ECLI:NL:GHAMS:2021:191

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.266.661/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/278692 / HA ZA 18-596

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 januari 2021

inzake

[X] VASTGOED B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellante,

advocaat: mr. A.I. Keur te Amsterdam,

tegen

GATEWAY TO FASHION WOMANSWEAR V.O.F.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.H.W. van Ewijk te Amsterdam.

Partijen worden hierna [X] Vastgoed en Gateway genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

[X] Vastgoed is bij dagvaarding van 7 augustus 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 8 mei 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Gateway als eiseres in conventie, tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie en [X] Vastgoed als gedaagde in conventie tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 december 2020 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Namens [X] Vastgoed heeft ook mr. L.H.E. Drenthe, advocaat te Amsterdam het woord gevoerd. [X] Vastgoed heeft nog producties in het geding gebracht en een USB-stick gedeponeerd. Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] Vastgoed heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Gateway zal afwijzen, subsidiair en indien aan de voorwaarden is voldaan, de voorwaardelijke eis in reconventie zal toewijzen met veroordeling van Gateway tot terugbetaling van al hetgeen [X] Vastgoed ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van Gateway in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.

Gateway heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [X] Vastgoed in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1

[X] Vastgoed heeft met
grief 1bezwaren aangevoerd tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Deze grief wordt met het opnieuw vaststellen van de feiten door het hof in rov. 2.2 tot en met 2.7 behandeld en kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Overigens is de rechter niet gehouden om alle gestelde feiten in zijn uitspraak op te nemen; hij neemt slechts die feiten op die naar zijn oordeel vaststaan en noodzakelijk en relevant zijn voor zijn beslissing en de motivering daarvan. Voor zover in hoger beroep van belang, gaat het om de volgende feiten.

2.2

Gateway is sinds 2016 eigenaar van (een perceel met daarop) een bedrijfspand aan de [adres 1] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nr. [nummer] (hierna: pand Gateway of pand [ pandnummer 1] ).

2.3

[X] Vastgoed is sinds 11 juli 2008 eigenaar van (een perceel met daarop) een bedrijfspand aan de [adres 2] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nrs. [nummers] (hierna: pand [X] of pand [pandnummer 2] ).

2.4

Tussen deze bedrijfspanden ligt een bestrate weg van ongeveer zes meter breed (hierna: de tussenweg). In de aan de tussenweg grenzende muur van het pand [X] bevinden zich sinds eind jaren zestig/begin jaren zeventig twee overheaddeuren die toegang geven tot pand [pandnummer 2] . In de aan de tussenweg grenzende muur van pand Gateway bevinden zich (voorzieningen voor) twee nooddeuren.

2.5

Bij een door Gateway aangevraagde grensconstructie heeft de landmeter van het Kadaster in januari 2019 de kadastrale grens tussen beide bedrijfspanden omschreven. Volgens de daarbij afgegeven tekening loopt de kadastrale grens (nagenoeg) over het midden van de tussenweg.

2.6

Met toestemming van de rechtsvoorganger van Gateway, [A] (hierna: [A] ) heeft [X] Vastgoed in september 2012 een elektronisch bedienbaar hekwerk geplaatst dat de tussenweg vanaf de [naam straat] (hierna: de voorzijde) afsluit. Dit hekwerk is aan de ene kant bevestigd aan pand Gateway en aan de andere kant aan pand [X] .

2.7

Gateway heeft [X] Vastgoed bij brief van 7 mei 2018 gesommeerd om het onder 2.6 genoemde hekwerk te verwijderen en mee te werken aan plaatsing van een erfafscheiding. [X] Vastgoed heeft niet aan de sommatie voldaan.

3.Beoordeling

3.1

Bij de rechtbank heeft Gateway na vermeerdering van eis, samengevat, gevorderd:

I een verklaring voor recht dat zij eigenaar is van het [hof: hiervoor onder 2.2 genoemde] perceel en dat de tussenweg gedeeltelijk tot dat perceel behoort, namelijk tot aan de door het Kadaster in januari 2019 getekende grens;

en verder veroordeling van [X] Vastgoed:

II om het onder I genoemde perceel te ontruimen en het gebruik daarvan te staken en het door haar geplaatste hekwerk te verwijderen (met dwangsom en met machtiging ex de artikelen 556 en 557 Rv);

III om mee te werken aan de plaatsing van een scheidsmuur en om voor de helft bij te dragen aan de kosten daarvan;

IV in de proceskosten, nakosten en wettelijke rente.

