachten en bevindingen bij onderzoek op het spreekuur kan ik hierin volledig mee gaan. Alhoewel belanghebbende zelf graag per direct aan de slag gaat met een reïntegratiebedrijf, om de mogelijkheden van de start van een eigen bedrijfje te bekijken, lijkt rust en start van het revalidatie traject meer op zijn plaats. Multidisciplinaire aanpak is op zijn plaats.

Ik acht haar op dit moment niet in staat tot duurzaam functioneren binnen een arbeidsverhouding. Gezien ontbreken duurzaamheid is dan ook geen FML opgesteld. Herbeoordeling dient plaats te vinden over 3 maanden.

2.17 Met ingang van 16 april 2004 is de WAO-uitkering gebaseerd op een arbeidsongeschiktheid van 80%-100%.

2.18 Vanaf januari 2005 heeft [geïntimeerde] een revalidatietraject gevolgd in het Groene Hart Ziekenhuis, bij een daar gevestigde afdeling van het revalidatiecentrum van het Sophiaziekenhuis in Rotterdam. Daarbij is zij begeleid door een fysiotherapeut, een ergotherapeut en een psycholoog. Daar is tevens, op 18 februari 2005, een neuropsychologisch onderzoek verricht door psycholoog [psycholoog] . Zij heeft daarvan een verslag gemaakt, gedateerd 31 mei 2005. De conclusie daarvan luidt als volgt:

(…)

Mevrouw is een 32-jarige, hoog opgeleide vrouw die na een auto ongeluk pijn en vermoeidheidsklachten ontwikkelde. Daarnaast geeft zij ook cognitieve problemen aan, deze betreffen de aandacht en het geheugen.

Mevrouw behaalt op de cognitieve taken zeer zwakke scores, waarbij mentale traagheid op de voorgrond staat. Deze scores kunnen niet verklaard worden als restverschijnselen van het auto ongeluk.

Uit persoonlijkheidsonderzoek komt naar voren dat mevrouw een sterke neiging tot somatiseren heeft, over weinig introspectief vermogen beschikt en psychisch kwetsbaar is. Mogelijk is zij daarbij impulsief en kent ze haar eigen grenzen niet.

Bij de bespreking van het onderzoek bleek dat mevrouw zich niet geheel in de resultaten kon vinden. De neiging om bij stressvolle situaties lichamelijke klachten te ontwikkelen en het ervaren van bizarre zintuigelijke waarnemingen herkende zij niet.

(…)

Op grond van het onderzoek van [psycholoog] werd geconcludeerd dat wegens hoge psychische kwetsbaarheid en de psychische factoren die mede een rol spelen, er geen indicatie was voor behandeling door het revalidatieteam van het Sophiaziekenhuis. [geïntimeerde] werd daarom verwezen naar het Centrum voor Psychosomatiek De Eikenboom te Zeist.

2.19 Op 25 mei 2005 heeft [verzekeringsgeneeskundige 2] , verzekeringsgeneeskundige bij het UWV, als volgt gerapporteerd:

Voorgeschiedenis:

Belanghebbende is bij het UWV bekend met psychische/lichamelijke klachten bij persoonlijkheid met cluster C kenmerken en Whiplash trauma in voorgeschiedenis.

Bij voorgaande beoordeling (januari 2005) bleek belanghebbende op korte termijn te beginnen met een dag behandeling. Het was niet bekend hoe lang de behandeling zou gaan duren waardoor een heronderzoek werd gepland in mei 2005. Er waren derhalve geen voor arbeid benutbare mogelijkheden.

(…)

BESCHOUWING

Algemeen:

De dagbehandeling is inmiddels gestopt. Dit heeft niet gebracht wat zij van te voren verwachtte. Ze is doorverwezen naar een revalidatie centrum in Utrecht en start volgende maand met dagbehandeling of wordt opgenomen.

Qua klachten kan niet gesproken worden over grote wijzigingen.

Vanwege de nieuwe dagbehandeling/opname is geen FML opgesteld.

(…)

2.20 De intake bij De Eikenboom vond plaats in augustus/september 2005. In februari en maart 2006 is zij gedurende ongeveer een maand drie dagen per week geobserveerd, waarna de feitelijke behandeling heeft plaatsgenomen van medio juni 2006 tot begin december 2006.

Tot de stukken behoort een brief van 26 juli 2010 van dr. [H] van De Eikenboom, die schrijft dat [geïntimeerde] zich in 2005 heeft gemeld met klachten van de rug, schouders, armen, nek en hoofd, en dat in dat verband de diagnose fibromyalgie is gesteld.

2.21 Bij beschikking van 27 december 2006 heeft de rechtbank Amsterdam op verzoek van [geïntimeerde] een voorlopig deskundigenbericht bevolen, waarbij dr. [deskundige] tot deskundige is benoemd. In een brief van 23 november 2007 is [deskundige] ingegaan op het commentaar van met name de medisch adviseur van Hertz op zijn conceptrapport. Het eindrapport van [deskundige] dateert van 28 november 2007.

2.22 Op [datum] 2007 is [geïntimeerde] bevallen van een dochter. In 2007 is [geïntimeerde] verhuisd naar [plaats] .

2.23 In 2009 heeft de echtgenoot van [geïntimeerde] , [echtgenoot] , een auto-ongeval meegemaakt, met lichamelijke klachten als gevolg.

2.24 [geïntimeerde] is in 2010 in behandeling geweest bij een chiropractor in verband met nek- en schouderklachten, continue hoofdpijn en onderrugpijn. Ook is zij in 2010 in behandeling geweest bij een fysiotherapeut in verband met whiplashklachten en beperkingen, hoofdpijn, een stijve vastzittende onderrug en een lage belastbaarheid.

2.25 Tot de stukken behoort een rapport van 11 oktober 2010 van drs. [klinisch psycholoog] , klinisch psycholoog en neuropsycholoog in verband met een psychologisch onderzoek op 19 augustus 2010, dat op verzoek van [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden. [klinisch psycholoog] heeft daarbij een persoonlijkheidsonderzoek verricht met hetzelfde onderzoeksinstrument dat [psycholoog] in 2005 heeft gebruikt (MMPI-2). De bevindingen van [klinisch psycholoog] in dat verband, luiden voor zover van belang als volgt:

(…)

De verschillen met de huidige onderzoeksuitslagen (…) zijn uitzonderlijk groot. Het is niet waarschijnlijk dat er tussen 2005 en 2010 (…) dergelijke grote psychologische veranderingen plaatsvonden d.m.v. een beperkte behandeling bij iemand die in het dagelijks leven wordt geconfronteerd met forse beperkingen en nog maar beperkt is gevorderd in haar acceptatie- en verwerkingsproces. (…) Temeer daar de aan onderzochte destijds toegeschreven persoonlijkheidstrekken relatief stabiel zijn en consistent van invloed op verschillende situaties.

Anderzijds ligt er het verhaal van onderzochte dat ze destijds door een stagiaire die het MMPI in 2005 afnam onjuiste instructie heeft gekregen, onder tijdsdruk is gezet waarin ze haastig maar wat heeft ingevuld op de vragen. Ze vermoedt dat dit tot een verkeerd beeld heeft geleid.

Of dit daadwerkelijk het geval is kan door ondergetekende uiteraard niet worden beoordeeld en als dit het geval is geweest, is het ook buitengewoon lastig om te kunnen vaststellen in hoeverre dit heeft bijgedragen tot de gerapporteerde testuitslagen. Theoretisch kan beïnvloeding van het eindresultaat worden verondersteld, anderzijds hebben de validiteitschalen waarbij o.a. naar gerichte en ongerichte antwoordconsistentie wordt gekeken kennelijk geen ongewone waarden opgeleverd daar er wordt gesproken van een valide profiel.

(…)

2.26 Bij de gedingstukken bevindt zich het in opdracht van de rechtbank opgestelde rapport van mr. drs. [verzekeringsarts] , verzekeringsarts, van 13 juli 2015, met als bijlage de door hem opgestelde FML.

2.27 Tevens bevindt zich bij de gedingstukken het in opdracht van de rechtbank opgestelde rapport van register-arbeidsdeskundige [register-arbeidsdeskundige 1] van 25 maart 2016, die concludeert dat [geïntimeerde] geheel arbeidsongeschikt is te achten voor passende arbeid, rekening houdend met haar leeftijd, vaardigheden en opleidings- en arbeidsverleden en dat zij tevens beperkingen ondervindt bij het verrichten van de gebruikelijke werkzaamheden in, aan en rond het huis(houden).

2.28 Naar aanleiding van het verzoek van Hertz om een second opinion heeft register-arbeidsdeskundige [register-arbeidsdeskundige 2] op 7 maart 2016 een rapport opgesteld.

2.29 Naar aanleiding van de mededelingen van [geïntimeerde] zoals die blijken uit de rapporten van [verzekeringsarts] en [register-arbeidsdeskundige 1] , is in opdracht van Hertz een persoonlijk onderzoek uitgevoerd door Cunningham Lindsey Nederland BV, waarvan een observatie deel uitmaakte. Het door Cunningham Lindsey opgemaakte Rapport van Onderzoek van 13 juni 2016 bevindt zich bij de gedingstukken. De conclusie van dit onderzoek luidt dat hetgeen [geïntimeerde] stelt inzake haar gezondheid, haar dag- en weekbesteding en welke beperkingen zij heeft, tijdens de observatie niet is vastgesteld.

2.30 Voorts behoren tot de gedingstukken het op verzoek van de rechtbank opgestelde rapport van mr. dr. [N] , over het salaris dat [geïntimeerde] zou kunnen hebben verdiend bij een gemiddeld advocatenkantoor en twee op verzoek van de rechtbank opgestelde rapporten van [O] van het Nederlands Rekencentrum Letselschade van respectievelijk 16 oktober 2015 en 23 januari 2018. [O] heeft daarin het hypothetische inkomen van [geïntimeerde] berekend en vergeleken met het inkomen van [geïntimeerde] uit uitkeringen respectievelijk over de periode van 2004 tot 19 februari 2014 en de periode na 19 februari 2014.

