ECLI:NL:GHAMS:2021:2181

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.283.455/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 8363856 EA VERZ 20-172

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 juli2021

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. C. Çakir te Arnhem,

tegen

RESTAURANT [X] AMSTERDAM WEST B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: aanvankelijk mr. E. Sengul, thans mr. N. Türkkol te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen zullen hierna [appellant] en [X] worden genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 23 september 2020, onder aanvoering van zeven grieven - waarbij de grieven 3 en verder abusievelijk zijn genummerd als grieven 2 en verder -, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovenvermeld zaaknummer, heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - de bestreden beschikking zal vernietigen, zal verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet door opzegging wegens een dringende reden is geëindigd dan wel het aan [appellant] verleende ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, [X] zal veroordelen tot betaling van (i) een billijke vergoeding van € 45.287,88 bruto, (ii) een transitievergoeding van € 3.282,20 bruto, (iii) een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ter hoogte van € 4.313,13 bruto, (iv) het saldo van niet genoten vakantie-uren ter hoogte van € 3.213,82, alle bovengenoemde bedragen telkens onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie en te vermeerderen met de wettelijke rente, alles met veroordeling van [X] in de proceskosten in beide instanties.

Op 11 december 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, met producties, van [X] ingekomen, ertoe strekkende de verzoeken van [appellant] af te wijzen en [appellant] te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 7 mei 2021, alwaar partijen zijn verschenen, [appellant] , en [A] , namens [X] . [appellant] is ter zitting bijgestaan door [tolk] , tolk in de Turkse taal. Bij deze gelegenheid hebben de in de kop van deze beschikking genoemde advocaten namens partijen het woord gevoerd en is van de zijde van [appellant] nog een aanvullend stuk (productie 18) in het geding gebracht. Partijen hebben vervolgens vragen van het hof beantwoord.

[appellant] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden van zijn stellingen.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.18 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Voor zover de feiten niet in geschil zijn, en voor zover thans nog relevant, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1970, is op 1 augustus 2016 in dienst getreden van [X] in de functie van kok eenvoudige gerechten voor gemiddeld 38 uur per week. Het laatstgenoten salaris bedroeg € 1.996,82 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. De Horeca-cao was op deze arbeidsovereenkomst van toepassing.

2.2.

Op 30 oktober 2019 heeft [appellant] zich ziekgemeld.

2.3.

Op 27 december 2019 is [appellant] op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. [appellant] is vervolgens uitgenodigd voor het bespreken van het plan van aanpak bij [X] op 9 januari 2020.

2.4.

Op 13 januari 2020 heeft het gesprek tussen [appellant] en [X] plaatsgevonden waarbij het plan van aanpak is ingevuld. [appellant] heeft nadien aangepaste werkzaamheden verricht gedurende drie uur per dag.

2.5.

Op 20 januari 2020 heeft [appellant] zich opnieuw ziekgemeld.

2.6.

De bedrijfsarts vermeldt in zijn rapportage van het spreekuur van 24 januari 2020 dat de prognose onduidelijk is en dat rekening moet worden gehouden met langdurig verzuim. De probleemanalyse is bijgesteld en de bedrijfsarts heeft geadviseerd om [appellant] te laten starten met het werken gedurende twee a drie uur per dag in aangepast werk.

2.7.

Op vrijdagavond 14 februari 2020 heeft [appellant] gewerkt bij [X] . Na werktijd is [appellant] uitgenodigd om het plan van aanpak te evalueren. Dit is gebeurd tijdens een gesprek, waarbij naast [B] (verder te noemen: [B] ) namens [X] , en [appellant] , in ieder geval ook aanwezig was [C] (hierna: [C] ), een werknemer van het filiaal van [X] in Amsterdam-Osdorp. Op enig moment heeft [appellant] het gesprek afgebroken en de kamer verlaten.

2.8.

Direct aansluitend heeft tussen [appellant] en [C] een ruzie dan wel vechtpartij plaatsgevonden. Over wat precies is gebeurd, wat de aanleiding was voor de ruzie dan wel de vechtpartij en wie daarmee is begonnen, lopen de lezingen van partijen uiteen.