3.2

Aan die vorderingen heeft Gateway, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat zij haar eigendomsrecht ten volle wil benutten en dat zij op grond van artikel 5:49 BW het recht heeft om van [X] Vastgoed te verlangen dat zij meewerkt aan het voor gemeenschappelijke rekening oprichten van een scheidsmuur op de erfgrens.

3.3

[X] Vastgoed heeft verweer gevoerd en in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat het Gateway wordt verboden een scheidsmuur te plaatsen dan wel het gebruik van de tussenweg ten behoeve van het pand [X] te beperken of te verhinderen (met dwangsom) en met veroordeling van Gateway in de proceskosten. Samengevat heeft [X] Vastgoed daaraan ten grondslag gelegd dat Gateway met haar vorderingen misbruik van recht maakt en dat het belang van [X] Vastgoed bij gebruik van de tussenweg [hof: over de volle breedte om haar pand door de overheaddeuren te kunnen in- en uitrijden] zwaarder weegt dan het belang van Gateway bij het plaatsen van een scheidsmuur.

3.4

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Gateway (conventie) toegewezen en de vorderingen van [X] Vastgoed (reconventie) afgewezen. Samengevat heeft de rechtbank daartoe het volgende overwogen. Tussen partijen is niet langer in geschil dat de erfgrens van hun beider percelen ongeveer midden op de tussenweg ligt, zodat de tussenweg in beginsel deels eigendom is van Gateway en deels van [X] Vastgoed. Het beroep van [X] Vastgoed op verkrijgende verjaring slaagt niet, omdat [X] Vastgoed te weinig heeft gesteld omtrent de goede trouw en het bezit van haar rechtsvoorgangers. Evenmin is komen vast te staan op welk moment de verjaringstermijn is gaan lopen, aangezien [X] Vastgoed niet heeft gesteld op welk moment haar rechtsvoorganger zich de feitelijke macht over de hele tussenweg heeft verschaft. Verder kan de plaatsing van het hekwerk aan de voorzijde niet als daad van inbezitneming worden aangemerkt, aangezien [A] en later Gateway toegang bleven houden tot de tussenweg. Volgens Gateway heeft [A] immers een sleutel van dat hekwerk ontvangen, wat weliswaar door [X] Vastgoed is betwist, maar zij heeft niet betwist dat de door Gateway getoonde sleutel inderdaad een sleutel van dat hekwerk is. Ook het beroep op bevrijdende verjaring stuit af op het vereiste dat duidelijk dient te zijn op welk moment de rechtsvoorganger van [X] Vastgoed zich met uitsluiting van de rechtsvoorganger van Gateway de feitelijke macht over de strook (hof: de helft van de tussenweg grenzend aan het pand Gateway) heeft verschaft en [X] Vastgoed daarover niets, althans onvoldoende heeft gesteld, aldus de rechtbank. Het subsidiaire verweer van [X] Vastgoed dat door verjaring ten behoeve van haar een erfdienstbaarheid is ontstaan slaagt volgens de rechtbank niet omdat [X] Vastgoed heeft gesteld dat zij bezitter van de strook grond was en de eigendom van die strook grond door verjaring heeft verworven, hetgeen uitsluit dat [X] Vastgoed tevens bezitter is van een beperkt zakelijk recht met betrekking tot diezelfde strook. Op grond van artikel 5:49 BW heeft Gateway het recht om van [X] Vastgoed te vorderen dat zij meewerkt aan de oprichting van een scheidsmuur. Uitoefening van dat recht levert geen misbruik van recht of (ander) onrechtmatig handelen van Gateway op. Ten slotte heeft [X] Vastgoed onvoldoende onderbouwd dat de gestelde ligging van een riolering en leiding onder de tussenweg aan het oprichten van een scheidsmuur in de weg zou staan, aldus de rechtbank.

3.5

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] Vastgoed met zes grieven op, deels in subgrieven uitgesplitst.
Grief 1(tegen de feitenvaststelling) is reeds behandeld.