3. Beoordeling

3.1 Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank Hertz, met inachtneming van reeds door haar betaalde voorschotten van in totaal € 332.740,56, veroordeeld tot – kort gezegd – betaling van een totaalbedrag van € 975.623,- aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente. Tevens is Hertz veroordeeld tot het geven van een fiscale garantie en is bepaald dat betaling van de arbeidsvermogensschade geschiedt onder het voorbehoud dat de WAO-uitkering tot het pensioen niet door wijziging van wet- en regelgeving lager wordt dan het huidige niveau daarvan. Hertz is veroordeeld tot betaling van de proceskosten en de kosten van het voorlopig deskundigenbericht. De overige vorderingen van [geïntimeerde] zijn afgewezen.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Hertz met 76 grieven op. Ook [geïntimeerde] heeft daartegen 8 grieven geformuleerd.

3.2
Grieven 1 tot en met 18in principaal appel zijn gericht tegen de overwegingen in het tussenvonnis van 19 februari 2014.
Grieven 19 tot en met 31zijn gericht tegen het tussenvonnis van 10 december 2014.
Grief 32is gericht tegen het tussenvonnis van 4 maart 2015.
Grieven 33 tot en met 54zijn gericht tegen het tussenvonnis van 21 december 2016.
Grieven 55 tot en met 61hebben betrekking op het tussenvonnis van 11 oktober 2017. Met de
grieven 61 tot en met 76klaagt Hertz over het eindvonnis van 10 oktober 2018.

3.3 Met haar grieven legt Hertz het geschil feitelijk in volle omvang aan het hof voor. Zij gaat daarbij uit van het arrest van dit hof van 26 juni 2012 en hetgeen daarin is overwogen ten aanzien van het rapport van [deskundige] . Kort gezegd komt de visie van Hertz hierop neer dat de rechtbank in het tussenvonnis van 19 februari 2014 blijk heeft gegeven van een onjuiste interpretatie van het genoemde arrest en dat de rechtbank daarvan in het vervolg van de procedure ten onrechte niet heeft willen terugkomen. Zij meent dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat met het arrest de causaliteit is gegeven, en zij stelt dat niet is bewezen dat [geïntimeerde] zodanige klachten heeft als gevolg van het ongeval dat zij daardoor in het geheel niet meer kan werken, zoals de rechtbank uiteindelijk heeft geconcludeerd op basis van het rapport van arbeidsdeskundige [register-arbeidsdeskundige 1] . Zij meent verder dat de rechtbank ten onrechte geen verzekeringsgeneeskundig en arbeidsdeskundig onderzoek heeft laten verrichten naar de periode tot 2014 en in plaats daarvan over die periode volledige ongeschiktheid voor het eigen werk heeft aangenomen. Ook is Hertz van oordeel dat [geïntimeerde] in de situatie zonder ongeval ongeschikt zou zijn gebleken voor een carrière in de advocatuur. Zij voert bezwaren aan tegen – onder meer – het rapport van [register-arbeidsdeskundige 1] . Voorts meent zij dat [geïntimeerde] onvoldoende bewijs heeft geleverd van de verschillende (overige) schadecomponenten, terwijl de rechtbank bovendien ten onrechte een abstracte wijze van schadebegroting heeft gehanteerd.

Volgens Hertz heeft [geïntimeerde] bij herhaling geweigerd relevante informatie aan te leveren. In combinatie met de mededelingen van [geïntimeerde] aan verzekeringsarts [verzekeringsarts] en aan arbeidsdeskundige [register-arbeidsdeskundige 1] , waaruit een grote mate van invaliditeit bleek, heeft Hertz daarin aanleiding gezien tot een persoonlijk onderzoek, waarvan een observatie deel uitmaakte. Hertz meent dat uit deze observatie blijkt dat [geïntimeerde] haar klachten en beperkingen veel ernstiger presenteert dan zij in werkelijkheid zijn, op grond waarvan haar het recht op uitkering zou moeten worden ontzegd. Zij grieft tegen het oordeel van de rechtbank dat dit onderzoek onrechtmatig was.

Het hof zal bij de beoordeling nader ingaan op de stellingen van Hertz.

3.4 Met haar
eerste incidentele griefklaagt [geïntimeerde] over het feit dat de rechtbank bij de berekening van het verlies aan verdienvermogen heeft aangenomen dat [geïntimeerde] in de situatie zonder ongeval een carrière zou hebben gehad bij een gemiddeld advocatenkantoor in Nederland. Deze grief is gericht tegen r.o. 4.12 in het tussenvonnis van 19 februari 2014, r.o 2.6 in het tussenvonnis van 10 december 2014 en r.o. 2.1.2. in het tussenvonnis van 21 december 2016.
Grief 2klaagt over het percentage dat de rechtbank aan rekenrente heeft gehanteerd. Volgens [geïntimeerde] moeten conform de conceptrichtlijn van de Letselschaderaad de volgende rekenrentes worden gehanteerd:

-jaar 1 t/m 5: negatieve rekenrente van -0,2%;

-jaar 6 t/m 20: rekenrente van 0,6%;

-jaar 20 en verder: rekenrente van 1,7%.

Grief 3heeft betrekking op r.o. 2.2.3 en 2.8 sub vii in het tussenvonnis van 11 oktober 2017 en r.o 3.5.7 in het eindvonnis van 10 oktober 2018, met betrekking tot de berekening van het verminderd voordeel hypotheekrenteaftrek.
Met grief 4komt [geïntimeerde] op tegen de vaststelling van de immateriële schadevergoeding op € 15.000,-. Zij meent dat dit € 19.250,- moet zijn. Bovendien vordert zij betaling van een bedrag van € 50.000,- op grond van artikel 6:106 lid 1 sub b BW als gevolg van de onrechtmatige observatie. In verband met de algehele (proces)houding van Hertz maakt [geïntimeerde] verder aanspraak op een extra bedrag aan immateriële schadevergoeding van € 10.000,-.
Grief 5is gericht tegen r.o. 2.2.7 in het tussenvonnis van 11 oktober 2017 waarin de rechtbank overwoog dat [geïntimeerde] na 19 februari 2014 geen schade lijdt als gevolg van het opsouperen van het eigen risico van de zorgverzekering.
Grief 6ziet op r.o. 2.6.4.4 van het tussenvonnis 21 december 2016, en heeft betrekking op de waardering van het rapport van arbeidsdeskundige [register-arbeidsdeskundige 1] . Met
grief 7klaagt [geïntimeerde] over de overweging van de rechtbank in r.o. 2.22 van het tussenvonnis van 10 december 2014, en r.o. 2.6.4.4 van het tussenvonnis van 21 december 2016, dat van [geïntimeerde] na 19 februari 2014 tot het rapport van [register-arbeidsdeskundige 1] van 25 maart 2016 kon worden gevergd invulling aan haar schadebeperkingsplicht te geven.
Grief 8ziet op de hoogte van het toegewezen bedrag aan buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde] maakt alsnog aanspraak op een aanvullend bedrag van € 32.234,49, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Ook op de stellingen van [geïntimeerde] zal in de beoordeling nader worden ingegaan.

Beoordeling in hoger beroep

3.5 Het hof stelt voorop dat het aan [geïntimeerde] als benadeelde is om te stellen en, bij gemotiveerde betwisting, te bewijzen dat zij aan gezondheidsklachten lijdt die het gevolg zijn van de aanrijding. Dat het, gelet op de door [geïntimeerde] beschreven klachten, gaat om subjectieve klachten die moeilijk objectief vast te stellen zijn, doet daaraan niet af. Aangesloten wordt bij de rechtspraak op grond waarvan het bestaan van klachten kan worden aangenomen als een consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten aanwezig is, en bovendien komt vast te staan dat deze gezondheidsklachten voor de aanrijding niet bestonden, terwijl die klachten op zichzelf door de aanrijding veroorzaakt kunnen worden (gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1661 en 24 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3988).

Vervolgens is het aan [geïntimeerde] om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat zij als gevolg van die gezondheidsklachten de door haar gestelde (vermogens)schade lijdt.

3.6 In verband met de door [geïntimeerde] gestelde gezondheidsklachten en het causaal verband tussen de klachten en het ongeval, respectievelijk de klachten en de gestelde schade heeft de rechtbank achtereenvolgens meerdere deskundigen benoemd, te weten (i) een medisch specialist om informatie te geven over het medische causaal verband tussen de klachten van [geïntimeerde] en het ongeval en om een indicatie te geven van beperkingen die voortvloeien uit de klachten ten gevolge van het ongeval, (ii) een verzekeringsgeneeskundige om op grond van de bevindingen van de medisch specialist een FML op te stellen en (iii) een arbeidsdeskundige om op grond van de FML de mogelijkheden van [geïntimeerde] te schetsen op het gebied van arbeid en activiteiten in het dagelijks leven en dat af te zetten tegen haar mogelijkheden zonder ongeval.

3.7 Ten aanzien van de vraag of [geïntimeerde] klachten ondervindt, die door de aanrijding veroorzaakt kunnen zijn, is door [deskundige] in 2007 gerapporteerd. Partijen zijn het erover eens dat dit rapport, gelet op hetgeen dit hof bij het arrest van 26 juni 2012 heeft overwogen, tot uitgangspunt strekt bij de verdere beoordeling in hoger beroep. Het hof verenigt zich daarmee en zal daarom ook van dat rapport uitgaan.

3.8 In het bestreden tussenvonnis van 19 februari 2014 heeft de rechtbank onder 2.5 uit het rapport van [deskundige] geciteerd. De daar geciteerde passages uit de paragrafen I (Anamnese) en III (Informatie uit de behandelende sector) van het rapport dienen als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd. In aanvulling daarop neemt het hof hieronder nog een passage uit paragraaf V op. Ook zal het hof hieronder gedeelten van de antwoorden opnemen die [deskundige] heeft gegeven op de hem gestelde vragen. De vragen heeft de rechtbank, voorafgaand aan de antwoorden, geciteerd onder 2.5 van voornoemd vonnis. Voor de vragen verwijst het hof ook naar dit vonnis. Het rapport van [deskundige] luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

V. SAMENVATTING:

(…)

Bij het neurologisch onderzoek wordt een traag en vooral angstvallig bewegende vrouw gezien met een redelijke houding. Indien haar situatie thans, wat betreft de klachten vergeleken wordt met de informatie die vanuit de behandelende sector ter beschikking is gekomen, dan ontstaat de indruk dat zij thans in rustiger vaarwater verkeert dan voorheen. Desondanks is er dus duidelijk pijngedrag. Zij geeft drukpijn aan ter plaatse van de cervicothoracale overgang en in het gebied tussen de schouderbladen. Er zijn in het geheel geen nekfunctiebeperkingen. Ook de functie in de thoracale en lumbale wervelkolom is feitelijk normaal, hoewel zij bij het onderzoek van de lage rugfunctie erg voorzichtig beweegt. Er kunnen geen radiculaire prikkelingsverschijnselen geprovoceerd worden. Ook anderszins zijn er bij neurologisch onderzoek geen uitvalsverschijnselen. Zelfs bij (eenvoudige) testen voor coördinatie en de motoriek toont zij een traag, soms wat onwerkelijk bewegingspatroon.