2.9.

Na de ruzie/vechtpartij heeft [B] die avond om 21.15 uur een Whatsapp-bericht aan [appellant] gestuurd, in de Turkse taal, en waarvan de vertaling inhoudt dat [appellant] een tijd niet naar zijn werk hoeft te komen en zijn kant van het verhaal mag vertellen als hij daartoe in de gelegenheid is. Vervolgens heeft [B] diezelfde avond om 22.46 uur in de Nederlandse taal een Whatsapp-bericht aan (in ieder geval) [appellant] gestuurd met de volgende inhoud:

“Beste heren, naar aanleiding van jullie ruzie tijdens openingstijd in het bijzijn van klanten worden jullie hierbij tot nadere berichtgeving geschorst. Wij zullen jullie maandag aanstaande nader berichten. Tevens zullen wij beoordelen of jullie op grond van deze gebeurtenis op staande voet zullen worden ontslagen.

Maandag aanstaande zullen wij jullie nader berichten.

[appellant]

Tijd: 15:00

Locatie: [X] West

Kemal [C]

Tijd: 17.00

Locatie: [X] Osdorp

2.10.

[appellant] heeft op maandag 17 februari 2020 omstreeks 11.00 uur zijn huisarts bezocht. [appellant] is diezelfde dag zonder bericht van verhindering niet bij [X] verschenen. [C] is toen wel verschenen.

2.11.

[X] heeft [appellant] op 17 februari 2020 te 19.22 uur via een Whatsapp-bericht op staande voet ontslagen, en hem medegedeeld dat dit ontslag schriftelijk per post zal worden bevestigd. [X] heeft op 18 februari 2020 aan [appellant] per aangetekende brief geschreven dat hij op 17 februari 2020 middels een WhatsApp bericht op staande voet is ontslagen, en daarbij onder meer het volgende vermeld: “Reden voor het ontslag op staande voet is derhalve onder ander dat door u te doen een vechtpartij op de werkvloer is ontstaan e.e.a. in het bijzijn van gasten en tijdens werktijden.”

2.12.

Op 19 februari 2020 heeft [appellant] aangifte gedaan van mishandeling door [C] .

2.13.

[D] en [E] , beiden als werknemer in dienst van [X] , hebben een verklaring afgelegd over hetgeen zij van het incident hebben waargenomen. Hun schriftelijke verklaringen luiden, voor zover relevant, als volgt:

[D] :
Ik hoorde geschreeuw vanuit de shishabar. In één keer kwamen ze vechtend richting de kant van de klanten. De oudere man had een waterpijpflesje in zijn hand. Hij wou het gooien richting de jongere man, toen kwamen de personeelsleden ertussen. In tussen tijd waren er allerlei dingen kapot gegaan. Een waterpijpfles en één paar glazen. Iedereen was geschrokken.

[E] :
[appellant] elke dag werkt vies praten en heel veel probleem werk. is normaal dat dit is gebeurd. Ik heb gezin [F] en [appellant] ruzie. Ik will helpen zegt magt niet ruzie. [appellant] heefd waterpijp gepakt. En grond was nat is hand glij is waterpijp is flesje handje gevallen in de twee waterpijp potjes is kapot. Ik ben weggegaan niet meer gezin ruzie andere ik niet meer gezin.

2.14.

Ook [G] , blijkens haar verklaring een klant van [X] , heeft een schriftelijke verklaring afgelegd. Deze verklaring luidt, voor zover relevant, als volgt:
Ik als klant zijnde ben op 14 februari (Valentijnsdag) met mijn vriend wezen uit eten bij Restaurant ‘ [X] ’. Na een gezellige avond ben ik nog even naar het toilet geweest, waar de desbetreffende ‘vechtpartij’ aan de gang was. Ik zag een wat oudere man, met weinig haar heel hard tekeer gaan tegen een jongere jongeman met krullen en een breed postuur. Als eerst leek het op bekvechten, vervolgens begon er fysiek geweld en in de tussentijd waren er een paar dingen (glazen) al gebroken – gevallen. Na het zien van het geweld ben ik direct weggegaan naar boven (mijn plek). Vervolgens zag ik agenten komen en heb ik mij er niet verder mee bemoeid.