3.6

Een onderdeel van g
rief 2is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat tussen partijen niet langer in geschil is dat de erfgrens ongeveer midden op de tussenweg ligt. Volgens [X] Vastgoed heeft zij haar betwisting van de door Gateway gestelde erfgrens gehandhaafd. Indien [X] Vastgoed hiermee bedoelt te betogen dat zij de door het Kadaster in januari 2019 omschreven en getekende erfgrens betwist, gaat het hof daaraan voorbij. [X] Vastgoed heeft immers niet aangevoerd dat en waarom die door het Kadaster getekende erfgrens onjuist zou zijn. Zij heeft wel aangevoerd dat zij niet bij die grensreconstructie betrokken is geweest, maar zij heeft daar geen juridische gevolgen aan verbonden. Bovendien heeft Gateway onbetwist aangevoerd dat de erfgrensreconstructie is gemaakt op basis van de in het Kadaster vastgelegde coördinaten waarvoor de input van [X] Vastgoed niet nodig is. Het hof gaat dan ook, met de rechtbank, uit van de door het Kadaster in januari 2019 uitgevoerde grensreconstructie en daarmee in beginsel van een erfgrens die (nagenoeg) midden op de tussenweg is gelegen. Iets anders is of de aan pand Gateway grenzende helft van de tussenweg door verjaring eigendom is geworden van [X] Vastgoed, zoals door [X] Vastgoed is betoogd en volgens haar ten onrechte door de rechtbank is verworpen. Dat komt hierna aan de orde.

Verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring. Bezitsdaden (rechtsvoorgangers) [X] Vastgoed?

3.7

[X] Vastgoed heeft aangevoerd dat zij door (verkrijgende dan wel bevrijdende) verjaring eigenaar is geworden van de helft van de tussenweg die aan pand Gateway grenst en dat zij daarmee eigenaar is geworden van de hele tussenweg. Zij heeft daartoe, samengevat, het volgende betoogd. De voorzijde van de tussenweg is al sinds 1988/1989 met een hek afgesloten; tot 2012 was dat een wit, met een hangslot afgesloten hek. Dat hek is in 2012 vervangen door een elektronisch bedienbaar hek. Het overleg daarover met [A] zag op het feit dat het hek aan de muur van het pand [ pandnummer 1] was bevestigd. [A] beschikte niet over de sleutel van het hangslot. In 2012 heeft [X] Vastgoed geen sleutel van het elektronisch bedienbare hek aan [A] gegeven. [A] had geen toegang tot de tussenweg, ook niet via de nooddeuren, aangezien die waren dichtgemetseld dan wel anderszins binnen in pand [ pandnummer 1] ontoegankelijk/onbruikbaar waren gemaakt. De tussenweg is al sinds eind jaren zestig dan wel begin jaren zeventig over de volle breedte in gebruik door de rechtsvoorgangers van [X] Vastgoed en hun huurders die over die tussenweg de al die tijd aanwezige overheaddeuren in pand [pandnummer 2] bereikten en (alleen) via die deuren toegang hadden tot pand [pandnummer 2] . [X] Vastgoed en haar rechtsvoorgangers hebben de gehele tussenweg met uitsluiting van de eigenaar van pand [ pandnummer 1] onafgebroken en in de oprechte veronderstelling eigenaar te zijn, gebruikt. De afsluiting van de tussenweg aan de voorzijde heeft te gelden als bezitsdaad. Ook aan de achterzijde was de tussenweg niet toegankelijk voor de eigenaar van pand [ pandnummer 1] , omdat daar een vast hek stond in het verlengde van pand [ pandnummer 1] in rechte lijn naar het daarachter gelegen perceel. De verjaringstermijn voor de verkrijging van de eigendom was dan ook al vóór 1 januari 2002 en in ieder geval vóór september 2012, het moment waarop [A] volgens Gateway wel een sleutel van het elektronisch bedienbare hek zou hebben gekregen, voltooid, aldus [X] Vastgoed.

3.8

Gateway heeft betwist dat de rechtsvoorgangers van [X] Vastgoed bezitshandelingen hebben verricht. Volgens haar betreft het door [X] Vastgoed gestelde gebruik van de tussenweg niet een houden voor zichzelf en zijn het geen bezitsdaden, omdat [A] het deel van de tussenweg dat zijn eigendom was aan de rechtsvoorgangers van [X] Vastgoed en hun huurders heeft verhuurd. Het aan de voorzijde geplaatste hek is wellicht aan te merken als een naar buiten toe kenbare bezitsdaad, maar het bezit van de rechtsvoorganger van Gateway is daarmee niet teniet gegaan, omdat [A] destijds een afstandsbediening voor het openen van het hek heeft ontvangen en dus gewoon toegang had, aldus Gateway. Gateway heeft een e-mail van 18 februari 2019 van [A] overgelegd. Daarin schrijft [A] het volgende. Pand [ pandnummer 1] was vanaf de bouw in 1966 tot aan de verkoop aan Gateway in 2016 in het bezit van (hof: kennelijk is bedoeld ‘was eigendom van’) zijn familie en later van [A] zelf. [A] heeft vanaf 1972 tot in 2011 aan (de rechtsvoorgangers van) [X] Vastgoed dan wel (hun/)haar huurders de hem toebehorende helft van de tussenweg verhuurd. Na de aankoop van pand [pandnummer 2] heeft [X] Vastgoed aan [A] voorgesteld (hof: aan de voorzijde) een hek te plaatsen tussen beide bedrijfspanden om onbevoegden te weren. [X] Vastgoed heeft toen verzocht het hek te mogen plaatsen op haar kosten waarbij [X] Vastgoed en [A] de sleutel zouden hebben om toegang te hebben tot ieders deel van de doorgang. [A] is daarmee akkoord gegaan en volgens hem is het toen zo gegaan.