De elders vervaardigde MRI van de CWK toont in het geheel geen afwijkingen.

VI. CONCLUSIE:

(…)

c. Pas naar aanleiding van een neurologisch onderzoek in januari 2004 is de diagnose postwhiplashsyndroom nadrukkelijker op de voorgrond gekomen en als zodanig verder behandeld.

Met deze diagnose kan ik mij verenigen. De thans bij betrokkene aanwezige klachten lijken echter, vanuit neurologisch uitgangspunt, nu toch minder ernstig dan uit de beschikbaar gestelde behandelgegevens naar voren komt.

(…)

BEANTWOORDING VAN DE VRAGEN:

Vraag 1: (…)

De diagnose op neurologisch gebied is een postwhiplashsyndroom (…).

Mede gelet op haar persoonlijkheidskenmerken is het niet onmogelijk dat het voortduren van de klachten en verschijnselen (doch niet het ontstaan daarvan) negatief zijn beïnvloed door psychische factoren.

Vraag 2:(…)

Resumerend heeft zij in het bijzonder klachten over pijnen in het hoofd, de nek en de schoudergordel, doortrekkend in de onderrug, gepaard met een chronische vermoeidheid, slaapstoornissen, concentratie- en geheugenproblemen en ook tintelingen in de handen, een vage visusstoornis en een aspecifieke evenwichtsstoornis.

Bij het neurologisch onderzoek presenteert betrokkene een traag, wat onbeholpen bewegingspatroon, waarvan het karakter ingegeven lijkt te worden door angst (om te bewegen). Er zijn geen typische neurologische uitvals- en prikkelingsverschijnselen. Soms doet haar bewegingsinsufficiëntie wat onwerkelijk aan.

Uit de beschikbaar gestelde informatie en met name uit het journaal van de huisartsen is komen vast te staan dat de beschreven klachten en verschijnselen vrijwel direct in aansluiting aan het ongeval zijn opgetreden en een dag later betrokkene ook aanleiding hebben gegeven om telefonisch met haar huisarts te overleggen.

De klachten en verschijnselen waren voor het ongeval niet aanwezig. Voor het ongeval heeft betrokkene nooit aanleiding gezien om de huisarts te consulteren omtrent problemen met het bewegingsapparaat.

De klachten en verschijnselen zijn ook acuut opgetreden (namelijk door het ongeval).

Ik ben van mening dat de verschijnselen niet zouden zijn ontstaan indien haar het ongeval niet was overkomen.

Vraag 3:(…)

De situatie van betrokkene in aanmerking genomen, en de mogelijke invloed van psychologische factoren buiten beschouwing latend, ben ik van mening dat het percentage functieverlies in haar geval kan worden vastgesteld op ten hoogste 2%.

Vraag 4:

4.
a.(…)

Betrokkene heeft niet gesteld dat zij beperkingen ondervindt bij de activiteiten van het dagelijkse leven (de ADL-functies), voor zover het gaat om de zelfverzorging en de persoonlijke hygiëne. Er zijn ook geen belemmeringen bij de transfers of het vervoer.

Ze heeft wel gesteld dat er belemmeringen zijn in de vrijetijdsbesteding en bij de beroepsuitoefening, inclusief de huishoudelijke arbeid. Deze belemmeringen vloeien voort uit een opvlamming van de pijnklachten bij het verrichten van lichamelijk zware nek- en rugbelastende activiteiten. Er zijn dus beperkingen bij deze activiteiten. Zij kan geen sportieve bezigheden meer ontplooien en ook is zij niet meer in staat om haar oorspronkelijke werkzaamheden in de advocatuur te verrichten, dit laatste mede niet op grond van een chronische vermoeidheid en concentratie- en geheugenproblemen.

Er zijn dus beperkingen bij het verrichten van fysiek zware en mentaal belastende activiteiten. Zij heeft in het bijzonder aangegeven dat zij niet langdurig boven schouderhoogte kan werken. Bij het autorijden krijgt zij al snel pijn. Bij het fietsen wordt zij gehinderd door een slecht evenwichtsgevoel. Bij het lezen door concentratiezwakte.

4.b.(…)

De door haar aangegeven beperkingen zijn aannemelijk op grond van de aanwezigheid van het postwhiplashsyndroom en daarmee te begrijpen als gevolg van het ongeval.

4.c.(…)

Er zijn geen andere, niet door haar aangegeven beperkingen op neurologisch gebied en als gevolg van het ongeval, waarmee rekening gehouden behoeft te worden.

Mogelijk zijn er wel belemmeringen die samenhangen met bepaalde persoonlijkheidskenmerken, vastgesteld bij een neuropsychologisch onderzoek in februari 2005. Het gaat hier uiteraard niet om ongevalgerelateerde kenmerken, doch mede op grond van haar persoonlijkheid kan de beleving van de klachten na het ongeval (en als gevolg van het ongeval) negatief zijn beïnvloed.

4.d.(…)

Vanuit neurologisch standpunt bezien en gelet op de aanwezigheid van het postwhiplashsyndroom heeft betrokkene enige (maar niet geheel ernstige) beperkingen bij het verrichten van lichamelijk zware, nek- en rugbelastende activiteiten die langdurig volgehouden of chronisch herhaald moeten worden.

Gedacht kan worden aan belemmeringen bij langdurig gebukt staan of boven schouderhoogte werken en vooral bij zwaar tillen, sjouwen, duwen en trekken.

Ook kunnen er belemmeringen zijn bij lang zitten en staan, bij ver reiken, klimmen en klauteren, kruipen en knielen.

Op basis van haar chronische vermoeidheid, verhoogde prikkelbaarheid en concentratiezwakte kunnen er belemmeringen zijn bij het verrichten bij mentaal belastende activiteiten, waarvoor een hoge mate van concentratie noodzakelijk is en waarbij onder tijdsdruk gepresteerd moet worden.

Vraag 5:(…)

Gelet op de tijd die sinds het ongeval is verstreken (zes jaar) kan thans zonder meer van een eindtoestand worden gesproken. Er is een chronisch (pijn)syndroom ontstaan, waarvan de prognose ten aanzien van het herstel na een dergelijke lange periode (in het algemeen gesproken) slecht is.

Dit betekent dat niet meer op een essentiële verbetering ten opzichte van de huidige situatie rekening gehouden behoeft te worden.

Vanuit strikt neurologisch oogpunt is het echter ook niet redelijk om uit te gaan van een verslechtering. Mocht dit laatste toch optreden, dan moet met niet-neurologische, niet-organische factoren rekening gehouden worden.

Ik verwacht derhalve ook geen verandering meer in het boven beschreven percentage functieverlies en in de aangegeven beperkingen.

3.9

In de brief van 23 november 2007 heeft [deskundige] naar aanleiding van het commentaar van de medisch adviseur van Hertz op zijn conceptrapport, voor zover hier van belang, het volgende geschreven over het door hem toegekende percentage functieverlies:

Ik ben van mening dat betrokkene zeker geen (zeer) ernstig beeld vertoont en dat zij dus tot de onderste regionen behoort van het aangegeven spreidingsgebied. Derhalve ben ik gekomen tot een percentage van 2%.

Daarbij heeft [deskundige] toegelicht dat de NVN-richtlijnen in geval van het postwhiplashsyndroom een bandbreedte heeft van tussen de 0% en 8%.

Ook heeft [deskundige] , voor zover van belang, in die brief geschreven:

Wat betreft de andere (lichamelijke en psychische) klachten die niet kunnen worden toegeschreven aan het postwhiplashsyndroom en ten aanzien van mogelijke life-events onthoud ik mij van bijzonder commentaar. Ik stel alleen maar vast dat, in het algemeen gesproken, het hebben van een aandoening niet betekent dat men is vrijgesteld van het krijgen van een andere aandoening en voorts dat soms een nieuwe aandoening kan voortkomen uit een reeds bestaande aandoening.

De maag-darmklachten, de rugklachten (het hof leest in het licht van het rapport van [deskundige] : lage rugklachten) en de tintelingen in de vingers heb ik verder buiten beschouwing gelaten, omdat zij er verder bij de beoordeling van de aanwezigheid van het postwhiplashsyndroom niet toe doen. (…)

3.1

In het bestreden vonnis van 19 februari 2014, overweging 4.8, heeft de rechtbank overwogen dat uit het rapport van [deskundige] blijkt dat [geïntimeerde] ongevalgerelateerde klachten en beperkingen heeft ten gevolge waarvan zij niet meer in staat is haar werk als advocaat uit te voeren. Met Hertz is het hof van oordeel dat deze conclusie niet kan worden ontleend aan het rapport van [deskundige] . In het kader van vraag 4.a heeft [deskundige] desgevraagd de door [geïntimeerde] aan hem meegedeelde beperkingen opgenomen. Dat hij daarbij ook heeft genoteerd dat zij zegt niet meer in staat te zijn om haar oorspronkelijke werkzaamheden in de advocatuur te verrichten, betekent niet dat hij die uitlating van [geïntimeerde] onderschrijft. Dit blijkt ook niet uit het antwoord van [deskundige] op vraag 4.b, inhoudende dat de door [geïntimeerde] aangegeven beperkingen aannemelijk zijn. En zelfs al zou [deskundige] hebben beoogd wel een uitspraak te doen over de mogelijkheden van [geïntimeerde] om haar oorspronkelijke werkzaamheden te verrichten, dan nog zou daaraan geen wezenlijke betekenis kunnen worden gehecht, omdat dit niet valt onder zijn expertise. Die beoordeling hoort thuis in het arbeidsdeskundige onderzoek.

3.11

Onder 4.d voldoet [deskundige] aan de hem gestelde vraag de door hem bevestigde beperkingen zo uitgebreid mogelijk te omschrijven ten behoeve van de eventueel in te schakelen arbeidsdeskundige. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.6 is overwogen vormen deze beperkingen ook het uitgangspunt voor de door de verzekeringsgeneeskundige op te stellen FML.