2.15.

[C] heeft naar aanleiding van het incident zijn excuses aan [X] aangeboden. Hij heeft in een Whatsapp-bericht, dat ter zitting in eerste aanleg is vertaald, onder meer het volgende geschreven:
neem mij niet kwalijk, het spijt me. Aan klanten heb ik ook al excuus aangeboden. Zal proberen dat zoiets nooit meer voorkomt. Beloof het. Maar toen ik het woord ‘aan je moeder’ hoorde hield ik het gewoon niet meer. Sorry het spijt me.

3.Beoordeling

3.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg – samengevat weergegeven en voor zover thans nog relevant - primair verzocht voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet door opzegging wegens een dringende reden is geëindigd, het gegeven ontslag op staande voet te vernietigen, wedertewerkstelling te gelasten en [X] te veroordelen tot doorbetaling van het maandelijkse loon inclusief emolumenten vanaf februari 2020 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente en de maximale wettelijke verhoging en met verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie. Subsidiair heeft [appellant] verzocht [X] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 45.287,88 bruto, een transitievergoeding van € 3.282,20 bruto, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 4.313,13 bruto, en het saldo van niet genoten vakantiedagen ten bedrage van € 3.213,82 bruto, voornoemde bedragen telkens te vermeerderen met de wettelijke rente en met verstrekking van deugdelijke bruto/netto specificaties, alles met veroordeling van [X] in de proceskosten.

3.2.

[X] heeft ter zitting mondeling verweer gevoerd tegen het verzoek van [appellant] en geconcludeerd dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Zij heeft ter onderbouwing van haar standpunt gewezen op de drie overgelegde schriftelijke verklaringen en het Whatsapp-bericht van [C] .

3.3

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is, aangezien van [X] niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst met [appellant] na zijn gedragingen laat voortduren. De gedragingen blijken uit de schriftelijke verklaringen die door [X] zijn overgelegd, en dan met name de verklaring van de klant ( [G] ). [appellant] heeft ten minste met forse stemverheffing tegen [C] gesproken en vervolgens is een vechtpartij ontstaan. Ook blijkt uit de verklaringen dat een waterpijp en verschillende glazen zijn gesneuveld, en dat [appellant] daarbij de waterpijp in zijn hand had of heeft gehad. Uit de verklaringen volgt dat zowel [appellant] als [C] deelnamen aan de ruzie en de vechtpartij, die in het bijzijn van ten minste één klant heeft plaatsgevonden en op een plek die ook toegankelijk is voor klanten, aldus steeds de kantonrechter. Het verzoek tot vernietiging van de opzegging is vervolgens afgewezen. Het verzoek tot het uitbetalen van niet-genoten vakantiedagen is gedeeltelijk toegewezen, te weten voor zover dit ziet op de periode tot 30 oktober 2019 waarin [appellant] 67,13 vakantie-uren heeft opgebouwd en niet heeft opgenomen, alles voor een bedrag van € 814,16 bruto en met verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie. De kantonrechter heeft, ten slotte, de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt en het meer of anders verzochte afgewezen.

3.4.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

3.5.

Met de grieven 1 tot en met 6 – abusievelijk genummerd als 1 tot en met 5 - betoogt [appellant] dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet door opzegging wegens een dringende reden is geëindigd dan wel het aan hem verleende ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en dat hij recht heeft op een billijke vergoeding, een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Met grief 7 – abusievelijk genummerd als grief 6 – betoogt [appellant] dat hij recht heeft op betaling van het saldo van opgebouwde doch niet genoten vakantie-uren over een langere periode dan door de kantonrechter is bepaald. De grieven 1 tot en met 6 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Dringende reden

3.6.

Op basis van artikel 7:677 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van de reden aan de wederpartij. In de ontslagbrief van 18 februari 2020 is als dringende reden voor het ontslag op staande voet het volgende aangevoerd: “
Afgelopen vrijdag op 14 februari 2020 is tijdens uw werktijd – mede door u te doen – een vechtpartij ontstaan op de werkvloer bij uw werkgever en in het bijzijn van gasten.”Het hof vat deze zinsnede op als een verwijt jegens [appellant] dat mede door zijn toedoen een vechtpartij is ontstaan en zal bij de verdere beoordeling van dit verwijt uitgaan als door [X] aangevoerde reden voor het aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet.