[X] Vastgoed heeft de verklaring van [A] gemotiveerd betwist.

3.9

Het hof stelt het volgende voorop. Voor verkrijgende respectievelijk bevrijdende verjaring is een onafgebroken bezit van tien jaren dat bij aanvang te goeder trouw was respectievelijk een onafgebroken bezit van twintig jaren vereist. Op [X] Vastgoed, die zich erop beroept dat zij door verjaring eigendom heeft verkregen, rusten op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat aan de vereisten voor (verkrijgende dan wel bevrijdende) verjaring is voldaan.

3.1

Ter onderbouwing van het door haar gestelde onafgebroken bezit van de tussenweg heeft [X] Vastgoed verklaringen overgelegd van verschillende leden van de familie [X] en van degene die gedurende 15 jaar een Renault dealerschap had en werknemers van een Renault garage. Dit bedrijf huurde vanaf 1990 tot 2013 het pand [ pandnummer 1] van [A] . Ook heeft [X] Vastgoed foto’s en (bouw)tekeningen overgelegd. Onbetwist is dat de familie [X] al sinds eind jaren zestig/begin jaren zeventig op de locatie van/in pand [pandnummer 2] dan wel daaraan grenzend bedrijfsactiviteiten heeft ontplooid dan wel betrokken was bij bedrijfsactiviteiten die daar door andere ondernemingen werden uitgevoerd en daardoor uit eigen wetenschap kon verklaren over de periode vanaf toen tot en met heden. In die verklaringen wordt wisselend gesproken van ‘strook’ en ‘steeg’, waarmee kennelijk steeds de tussenweg wordt bedoeld. Een en ander geldt ook voor (de verklaringen van) de Renault dealer en de (oud) werknemers van de Renault garage.

3.11

[B] heeft bij e-mail van 3 december 2019 het volgende geschreven. In de zomer van 1988 tot 30 augustus 1989 heeft zij gewoond op de begane grond van ‘ons bedrijfspand’ direct naast nummer [pandnummer 2] en daarmee direct naast het hek dat de steeg tussen [pandnummer 2] en [pandnummer 3] afsloot. Verder stond in het verlengde van de gevel van [ pandnummer 1] een vast hek (hof: achterzijde) dat de steeg afsloot van het erf van [ pandnummer 1] . Toen de familie pand [pandnummer 2] in 2008 kocht stonden beide hekken er nog steeds, het hek aan de voorzijde werd open gedaan met een kettingslot. Dit hek heeft de familie laten vervangen door een elektrisch bedienbaar hek. [X] , ter zitting van het hof aanwezig namens [X] Vastgoed, heeft in een e-mail van 22 oktober 2018 het volgende geschreven. Van kinds af aan kwam hij zeer regelmatig en in sommige perioden vrijwel dagelijks in het bedrijf van zijn vader en was hij dan bij pand [pandnummer 2] . Hij heeft nooit anders geweten dan dat de gehele strook tussen [pandnummer 2] en [pandnummer 3] bij [pandnummer 2] hoorde, het werd altijd als zodanig behandeld, schoonmaken etc. werd door [pandnummer 2] gedaan. Door huurders en bezoekers van [pandnummer 2] zoals leveranciers werd voortdurend van de gehele strook tussen [pandnummer 2] en [pandnummer 3] gebruik gemaakt, al dan niet om de noodzakelijke bocht te maken om pand [pandnummer 2] binnen te rijden. [pandnummer 3] gebruikte de steeg nooit.