3.12

In zijn antwoord op vraag 5 heeft [deskundige] te kennen gegeven dat zonder meer kan worden gesproken van een eindtoestand met betrekking tot de gevolgen van het ongeval. Hij maakt daarbij enerzijds expliciet dat dit geldt voor het chronische (pijn)syndroom dat is ontstaan, zodat geen rekening hoeft te worden gehouden met een essentiële verbetering ten opzichte van de situatie ten tijde van zijn onderzoek in 2007. Anderzijds maakt hij duidelijk dat het vanuit neurologisch oogpunt niet redelijk is om uit te gaan van een verslechtering en dat in geval van een optredende verslechtering met niet neurologische, niet-organische factoren rekening moet worden gehouden.

3.13

[deskundige] heeft het verslag van [psycholoog] uit 2005 bij zijn beschouwingen en antwoorden betrokken. [geïntimeerde] heeft gewezen op het rapport van [klinisch psycholoog] uit 2010 om de bevindingen van [psycholoog] te weerleggen. Het hof ziet in dat rapport echter geen aanleiding om voorbij te gaan aan de bevindingen en conclusies van [psycholoog] en de daarmee verband houdende antwoorden van [deskundige] . Hoewel [klinisch psycholoog] de verschillen tussen de uitslagen van de in 2005 en 2010 uitgevoerde persoonlijkheidsonderzoeken uitzonderlijk groot noemt en niet te verklaren uit de beperkte behandeling die [geïntimeerde] in de tussentijd heeft ondergaan, constateert hij ook dat de validiteitsschalen bij het onderzoek in 2005 kennelijk geen ongewone waarden hebben opgeleverd, omdat wordt gesproken van een valide profiel. Daarbij geeft [klinisch psycholoog] te kennen dat hij niet kan beoordelen of het vermoeden van [geïntimeerde] , inhoudende dat in 2005 een verkeerd beeld is ontstaan omdat zij, nadat zij van een stagiaire voorafgaand aan het onderzoek een onjuiste instructie had gekregen en onder tijdsdruk was gezet, ‘haastig maar wat heeft ingevuld op de vragen’, gegrond is. Bovendien geeft hij te kennen dat het, uitgaande van de verklaring van [geïntimeerde] , buitengewoon lastig is om te kunnen vaststellen in hoeverre dat zou hebben bijgedragen aan de gerapporteerde testuitslagen. [deskundige] heeft zijn antwoorden daarom mede kunnen baseren op de conclusie van [psycholoog] , onder meer inhoudende dat [geïntimeerde] een sterke neiging heeft tot somatiseren, over weinig introspectief vermogen beschikt en psychisch kwetsbaar is. De conclusies en bevindingen van [klinisch psycholoog] geven ook overigens geen aanleiding een nader (medisch) deskundigenrapport te laten maken.

3.14

Tegen deze achtergrond en gelet op hetgeen [deskundige] naar voren heeft gebracht over de in 2007 – ongeveer zes jaar na het ongeval – bestaande eindtoestand met betrekking tot de ongevalsgevolgen, is het hof van oordeel dat de eventueel na het onderzoek van [deskundige] opgekomen of toegenomen klachten en beperkingen van [geïntimeerde] door de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige bij hun advies buiten beschouwing dienen te worden gelaten. [geïntimeerde] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, de conclusie kunnen dragen dat tussen het ongeval en andere dan door [deskundige] vastgestelde beperkingen een causaal verband bestaat. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende komen vast te staan dat wat betreft deze later opgekomen beperkingen kan worden gesproken van een consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten die op zichzelf door het ongeval veroorzaakt kunnen worden. Ook indien er vanuit wordt gegaan dat [geïntimeerde] in haar leven voor het ongeval geen (psychische) problemen heeft ervaren, dan nog zouden haar persoonlijkheidskenmerken zoals deze naar voren komen uit het onderzoek van [psycholoog] – goede en kwade kansen in aanmerking nemend – haar in een leven zonder ongeval met grote mate van waarschijnlijkheid parten hebben gespeeld. Omdat er vanuit moet worden gegaan dat [geïntimeerde] ook zonder ongeval vergelijkbare klachten en beperkingen zou hebben ondervonden, bijvoorbeeld naar aanleiding van in eenieders leven voorkomende
life-events, bestaat anders dan de rechtbank kennelijk voor ogen stond in het tussenvonnis van 19 februari 2014, overweging 4.9, geen gegronde reden om na het onderzoek van [deskundige] opgekomen of toegenomen klachten en beperkingen van [geïntimeerde] toe te rekenen aan de voor de gevolgen van het ongeval aansprakelijke partij, Hertz. In zoverre slagen de grieven van Hertz tegen dit vonnis.

3.15

De beperkingen van [geïntimeerde] die de verzekeringsgeneeskundige en de arbeidsdeskundige tot uitgangspunt dienen te nemen bij hun adviezen zijn dus de volgende:

- enige (maar niet geheel ernstige) beperkingen bij het verrichten van lichamelijk zware, nek- en rugbelastende activiteiten die langdurig volgehouden of chronisch herhaald moeten worden, zoals belemmeringen bij langdurig gebukt staan of boven schouderhoogte werken en vooral bij zwaar tillen, sjouwen, duwen en trekken en belemmeringen bij lang zitten en staan, ver reiken, klimmen en klauteren, kruipen en knielen, en

- gelet op haar chronische vermoeidheid, verhoogde prikkelbaarheid en concentratiezwakte belemmeringen bij het verrichten van mentaal belastende activiteiten, waarvoor een hoge mate van concentratie noodzakelijk is en waarbij onder tijdsdruk gepresteerd moet worden.

Andere klachten en beperkingen dienen bij het verzekeringsgeneeskundige en arbeidsdeskundige onderzoek buiten beschouwing te worden gelaten.

Hoewel duidelijk is dat [geïntimeerde] het hiermee niet eens zal zijn, vindt het hof in haar stellingen, noch in de producties concrete aanknopingspunten die tot een ander oordeel moeten leiden. (Nadere) bewijslevering is dan ook niet aan de orde.

3.16

Hertz heeft erop gewezen dat [geïntimeerde] niet alle bestaande medische informatie en gegevens van het UWV in het geding heeft gebracht. Volgens haar zijn deze informatie en gegevens nodig om te kunnen beoordelen of de klachten en beperkingen van [geïntimeerde] daadwerkelijk het gevolg zijn van het ongeval en niet pre-existent, dan wel het gevolg zijn van andere oorzaken.

3.17

Het hof ziet in de stellingen van Hertz geen aanleiding [geïntimeerde] te vragen nadere stukken uit de behandelende sector of van het UWV in het geding te brengen, nader (medisch) onderzoek te laten doen en/of aan het ontbreken van bepaalde stukken anderszins consequenties te verbinden. De stellingen van Hertz bestaan uit veronderstellingen en vermoedens die zij ontleent aan de wel in het geding gebrachte stukken. [deskundige] heeft zich echter bij het door hem te verrichten onderzoek en voor het door hem uit te brengen medisch advies kennelijk voldoende voorgelicht geacht. Hij beschikte bij zijn onderzoek over alle stukken die later ook in het geding zijn gebracht. De inhoud van deze stukken is voor [deskundige] geen aanleiding geweest nadere informatie of stukken op te vragen en dat is niet veranderd nadat partijen de gelegenheid hadden gekregen op- en aanmerkingen te maken naar aanleiding van zijn conceptrapport. Het hof geeft dan ook geen gevolg aan het beroep van Hertz op artikel 21 Rv. In zoverre falen de grieven van Hertz.

3.18

Verzekeringsgeneeskundige [verzekeringsarts] heeft in 2015 een FML gemaakt en deze in zijn rapport toegelicht. Voor zover hier van belang luidt zijn rapport als volgt:

Ondergetekende concludeert dat de bevindingen ten tijde van het verzekeringsgeneeskundig deskundigenonderzoek d.d. 30 maart 2015 in essentie niet afwijken van het beeld geschetst door deskundige [deskundige] in het deskundigenrapport van 28 november 2007.

Evenals deskundige [deskundige] concludeert ondergetekende dat er sprake is van een postwhiplashsyndroom dat gewaardeerd kan worden met een BI percentage van 2 procent GP.

Sprekend over de beperkingen is ondergetekende van mening dat patiënt is aangewezen op arbeid/activiteiten waarbij beperkingen gelden ten aanzien van het concentreren, verdelen van aandacht, blootstelling aan hoge tijdsdruk. Verder is ondergetekende van mening dat patiënt is aangewezen op arbeid/activiteiten waarin redelijk structuur is aan te brengen.

Met betrekking tot het concentreren is ondergetekende van mening dat in geval patiënt zich gedurende 45 minuten geconcentreerd heeft op complexe materie zij de mogelijkheid moet hebben zich gedurende 15 minuten met minder/geringe concentratie vergende activiteiten bezig te houden.

Sprekend over het verdelen van aandacht is ondergetekende van mening dat in geval patiënte gedurende 30 minuten haar aandacht heeft moeten verdelen over meerdere informatiebronnen zij de mogelijkheid moet hebben om haar aandacht gedurende 1015 minuten op 1 informatiebron te richten.

Daarnaast moet patiënt de mogelijkheid hebben om zo nodig notities te maken ten einde het handelen te waarborgen.

Ondergetekende heeft onvoldoende argumenten om patiënt beperkt te achten met betrekking tot het sociaal functioneren.

Ten gevolge van de nekklachten is er aanleiding om patiënt beperkt te achten ten aanzien van activiteiten/werkzaamheden die gepaard gaan met nek/schouderbelasting.

Er gelden dan ook beperkingen ten aanzien van langdurig staan, boven schouderhoogte werken, duwen, dragen, tillen, trekken, reiken etc.

Daarnaast is ondergetekende van mening dat bij inachtneming van de bovengenoemde beperkingen er aanleiding is een restrictie met betrekking tot arbeid/activiteitenpatroon van toepassing te achten, inhoudende 8 uur per dag/40 uur per week.

Ondergetekende merkt als aanvulling hierbij op dat in geval genoemde 8 uur/40 uur met arbeid wordt ingevuld zij niet meer substantieel belastbaar is voor fysiek/mentaal zwaar belastende activiteiten in de privésfeer/hobby/ADL-sfeer.