3.7.

Over het ontstaan van de vechtpartij heeft [X] drie schriftelijke verklaringen ingebracht. Uit de drie verklaringen (als bedoeld in de randnummers 2.13 en 2.14) blijkt onvoldoende dat door toedoen van [appellant] een vechtpartij is ontstaan De twee verklaringen van de werknemers [D] en [E] vermelden niets over het ontstaan van de vechtpartij. Ook uit de verklaring van de klant [G] en het Whatsapp-bericht van [C] blijkt onvoldoende dat door toedoen van [appellant] een vechtpartij is ontstaan. Blijkens de verklaring van [G] is er tussen [appellant] en [C] een woordenwisseling geweest, maar uit de verklaring volgt niet dat deze woordenwisseling, dan wel de mogelijk daarop gevolgde vechtpartij, (mede) door toedoen van [appellant] is ontstaan. [appellant] heeft een geheel andere lezing gegeven van het ontstaan van de ruzie, die er - kort samengevat - op neerkomt dat hij, weglopend uit de kamer waar het gesprek met [B] had plaatsgevonden, uit het niets door [C] was aangevallen. Namens [X] is ter zitting in hoger beroep verklaard dat de (ongedateerde) verklaringen van [D] , [E] en [G] slechts enkele weken voor de zitting in eerste aanleg, en dus enkele maanden na het incident, zijn opgesteld. Op vragen van het hof waarom deze verklaringen (pas) op dat tijdstip zijn opgesteld, en waarom de verklaringen vervolgens pas de avond voor de zitting in eerste aanleg aan de kantonrechter zijn gestuurd, is namens [X] geen, althans geen overtuigende verklaring gegeven.

3.8.

De bewijslast voor de dringende reden voor het ontslag op staande voet rust op degene die zich op de aanwezigheid van die dringende reden beroept, in dit geval [X] . Zoals overwogen blijkt de gestelde dringende reden onvoldoende uit de verklaringen van [D] , [E] en [G] . Op vragen van het hof aan [X] over camerabeelden van die avond heeft [X] verklaard dat die camerabeelden niet zijn bewaard, omdat er niets relevants op te zien zou zijn. Aldus moet worden geoordeeld dat onvoldoende is komen vast te staan dat de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde dringende reden zich heeft voorgedaan. [X] heeft ter zake ook geen bewijsaanbod gedaan. De conclusie is dat het ontslag van 17 februari 2020 niet rechtsgeldig is. Gelet hierop heeft [appellant] geen belang meer bij bespreking van zijn stelling dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven en ook om die reden niet rechtsgeldig is.

Billijke vergoeding

3.9.

Nu het op 17 februari 2020 gegeven ontslag niet rechtsgeldig is, kan het hof [X] veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan [appellant] een billijke vergoeding toekennen. [appellant] heeft in hoger beroep desgevraagd verklaard zijn verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst in te trekken. Hij verzoekt in plaats van herstel om toekenning van een billijke vergoeding. Hij becijfert de hoogte daarvan op € 45.287,88, te weten het loon dat hij zou hebben ontvangen tot aan 30 oktober 2021, het moment waarop hij twee jaar ziek zou zijn geweest. Voor de berekening van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding dient acht te worden geslagen op de door de Hoge Raad genoemde gezichtspunten in de New Hairstyle-beschikking (30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187). Het hof neemt tot uitgangspunt dat de verwachte resterende duur van het dienstverband gelet op de arbeidsongeschiktheid van [appellant] en de verslechterde arbeidsrelatie, niet langer is dan anderhalf jaar te rekenen vanaf de ontslagdatum. [appellant] is thans nog ziek en heeft geen ander werk. Het hof weegt mee dat [appellant] op dit moment naar zijn zeggen een voorschot Ziektewetuitkering ontvangt en dat [appellant] niet heeft gesteld dat dit een voorwaardelijke uitkering betreft, die terugbetaald dient te worden. Het hof gaat er daarom vanuit dat dit voorschot Ziektewetuitkering niet hoeft te worden terugbetaald. Van andere bijzondere omstandigheden die dienen te worden betrokken bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding, is niet gebleken. Alle omstandigheden van het geval in ogenschouw nemend, stelt het hof de aan [appellant] toe te kennen billijke vergoeding vast op een bedrag van € 12.000,- bruto. Dit bedrag is - afgerond - het bedrag dat [appellant] als inkomen zou hebben genoten gedurende de verwachte resterende duur van de arbeidsovereenkomst, verminderd met de door hem ontvangen uitkering.