(…)

Vanaf 19 februari 2014 kan uitgegaan worden van de genoemde beperkingen.

Naar aanleiding van de vraag of ondergetekende nog beperkingen heeft die voor de beoordeling van de zaak (het hof leest:) van belang zijn merkt ondergetekende op dat in het kader van re-integratie richting werk gefaseerde hervatting (ongeveer 6 maanden) gewenst is. Dit gezien de langdurige periode die patiënte uit het arbeidspatroon is geweest en omdat niet uit te sluiten is dat er afgelopen 14 jaar een gewenning aan het huidige activiteitenpatroon is ontstaan.

(…)

Naar aanleiding van de reactie van mr. Kragt op zijn conceptrapport, heeft [verzekeringsarts] in zijn eindrapport nog een nadere toelichting gegeven:

(…) de door ondergetekende gehanteerde formulering (…) impliceert een restrictie met betrekking tot het arbeidspatroon/activiteitenpatroon. De formulering impliceert bijvoorbeeld dat ondergetekende van mening is dat patiënt niet in staat te achten is meer dan 8 uur per dag / 40 uur per week werkzaamheden te verrichten, hetgeen, zij het een geringe, restrictie is.

Ingeval genoemde acht uur per dag/40 uur per week met arbeid wordt ingevuld, [is] patiënte (…) niet meer substantieel belastbaar (…) voor fysiek, mentaal, zwaar belastende activiteiten in de privé/hobby/ADL-sfeer.

[verzekeringsarts] heeft ook naar aanleiding van de reactie van mr. Kolder op zijn conceptrapport een nadere toelichting gegeven, onder meer in verband met brieven van klinisch psycholoog en neuropsycholoog [klinisch psycholoog] uit juni 2015. [verzekeringsarts] heeft daarbij gewezen op de omstandigheid dat hij zich, naast zijn eigen onderzoeksbevindingen, overeenkomstig het verzoek van de rechtbank, moet baseren op het rapport van [deskundige] . Vervolgens heeft hij inhoudelijk gereageerd op de onderzoeksbevindingen (uit 2010) en opmerkingen van [klinisch psycholoog] (in 2015) en op grond daarvan geconcludeerd:

Onder verwijzing naar het bovengenoemde heeft ondergetekende geen aanleiding de beperkingen zoals geformuleerd in het beperkingenpatroon te wijzigen, behoudens een aanvulling met betrekking tot de blootstelling aan onrustige beelden op een computerbeeldscherm/lichtflitsen.

3.19

Het hof constateert dat [verzekeringsarts] in zijn rapport te kennen heeft gegeven dat de bevindingen ten tijde van zijn onderzoek in 2015 in essentie niet afwijkend waren ten opzichte van het beeld dat [deskundige] in 2007 heeft geschetst. Ook uit de FML en de toelichting daarop blijkt dat [verzekeringsarts] zijn advies heeft gebaseerd op de beperkingen die [deskundige] heeft beschreven. Dat hij daarbuiten is getreden valt niet af te leiden uit de omstandigheid dat [verzekeringsarts] de inhoud van de e-mail van 30 maart 2015, die [geïntimeerde] heeft gestuurd in het kader van het huisbezoek dat op die datum heeft plaatsgevonden, integraal in zijn rapport heeft opgenomen en haar schriftelijke reactie op zijn conceptrapport heeft gevoegd bij het eindrapport. Evenmin blijkt dat uit de FML, rubriek IV: Dynamische handelingen, nummers 13 tot en met 16.

De FML luidt in zoverre als volgt:

13. Duwen of trekken

1. beperkt, kan ongeveer 10 kg. duwen of trekken

Incidenteel 15 kg

14. Tillen of dragen

1. licht beperkt, kan ongeveer 10 kg. tillen of dragen

15. Frequent lichte voorwerpen hanteren tijdens werk

1. licht beperkt, kan zo nodig tijdens elk uur van de werkdag ongeveer 300 keer voorwerpen van ruim 1 kg. hanteren

16. Frequent zware lasten hanteren tijdens het werk (ongeveer 10 keer per uur)

1. beperkt, kan niet tijdens ongeveer een uur per werkdag frequent lasten van ongeveer 15 kg. hanteren

Niet volgehouden kan worden dat deze omschrijvingen niet in lijn zijn met de beperking bij ‘zwaar tillen’ die [deskundige] heeft genoemd. De andersluidende stelling van Hertz stuit hierop af.

3.2

Uit het rapport van [verzekeringsarts] blijkt dat [geïntimeerde] weliswaar 8 uur per dag en 40 uur per week zou kunnen werken, maar dat zij dan fysiek en mentaal geen wezenlijke ruimte meer heeft om in haar vrije tijd belastende activiteiten in de privé- en hobbysfeer en op het gebied van ADL te ondernemen. Dat betekent dat [geïntimeerde] als gevolg van het ongeval niet fulltime belastbaar is voor loonvormende arbeid, omdat ook energie moet overblijven voor activiteiten in het sociale leven. Voor zover Hertz het rapport anders leest, biedt het daarvoor geen steun.

3.21

Anderzijds valt uit het rapport niet af te leiden dat [geïntimeerde] met de beperkingen die zij ten gevolge van het ongeval ondervindt niet in staat is tot het verrichten van loonvormende arbeid. Integendeel. Zoals [verzekeringsarts] opmerkt: er is een restrictie, maar deze is gering. In zijn rapport staat niet dat [geïntimeerde] , nadat zij zich gedurende 45 minuten heeft geconcentreerd op complexe materie, 15 minuten moet pauzeren, maar dat zij de mogelijkheid moet hebben zich gedurende 15 minuten met minder, dan wel geringe concentratie vergende activiteiten bezig te houden. Evenmin staat in het rapport dat zij, nadat zij gedurende 30 minuten haar aandacht heeft moeten verdelen over meerdere informatiebronnen, 10 tot 15 minuten moet pauzeren, maar dat zij de mogelijkheid moet hebben zich gedurende 10 tot 15 minuten op 1 informatiebron te richten. Dergelijke restricties ter zake van concentratie en aandacht betekenen dat de (af)wisselende werkzaamheden onafgebroken kunnen worden verricht, met de voor eenieder geldende, gebruikelijke pauzes gedurende de werkdag. Een algehele ongeschiktheid voor passend werk kan hieruit niet worden afgeleid. Uit het rapport van [verzekeringsarts] volgt dat [geïntimeerde] loonvormende arbeid kan verrichten, zij het met een (geringe) beperking.

3.22

Voor zover [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij door haar klachten ten gevolge van het ongeval in het geheel niet in staat was en is om te werken, vindt dat geen steun in de rapportage van [deskundige] uit 2007 (die toen een eindtoestand aanwezig achtte) en [verzekeringsarts] uit 2015. Andere klachten konden destijds kennelijk niet worden geobjectiveerd. Concrete feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden heeft [geïntimeerde] niet gesteld. Voor (nadere) bewijslevering is dan ook geen plaats.

3.23

De conclusie van het voorgaande is dat [geïntimeerde] op grond van de rapporten van [deskundige] en [verzekeringsarts] in de situatie met ongeval in staat moet worden geacht werkzaamheden uit te kunnen voeren. In hoeverre haar verdiencapaciteit en zelfredzaamheid zijn verminderd door de gevolgen van het ongeval dient te worden beantwoord op basis van de rapporten van deze deskundigen en de door hen genoemde beperkingen.

Aangezien [geïntimeerde] na het einde van het dienstverband met [advocatenkantoor 1] niet meer heeft gewerkt strekt tot uitgangspunt dat haar verlies aan verdienvermogen zal moeten worden bepaald aan de hand van een (volledig) hypothetische situatie met ongeval.

3.24

Hieruit volgt reeds dat het rapport van arbeidsdeskundige [register-arbeidsdeskundige 1] van 25 maart 2016 niet bruikbaar is bij de beoordeling van de door [geïntimeerde] geleden schade. [register-arbeidsdeskundige 1] heeft meer en omvangrijkere beperkingen aan zijn rapport ten grondslag gelegd dan de beperkingen die zijn genoemd door [deskundige] en [verzekeringsarts] en die hij tot uitgangspunt had moeten nemen. Dat betekent dat de rechtbank ten onrechte haar beslissingen over de verdiencapaciteit, huishoudelijke kosten en de zelfwerkzaamheid van [geïntimeerde] heeft gebaseerd op het rapport van [register-arbeidsdeskundige 1] . In zoverre slagen de grieven van Hertz.

Er zal, hoe zwaar dat [geïntimeerde] ook zal vallen, opnieuw een arbeidsdeskundig onderzoek moeten plaatsvinden.

Met het oog op de (verdere) door de te benoemen arbeidsdeskundige in aanmerking te nemen omstandigheden, zullen hieronder eerst nog een aantal geschilpunten tussen partijen worden besproken.

3.25

Een punt van geschil tussen partijen is welke werkzaamheden [geïntimeerde] zonder ongeval zou hebben verricht en wat haar daarmee samenhangende verdiencapaciteit zou zijn geweest. De rechtbank heeft overwogen dat onvoldoende aanknopingspunten bestaan om aan te nemen dat [geïntimeerde] ook na haar stage bij [advocatenkantoor 1] in dienst zou zijn gebleven. Zij heeft bepaald dat aansluiting moet worden gezocht bij het salaris, inclusief emolumenten, dat een advocaat-medewerker van gelijke leeftijd als [geïntimeerde] en met een voltijdse aanstelling bij het gemiddelde advocatenkantoor (in de zin van het gehele spectrum van advocatenkantoren, van de top van de commerciële praktijk tot de toevoegingspraktijk) in Nederland verdiende. Beide partijen keren zich tegen deze overweging. Volgens Hertz zou [geïntimeerde] zonder ongeval niet geschikt zijn gebleken voor de advocatuur. Volgens [geïntimeerde] moet tenminste tot uitgangspunt worden genomen dat zij zonder ongeval een ‘gemiddelde loopbaan’ bij een commercieel advocatenkantoor zoals [advocatenkantoor 1] zou hebben gehad.

3.26

[geïntimeerde] heeft aan haar stellingen, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Uit de stukken blijkt dat zij een goede en gedreven, bovengemiddelde rechtenstudent was, die wist wat zij wilde. Ze vervulde diverse nevenactiviteiten en studeerde binnen 4,5 jaar af. Voor haar eindscriptie had zij een 9 en zij ontving lovende woorden van prof. mr. [P] en ook van mr. drs. [Q] , die de bul uitreikte. Direct na afronding van haar studie werd zij aangenomen als advocaat-stagiaire bij het kantoor [advocatenkantoor 2] . Men had haar daar graag willen houden, maar zij merkte dat haar ontwikkeling bij dit kantoor in het gedrang zou kunnen komen en is, gelet op de betere carrièremogelijkheden, op eigen initiatief vertrokken naar het gerenommeerde advocatenkantoor [advocatenkantoor 1] . Vóór het ongeval is zij daar na een strenge selectieprocedure aangenomen. Zij beschikte aantoonbaar over doorzettingsvermogen, ambitie en een prestatiegerichte werkhouding. Zij maakte, mede aan de hand van haar CV, gesprekken met onder anderen [patroon] en psychologische testen (GITP), ook bij [advocatenkantoor 1] een goede indruk. Begin 2001 lag voor haar een mooie toekomst als advocaat bij een commercieel kantoor in het verschiet. Zoals [patroon] , haar patroon bij [advocatenkantoor 1] , in zijn verklaring van 4 september 2019 heeft geschreven gaven de GITP-test en de GITP-aanbevelingen altijd een accuraat beeld, werden die bij [advocatenkantoor 1] zeer serieus genomen en was het beleid dat advocaat-stagiaires die werden aangenomen ook doorgroeiden naar advocaat-medewerker, tenzij de ontwikkeling zwaar achterbleef. [patroon] heeft ook geschreven dat verreweg de meeste stagiaires medewerker werden, dat maar een klein aantal stagiaires na de stage vertrok, dat hij van alle stagiaires die na de stage vertrokken, zeker die van de sectie procesrecht, niemand kent die bij een advocatenkantoor met gefinancierde rechtsbijstand of toevoegingspraktijk ging werken en de na de stage vertrekkende stagiaires aan de slag gingen bij een vergelijkbaar commercieel kantoor of rechter of bedrijfsjurist werden. Er is, aldus [geïntimeerde] , geen enkele indicatie dat de door [patroon] genoemde uitzondering (tenzij de ontwikkeling zwaar achterbleef) bij haar zou zijn opgegaan.

3.27

Het hof is van oordeel dat de succesvolle juridische studie, de tijd waarbinnen zij deze studie heeft afgerond en de door [geïntimeerde] behaalde goede resultaten blijk geven van een goed universitair denkniveau, maar dat is onvoldoende om – alle goede en kwade kansen afwegend – aannemelijk te achten dat [geïntimeerde] in haar werkzame leven de succesvolle carrière zou hebben gehad, die haar voor ogen staat. Hetgeen bekend is over de periode waarin [geïntimeerde] bij twee advocatenkantoren werkzaamheden heeft verricht als advocaat-stagiaire biedt onvoldoende steun aan haar veronderstelde carrièreverloop. Daarbij zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang:

(i) De patroon van [geïntimeerde] bij [advocatenkantoor 2] , mr. F.H.T. [advocaat 1] , heeft in een brief van 17 juli 2008 onder meer het volgende geschreven:

Mevrouw [geïntimeerde] heeft in het jaar 2000 op mijn kantoor gesolliciteerd naar de functie van advocaat-stagiaire. Zij presenteerde zich daarbij heel goed. Zij verschafte mij haar eindscriptie van de universiteit over het onderwerp smartengeld. Dit thema werd daarin overzichtelijk en volledig behandeld. Een prima werkstuk.

Het kantoor [advocatenkantoor 2] is gespecialiseerd op het gebied van letselschade, welk werkveld goed aansloot bij haar belangstelling en universitaire oriëntatie. Zij werd per 1 mei 2000 aangenomen als advocaat-stagiaire. Persoonlijk heb ik haar als patroon begeleid.

In haar contacten met de cliënten (slachtoffers van ongevallen en medische fouten), toonde mevrouw [geïntimeerde] zich een plezierige en begripvolle persoonlijkheid. Zij had ook een grote inzet en ijver om een maximaal resultaat voor haar cliënten te behalen.

Toch bleek zij veel moeite te hebben met de vertaalslag van theorie naar praktijk. Dit vroeg een intensievere begeleiding dan ik met andere stagiaires gewend was. Ondanks intensieve begeleiding bleef zij zich bij de behandeling van dossiers teveel richten op details en had zij onvoldoende oog voor grote lijnen waardoor de voortgang kon stagneren. De voor rekening van de aansprakelijke partij komende buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand liepen daardoor dikwijls te hoog op waardoor de schaderegeling stroef verliep en incassering van haar kosten op ernstige problemen stuitte.

In de periode waarin ik mevrouw [geïntimeerde] heb begeleid, heb ik geen ontwikkelingen gezien die mij de hoop gaven dat zij kon uitgroeien tot een goed functionerende letselschadeadvocaat. Bij gelijkblijvende prestaties lag er binnen mijn kantoor dan ook geen toekomst voor haar.

Ik merk hierbij wel op dat zij maar korte tijd bij mij werkzaam is geweest. Op haar verzoek werd het dienstverband immers op 1 maart 2001 beëindigd. Hoe zij zich daarna heeft ontwikkeld weet ik niet. Om een goed beeld te krijgen van haar (on)mogelijkheden binnen de advocatuur, verwijs ik u daarom naar haar opvolgend werkgever.

(ii) Bij brief van 8 oktober 2019 heeft mr. [advocaat 1] bevestigd dat zij de brief van 17 juli 2008 heeft opgesteld en dat een kantoorgenoot deze brief in haar opdracht heeft ondertekend. Mr. [advocaat 1] heeft daarbij ook bevestigd dat de inhoud van de brief volledig aansluit bij de herinnering die zij aan het functioneren van [geïntimeerde] heeft.

(iii) Voordat [geïntimeerde] op 1 maart 2001 in dienst trad bij [advocatenkantoor 1] , heeft op 8 februari 2001 het ongeval plaatsgevonden. Uit de brief van [geïntimeerde] van 13 juni 2001 aan Hertz blijkt dat zij in de vakantie, die kort na het ongeval begon, veel pijnklachten heeft gehad aan hoofd, nek en schouders, maar dat deze klachten in de periode daarna minder hevig werden en ten tijde van het schrijven van de brief helemaal waren verdwenen. Op 30 augustus 2001 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld. Zij heeft daarna geen werkzaamheden meer verricht voor [advocatenkantoor 1] . Haar dienstverband is op 31 augustus 2003 beëindigd. In een verklaring van 30 juni 2008 van mr. [advocaat 2] van [advocatenkantoor 1] staat dat hij geen uitspraken kan doen over de mogelijke carrière van [geïntimeerde] binnen [advocatenkantoor 1] of de advocatuur omdat zij pas na de aanrijding in dienst is getreden.

(iv) In het verslag van [psycholoog] uit 2005 staat onder meer dat [geïntimeerde] op de cognitieve taken zeer zwakke scores haalt, waarbij mentale traagheid op de voorgrond staat, en voorts dat deze scores niet verklaard kunnen worden als restverschijnselen van het ongeval.

3.28

Het hof is van oordeel dat mr. [advocaat 1] in de brief van 17 juli 2008 een afgewogen mening heeft gegeven over de positieve kanten van [geïntimeerde] in haar eerste baan als advocaat-stagiaire, maar ook over haar minder sterke kanten. Er is geen enkele aanleiding te veronderstellen dat mr. [advocaat 1] de werkelijkheid geweld heeft aangedaan uit ongenoegen wegens het vertrek van [geïntimeerde] naar een ander advocatenkantoor.

3.29

Uit de brief van 17 juli 2008 blijkt in het bijzonder dat [geïntimeerde] moeite had met de vertaalslag van theorie naar praktijk en om hoofd- en bijzaken te onderscheiden, waardoor de voortgang van haar werk in het gedrang kwam. Oftewel, [geïntimeerde] had, in vergelijking tot andere stagiaires die mr. [advocaat 1] had begeleid, moeite om een werktempo aan te houden dat aan de maat was.

Dat vindt steun in het rapport van [psycholoog] uit 2005, waarin staat dat bij de zwakke scores van [geïntimeerde] op cognitieve taken mentale traagheid op de voorgrond stond en dat deze zwakke scores niet konden worden verklaard als restverschijnsel van het ongeval. [klinisch psycholoog] heeft zich in zijn rapport van 2010 niet uitgelaten over dit onderdeel van de bevindingen en conclusies van [psycholoog] . Ook overigens is niet gebleken van feiten of omstandigheden die deze conclusies van [psycholoog] weerleggen. De brief van [patroon] van 4 september 2019 bevat geen concrete, op de werkzaamheden van [geïntimeerde] als advocaat-stagiaire betrekking hebbende, informatie die een aanwijzing zou kunnen bieden voor het carrièreverloop dat [geïntimeerde] voor ogen staat.

3.3

De stellingen van [geïntimeerde] en de overgelegde stukken (waaronder het besluit van UWV om [geïntimeerde] vanaf 16 april 2004 80% - 100% arbeidsongeschikt te achten) bieden geen concrete aanknopingspunten voor een ander oordeel, noch aanleiding om [geïntimeerde] de gelegenheid te bieden tot (nadere) bewijslevering in dit verband.

3.31

[geïntimeerde] heeft gewezen op vaste rechtspraak waaruit volgt dat geen al te strenge eisen mogen worden gesteld aan het bewijs van schade bestaande uit het niet meer kunnen uitvoeren van werkzaamheden die zouden zijn verricht in de hypothetische situatie zonder ongeval. Het hof is echter van oordeel dat in de gegeven omstandigheden niet alleen onvoldoende aanwijzingen zijn om tot het oordeel te kunnen komen dat [geïntimeerde] de haar voor ogen staande carrière zonder ongeval zou hebben gehad, maar dat bovendien concrete aanwijzingen bestaan voor het tegendeel. De milde bewijswaarderingsmaatstaf waarop [geïntimeerde] heeft gewezen, kan haar daarom niet baten.

3.32

Het hof is in de gegeven, hiervoor besproken, omstandigheden van oordeel dat voor [geïntimeerde] , in het hypothetische situatie zonder ongeval, geen carrière als advocaat was weggelegd. Dit betekent dat de daartoe strekkende grieven van Hertz slagen en dat de eerste grief van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep faalt.