Vergoeding wegens onregelmatige opzegging

3.10.

Naast de billijke vergoeding heeft [appellant] op grond van artikel 7:672 lid 10 BW recht op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Deze vergoeding is door [appellant] becijferd op € 4.313,13 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. De hoogte van dit bedrag is niet weersproken door [X] . Derhalve zal voornoemd bedrag worden toegewezen.

Transitievergoeding

3.11.

Nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW, heeft [appellant] tevens recht heeft op een transitievergoeding. [appellant] verzoekt het hof in dit verband [X] te veroordelen tot betaling van € 3.282,20,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente, waarbij [appellant] uitgaat van een diensttijd tot oktober 2021. De hoogte van de verzochte transitievergoeding staat niet ter vrije bepaling aan partijen. Het dienstverband heeft geduurd tot 17 februari 2020, maar had bij regelmatige opzegging dienen voort te duren tot 1 april 2020. Het hof berekent de transitievergoeding over de periode vanaf de datum van indiensttreding tot aan de datum waartegen [X] regelmatig had kunnen opzeggen (overeenkomstig de beschikking van de Hoge Raad van 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1286) op € 2.440,55 bruto.

3.12.

Het hiervoor overwogene betekent dat de grieven 1 tot en met 6 slagen.

Vakantie-uren

3.13.

[appellant] verzoekt verder uitbetaling van het saldo van de opgebouwde doch niet genoten vakantie-uren ter hoogte van € 3.213,82 bruto over de periode van 30 oktober 2019 tot 30 oktober 2021. Voor een vordering over de periode van 17 februari 2020 tot 30 oktober 2021 acht het hof geen rechtsgrond aanwezig. In deze periode bestaat geen arbeidsovereenkomst meer tussen [appellant] en [X] en zijn er daarom geen vakantie-uren opgebouwd. Dat [appellant] over de periode tot 17 februari 2020 een groter aantal niet opgenomen vakantie-uren heeft opgebouwd dan door de kantonrechter is toegewezen, heeft hij onvoldoende onderbouwd. Grief 7 faalt derhalve.

3.14.

De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 6 slagen en dat grief 7 faalt. De bestreden beschikking zal gedeeltelijk worden vernietigd en een aantal verzoeken van [appellant] zal alsnog worden toegewezen, een en ander als hierna te melden. Als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij zal [X] worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking doch uitsluitend voor zover daarbij de verzoeken van [appellant] met betrekking tot de rechtsgeldigheid van het hem gegeven ontslag op staande voet, de billijke vergoeding, de transitievergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging alsmede het verzoek om [X] in de proceskosten te veroordelen, zijn afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat het ontslag op staande voet d.d. 17 februari 2020 niet rechtsgeldig is wegens het ontbreken van een dringende reden;

veroordeelt [X] tot betaling aan [appellant] van:

een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW groot € 12.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag der voldoening;

een vergoeding wegens onregelmatige opzegging groot € 4.313,13 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 februari 2020 tot aan de dag der voldoening;

een transitievergoeding groot € 2.440,55 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 maart 2020 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [X] tot het verstrekken van een deugdelijke bruto/netto specificatie ter zake van bovengenoemde vergoedingen;

veroordeelt [X] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] begroot op € 83,- aan verschotten en € 480,- voor salaris

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

veroordeelt [X] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 332,- aan verschotten en € 2.228,- voor salaris;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, M.L.D. Akkaya, en E. Verhulp en door de rolraadsheer uitgesproken op 20 juli 2021.