3.33

Wel acht het hof op grond van de stukken in het dossier en de werkhouding en gedrevenheid van [geïntimeerde] bij haar studie en tijdens haar eerste baan als advocaat-stagiaire die daaruit blijkt, aannemelijk dat zij zonder ongeval een fulltime baan van 8 uur per dag en 40 uur per week zou hebben gehad in een dynamisch juridisch beroep op universitair niveau en daarbij voldoende energie zou hebben gehad voor een actief sociaal leven naast die baan.

3.34

Mede gelet op de door [verzekeringsarts] genoemde beperking met betrekking tot blootstelling aan hoge tijdsdruk en de omstandigheid dat [geïntimeerde] volgens [verzekeringsarts] is aangewezen op arbeid/activiteiten waarin redelijke structuur is aan te brengen, lijken dynamische juridische functies (zoals bijvoorbeeld in een
frontofficevan een juridische afdeling/organisatie) minder geschikt voor haar. Maar haar beperkingen zijn niet van dien aard dat iedere juridische functie die een universitair (denk)niveau vereist ongeschikt voor [geïntimeerde] zou zijn, wanneer zij deze functie zou uitoefenen op parttime basis in een weinig of niet dynamische omgeving (zoals bijvoorbeeld in een
backofficevan een juridische afdeling of organisatie).

3.35

In de hypothetische situatie met ongeval moet [geïntimeerde] , gelet op de op grond van de rapportage van [deskundige] en [verzekeringsarts] in aanmerking te nemen beperkingen, naar het oordeel van het hof geacht worden als gevolg van het ongeval (met ingang van 2007; het jaar waarin [deskundige] een eindtoestand vaststelde) voor 20% beperkt te zijn in haar verdienvermogen ten opzichte van de hypothetische situatie zonder ongeval, doordat zij ten gevolge van het ongeval niet meer fulltime kan werken. Zij moet in de hypothetische situatie met ongeval dus in staat worden geacht een parttime juridische baan van 80% op universitair denkniveau te kunnen vervullen in een niet of weinig dynamische omgeving en daarnaast een actief sociaal leven te hebben, terwijl ze hetzelfde type werkzaamheden in de hypothetische situatie zonder ongeval op fulltime basis in een uitdagender, dynamische omgeving had kunnen vervullen.

3.36

Omdat de verdiencapaciteit van [geïntimeerde] dient te worden beoordeeld op basis van enerzijds de hypothetische situatie zonder ongeval en anderzijds de hypothetische situatie met ongeval, is het niet nodig een vergelijking te maken met de concrete situatie van [geïntimeerde] door de jaren heen. Deze benadering brengt met zich dat geen wezenlijke betekenis toekomt aan bijvoorbeeld de omstandigheden dat zij haar vermogen om inkomsten te verwerven niet daadwerkelijk heeft benut en dat zij zowel in de situatie zonder als met ongeval een periode (een dag per week) minder zou hebben gewerkt in verband met de geboorte van haar dochter. Bij de berekening van de schade zullen natuurlijk uiteindelijk wel de inkomsten van [geïntimeerde] uit de door haar genoten WAO-uitkering in aanmerking moeten worden genomen. De benadering om de hypothetische situaties met elkaar te vergelijken, brengt verder met zich dat de verwijten die [geïntimeerde] Hertz maakt over het gebrek aan hulp bij re-integratie en omgekeerd de verwijten die Hertz [geïntimeerde] maakt over een gebrek aan inspanning om weer te gaan werken, geen bespreking behoeven.

3.37

[geïntimeerde] is vanaf het ongeval aaneengesloten in loondienst geweest als advocaat-stagiaire. Haar salaris is tot haar ontslag op 31 augustus 2003 doorbetaald. Daarna kreeg zij een WAO-uitkering (eerst op basis van 25% - 35%, vanaf 16 april 2004 op basis van 80% - 100% arbeidsongeschiktheid). Het verlies aan verdiencapaciteit van [geïntimeerde] ten gevolge van het ongeval dient te worden berekend met ingang van 1 september 2003 tot de 67-jarige leeftijd van [geïntimeerde] . Er bestaat geen aanleiding voor het onderscheid dat de rechtbank in haar vonnis van 19 februari 2014 heeft gemaakt tussen de periode voor 19 februari 2014 en de periode daarna. In zoverre slagen de grieven van Hertz. Het hof is van oordeel dat het, mede gelet op het grote tijdsverloop, aangewezen is de eenduidige bevindingen en conclusies van [deskundige] en [verzekeringsarts] uit 2007 respectievelijk 2015 met betrekking tot de beperkingen van [geïntimeerde] ten gevolge van het ongeval ook te gebruiken voor het bepalen van het verlies aan verdiencapaciteit van [geïntimeerde] in de periode van 1 september 2003 tot en met het jaar 2006. Aangezien [deskundige] opmerkt dat bij een vergelijking van enerzijds de klachten van [geïntimeerde] ten tijde van zijn onderzoek en anderzijds de informatie uit de behandelende sector de indruk bestaat dat zij in een rustiger vaarwater is terechtgekomen, ziet het hof aanleiding om de verdiencapaciteit van [geïntimeerde] vóór 2007 iets lager in te schatten dan voor de periode met ingang van het jaar 2007, toen [deskundige] een eindtoestand bereikt achtte. Voor de periode van 1 september 2003 tot 1 januari 2007, schat het hof, alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, het gemiddelde verlies van verdiencapaciteit op 30%, omdat [geïntimeerde] ten gevolge van het ongeval niet (meer) fulltime kon werken. In de stellingen van Hertz, noch in het procesdossier, vindt het hof aanleiding voor een ander oordeel. In zoverre falen de grieven van Hertz. Vanaf 1 januari 2007 dient te worden gerekend met het verlies van verdienvermogen van 20%, zoals hierboven is overwogen.

3.38

In verband met het verlies aan zelfwerkzaamheid en de benodigde huishoudelijke hulp vanwege de door [deskundige] en [verzekeringsarts] genoemde beperkingen, zoals uitgewerkt in de FML overweegt het hof ten behoeve van het arbeidsdeskundig onderzoek nog als volgt. [geïntimeerde] heeft tijdens het onderzoek van [deskundige] geen melding gemaakt van beperkingen bij de activiteiten van het dagelijks leven (de ADL-functies), voor zover het gaat om de zelfverzorging en persoonlijke hygiëne. [deskundige] heeft ook genoteerd dat geen belemmeringen bestaan bij de transfers of het vervoer (antwoord op vraag 4a).

[geïntimeerde] en haar echtgenoot, [echtgenoot] , zijn beiden hoog opgeleid. In het licht van de gebruikelijke inrichting van het huishouden van hoogopgeleide partners die beiden (grotendeels) fulltime werken valt aan te nemen dat [geïntimeerde] en [echtgenoot] , ook zonder het ongeval van [geïntimeerde] , tenminste voor een aantal uren per week huishoudelijke hulp zouden hebben ingeschakeld en een of twee keer per jaar een hovenier.

3.39

[geïntimeerde] heeft in haar relaas, geschreven ten behoeve van het onderzoek van [register-arbeidsdeskundige 1] , verklaard dat [echtgenoot] het zware werk deed in de tuin en zij het lichte werk.

Van [geïntimeerde] mag worden verwacht dat zij, alvorens wordt overgegaan tot benoeming van een arbeidsdeskundige, opheldering verschaft over de bedragen die zij en [echtgenoot] in werkelijkheid hebben voldaan aan huishoudelijke hulp en aan de hovenier.

Van [geïntimeerde] mag verder worden verlangd dat zij opheldering verschaft over de schadevergoeding die [echtgenoot] , die ook whiplashklachten heeft als gevolg van een ongeval in 2009, heeft gevorderd en toegekend heeft gekregen van de aansprakelijke WAM-verzekeraar ter zake van zelfwerkzaamheid en huishoudelijke hulp.

Deze informatie dient bij de te nemen akte, zoveel mogelijk met onderliggende stukken, te worden verschaft, opdat deze stukken onderdeel uitmaken van het procesdossier voordat tot benoeming van de arbeidsdeskundige wordt overgegaan.

Persoonlijk onderzoek

3.4

Partijen twisten voorts over de (on)rechtmatigheid van het persoonlijk onderzoek, de daaruit te trekken conclusies en de daaraan te verbinden gevolgen. De rechtbank heeft het door Hertz gevoerde misleidingsverweer verworpen en heeft geoordeeld dat het observatierapport is aan te merken als onrechtmatig verkregen bewijs waarop daarom bij de beoordeling van dit geschil geen acht mag worden geslagen. Hertz heeft hiertegen gegriefd. Zij betoogt dat het persoonlijk onderzoek rechtmatig was, dat het observatierapport onderdeel dient te zijn van het procesdossier, dat moet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] Hertz opzettelijk heeft misleid en dat het gevolg daarvan het verval van haar recht op uitkering dient te zijn. [geïntimeerde] bepleit daarentegen dat Hertz onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en vordert in het kader van haar eiswijziging in hoger beroep een toekenning van smartengeld ad € 50.000,- ter compensatie van de smart die haar door het feitenonderzoek en de observatie is toegebracht. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

3.41

Het instellen door een verzekeraar van een persoonlijk onderzoek in de vorm van observatie vormt een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van degene op wie het onderzoek betrekking heeft, hetgeen in beginsel als onrechtmatig heeft te gelden. Er kan echter een rechtvaardigingsgrond bestaan die het onrechtmatige karakter daaraan ontneemt. Of een dergelijke rechtvaardigingsgrond zich voordoet, dient te worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval, door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend. Met de GPO heeft het Verbond van Verzekeraars deze uitgangspunten nader uitgewerkt waarbij met name is bepaald dat een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld nadat – kort samengevat – het ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel geeft voor het nemen van een beslissing over (onder meer) een aanspraak op uitkering of in het geval dat een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude is ontstaan. Bij de beslissing om een persoonlijk onderzoek in te stellen en te vervolgen dient de verzekeraar de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht te nemen.

3.42

Hertz heeft zich erop beroepen dat zij na de deskundigenrapporten van [verzekeringsarts] en [register-arbeidsdeskundige 1] diverse inconsistenties heeft geconstateerd waarbij het feitenonderzoek onvoldoende uitsluitsel gaf om de stellingen van [geïntimeerde] te kunnen volgen en een beslissing over de aanspraak op uitkering te kunnen nemen. De in het rapport van [deskundige] getrokken en door het hof onderschreven conclusie dat [geïntimeerde] door het ongeval de onder rechtsoverweging 3.15 aangehaalde beperkingen ondervindt, kan op zich niet verklaren dat [geïntimeerde] zich als gevolg van het ongeval in het geheel niet meer in staat acht te werken. Hertz heeft geen toereikende antwoorden gekregen op haar vragen om nadere informatie en toelichting teneinde de vertaalslag te kunnen maken van de bevindingen van [deskundige] naar een constatering van volledig niet meer kunnen werken. Het deskundigenrapport van [verzekeringsarts] met de daarin opgenomen schriftelijke verklaring van [geïntimeerde] heeft vervolgens blijk gegeven van een nog grotere discrepantie tussen de bevindingen van [deskundige] en de verklaring van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft aan [verzekeringsarts] en [register-arbeidsdeskundige 1] gemeld dat zij zeer beperkt is in de uitoefening van haar sociale activiteiten en algemene dagelijkse levensverrichtingen. Zo is aangegeven dat het wassen van het eigen haar en het dagelijks koken van de avondmaaltijd haar niet lukken, ofschoon zij aan [deskundige] heeft gemeld dat er in dat kader geen beperkingen zijn. Het door [geïntimeerde] geschetste inactieve dag- en weekbeeld valt niet te rijmen met de bevindingen van [deskundige] , de overige dossierinformatie en het rapport van [verzekeringsarts] . Hertz heeft naar voren gebracht dat het beeld dat zij in de loop van de jaren van [geïntimeerde] heeft gekregen aldus is gekanteld van een summier beeld naar een ongeloofwaardig beeld. Daarbij heeft ook een rol gespeeld dat [geïntimeerde] heeft verklaard dat zij met haar voormalig werkgever van gedachten heeft gewisseld over een carrière op een hoog niveau in de combinatie van het werken als advocaat en de benoeming tot Deken, terwijl Hertz juist op de hoogte was van andersluidende uitlatingen van de voormalige werkgever van [geïntimeerde] over haar carrière-mogelijkheden. Nadat Hertz heeft geconstateerd dat in het procesdossier geen verklaring kon worden gevonden voor de voornoemde discrepanties en dat een onderzoek op social media niets kon opleveren, heeft zij na overleg met haar raadsman en fraudecoördinator en inschakeling van Cunningham Lindsey besloten over te gaan tot een observatieactie. Naar het oordeel van het hof had Hertz voldoende aanleiding om te twijfelen over de vraag of de door [geïntimeerde] gepresenteerde klachten en beperkingen en het onvermogen om te werken reëel waren alsook aan de juistheid en volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek. De door [geïntimeerde] aan [verzekeringsarts] en [register-arbeidsdeskundige 1] afgelegde verklaringen gaven voldoende grond voor de conclusie dat het feitenonderzoek onvoldoende uitsluitsel had gegeven om te kunnen beslissen over de hoogte van de aanspraak van [geïntimeerde] op een uitkering. Met Hertz is het hof van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden niet in de rede lag om nogmaals bij [geïntimeerde] navraag te (laten) doen over haar beperkingen en de invulling van haar dagen. De aanleiding voor de twijfel was immers gelegen in de gesprekken die [geïntimeerde] had gevoerd met [verzekeringsarts] en [register-arbeidsdeskundige 1] waarin de beperkingen en haar dagelijkse activiteiten centraal stonden. Hertz was dus genoodzaakt zich op een andere wijze een beeld te vormen van de mogelijkheden en beperkingen van [geïntimeerde] . Naar het oordeel van het hof heeft Hertz in redelijkheid kunnen besluiten tot de in haar opdracht uitgevoerde observatie. Daarbij neemt het hof in ogenschouw dat de observatie gedurende een beperkte periode heeft plaatsgevonden, te weten verspreid over zeven werkdagen in de periode van 25 mei 2016 tot en met 3 juni 2016 en uitsluitend gebeurde op de openbare weg en op voor het publiek toegankelijke plaatsen. Op 10 juni 2016 is [geïntimeerde] door Cunningham Lindsey schriftelijk geïnformeerd over het uitgevoerde persoonlijke onderzoek en het vastleggen van haar persoonlijke informatie. Ook weegt het relatief grote financiële belang dat Hertz in deze zaak heeft gezien de omvangrijke vordering van [geïntimeerde] , mee in de afweging. Niet gesteld of gebleken is dat een andere methode, met een minder vergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, dezelfde informatie had kunnen opleveren. Aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit is dan ook naar het oordeel van het hof voldaan.

3.43

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Hertz een beroep kan doen op een rechtvaardigingsgrond die het onrechtmatig karakter ontneemt aan de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die het persoonlijk onderzoek met zich bracht. Dit brengt tevens mee dat de informatie die uit het persoonlijk onderzoek naar voren is gekomen in de beoordeling van dit geschil kan worden meegewogen. In zoverre slagen de grieven van Hertz. De vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van smart verband houdend met het feitenonderzoek en de observatie komt niet voor toewijzing in aanmerking, nu dit onderzoek en de observatie niet onrechtmatig worden geacht. De vordering tot vergoeding van smart verband houdend met de algehele (proces)houding van Hertz deelt dit lot, aangezien [geïntimeerde] geen concrete feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat Hertz [geïntimeerde] op toerekenbaar onrechtmatige wijze heeft bejegend.

3.44

Dat [geïntimeerde] Hertz opzettelijk heeft misleid teneinde een (hogere) uitkering te verkrijgen op grond waarvan haar aanspraak op een uitkering moet afketsen, is naar het oordeel van het hof onvoldoende komen vast te staan. Weliswaar heeft [geïntimeerde] aan [verzekeringsarts] verklaard dat het met haar nog slechter gaat dan voorheen, heeft zij opgave gedaan van klachten en beperkingen die, gelet op de conclusies van [deskundige] , niet in causaal verband met het ongeval kunnen worden gebracht en heeft [verzekeringsarts] daarentegen te kennen gegeven dat de bevindingen ten tijde van zijn onderzoek in 2015 in essentie niet afwijkend waren ten opzichte van het beeld dat [deskundige] in 2007 heeft geschetst, maar daarmee is op zich nog niet gegeven dat [geïntimeerde] bewust simuleert en Hertz opzettelijk heeft misleid. De stelling van Hertz dat sprake is van simulatie en opzettelijke misleiding, kan niet worden gegrond op de medische rapportages. Ook het observatieonderzoek kan deze conclusie niet dragen. De bevindingen uit dat onderzoek zijn niet dusdanig dat op grond daarvan dient te worden geoordeeld dat [geïntimeerde] Hertz heeft misleid of welbewust onjuiste informatie heeft verschaft teneinde een uitkering te krijgen waarop zij recht geen recht zou hebben. Weliswaar is de juistheid van het hetgeen [geïntimeerde] stelt inzake haar gezondheid, haar dag- en weekbesteding en de beperkingen die zij ervaart tijdens de observatie niet vastgesteld en bestaan er integendeel discrepanties tussen haar verklaringen en de met de observatie vastgestelde feitelijke situatie, maar hieruit volgt niet zonder meer dat van opzettelijke misleiding sprake is.

3.45

De resultaten van de observatie tonen voorts geen activiteiten waartoe [geïntimeerde] blijkens de rapportages van [deskundige] en [verzekeringsarts] niet meer in staat zou zijn. In het bijzonder ziet de observatie niet op het cognitieve functioneren van [geïntimeerde] in een arbeidssituatie en is niet gebleken dat zij betaalde of beroepsmatige werkzaamheden verricht. Van duurbelasting, een druk sociaal leven, belastende hobby’s of zwaar huishoudelijk werk is niet gebleken. Evenmin kan uit het rapport worden afgeleid dat zij daadwerkelijk op structurele basis fysiek meer aankan dan volgt uit de (fysieke) beperkingen in de FML die [verzekeringsarts] heeft opgesteld. Aangezien het beeld dat uit de observatie naar voren komt niet evident strijdig is met het beeld dat volgt uit het rapport van [deskundige] , blijft gelden dat de door [deskundige] beschreven beperkingen en de door [verzekeringsarts] op basis daarvan gemaakte FML uitgangspunt zijn bij de beoordeling van dit geschil.

Conclusie

3.46

Dit alles brengt mee dat het verlies van verdiencapaciteit en zelfwerkzaamheid en huishoudelijke kosten opnieuw zullen moeten worden vastgesteld uitgaande van de door [verzekeringsarts] vastgestelde beperkingen en met inachtneming van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen. Het hof is voornemens daartoe een arbeidsdeskundige te benoemen. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de persoon van de deskundige. Het hof geeft partijen in overweging om, indien mogelijk, in gezamenlijk overleg een eensluidend voorstel te doen. Tevens zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de te stellen vragen. Het komt het hof raadzaam voor eerst [geïntimeerde] een daartoe strekkende akte te laten nemen, waarbij haar dan ook de gelegenheid wordt verschaft de hiervoor onder 3.39 bedoelde informatie in het geding te brengen.

De zaak zal daarom worden verwezen naar de rol voor het nemen van een akte aan de zijde van [geïntimeerde] waarna Hertz bij antwoord-akte mag reageren.

3.47

Het hof kan zich voorstellen dat partijen in het voorgaande aanleiding zien om de schikkingsonderhandelingen waartoe zij bij gelegenheid van de mondelinge behandeling een poging hadden gedaan, te hervatten teneinde hun geschil alsnog gezamenlijk te beëindigen. Indien zij daarvoor meer tijd nodig hebben, kunnen zij dat op de hierna te vermelden roldatum laten weten, waarna desgewenst een aanhouding zal worden verleend.

3.48

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4. Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

verwijst de zaak naar de rol van
dinsdag 31 augustus 2021voor een akte aan de zijde van [geïntimeerde] voor het in het geding brengen van de onder 3.39 omschreven informatie, alsmede voor uitlating over de persoon van de te benoemen deskundige en de te stellen vragen als omschreven onder 3.46,

waarna de zaak zal worden verwezen naar de rol van 4 weken later voor een antwoordakte aan de zijde van Hertz;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. J.F. Aalders, mr. C. Uriot en mr. A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2021.