3.12

[X] Vastgoed heeft verder verklaringen overgelegd van (oud)werknemers van de Renault dealer die (als huurder van [A] ) in het pand [ pandnummer 1] gevestigd is geweest. Zo heeft [C] op 17 oktober 2018 de volgende schriftelijke verklaring afgelegd. Hij heeft in de jaren 2008-2013 bij deze Renault dealer gewerkt en gezien dat huurders en bezoekers van [pandnummer 2] de gehele strook tussen [pandnummer 2] en [pandnummer 3] gebruikten. Pand [pandnummer 3] gebruikte die strook niet. Aanvullend heeft [C] in een e-mail van 4 december 2019 het volgende geschreven. In de showroom van Renault op [ pandnummer 1] waren geen nooddeuren die op de steeg uitkwamen. Achter op het erf was de doorgang naar de steeg afgesloten met een vast hek dat liep vanaf de gevel van 166 naar de achterzijde van het pand van de buren dat aan het kanaal ligt. [ pandnummer 1] had geen toegang tot de steeg want aan de voorzijde stond een hek waarvan zij de sleutel niet hadden. [D] heeft in een e-mail van 9 december 2019 het volgende geschreven. Vanaf 1998 tot en met 2007 was hij werkzaam bij de Renault dealer. Al die tijd stond een hek in de steeg tussen [pandnummer 2] en [ pandnummer 1] dat met een slot was afgesloten. [ pandnummer 1] had geen sleutel en maakte geen gebruik van de steeg. Er waren twee nooddeuren (hof: kennelijk is bedoeld in pand [ pandnummer 1] ) die ooit naar de steeg achter het gesloten hek leidden. De achterste deur was dichtgemetseld en voor de andere nooddeur was een archiefhok, waarin de oorspronkelijke nooddeur onbruikbaar was gemaakt. In de showroom was tegen de hele achterzijde van de muur die aan de steeg is gelegen, een wand geplaatst. De nooddeur kon niet in gebruik worden genomen. Aan de achterzijde stond in dezelfde lijn als pand [ pandnummer 1] een hek. Dat gaf voor hen aan dat de steeg niet bij hen hoorde omdat zij er geen toegang toe hadden. Ten slotte is overgelegd een in een e-mail van 9 december 2019 opgenomen verklaring van [E] die het volgende schrijft. Vanaf begin 1990 tot aan 1 juni 2005 heeft hij een Renault dealerschap gehad in pand [ pandnummer 1] . In die periode kon de ingang van de steeg tussen [pandnummer 2] en [ pandnummer 1] worden afgesloten met een hek met een slot waarvan Renault geen sleutel had en aan de achterzijde stond een vast hek dat het terrein van Renault afschermde. In de muur van pand [ pandnummer 1] zaten aan de ‘steeg’-zijde twee nooddeuren, de achterste was volledig dichtgemetseld en de andere was onbruikbaar gemaakt en ‘verdwenen’ in het archiefhok.

3.13

Gateway heeft betwist dat aan de voorzijde van de tussenweg vóór de plaatsing van het elektronisch bedienbaar hek in 2012 een hek met een hangslot de tussenweg afsloot. Gateway heeft daarbij verwezen naar de verklaring van [A] waarin deze schrijft over het plaatsen van een ‘mooi en duur hek’ door [X] Vastgoed na de aankoop door [X] Vastgoed van pand [pandnummer 2] .

[A] verklaart echter niet dat er vóór die tijd geen hek stond. In het licht van de door [X] Vastgoed overgelegde verklaringen en ook de factuur uit 2012 waarop onder meer is vermeld ‘demonteren hek’ hetgeen duidt op een al aanwezig hek op die plaats, is de betwisting van Gateway onvoldoende gemotiveerd. Wat betreft de sleutel van het hek aan de voorzijde heeft Gateway alleen aangevoerd dat [A] een sleutel(kastje) van het elektrisch bedienbaar hek heeft ontvangen (waarbij onduidelijk is van wie hij dat ontving).

3.14

In de stellingen van [X] Vastgoed, gelezen in samenhang met de hiervoor besproken door haar in het geding gebrachte getuigenverklaringen, ligt besloten dat haar rechtsvoorgangers en zij zelf de tussenweg al decennia lang (in ieder geval al sinds 1988; verklaring [B] ) hebben afgesloten met een hek aan de voorzijde en de tussenweg sindsdien met uitsluiting van de eigenaar en huurder van pand [ pandnummer 1] onafgebroken hebben gebruikt, onderhouden en bestraat. Het hof is van oordeel dat Gateway niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat sinds in ieder geval 1988:

- de tussenweg aan de achterzijde vanaf [ pandnummer 1] niet toegankelijk is vanwege een daar aanwezig vast hek;

- de tussenweg aan de voorzijde afgesloten is geweest door een door (de rechtsvoorgangers van) [X] Vastgoed geplaatst hek met een hangslot dat in 2012 door een elektrisch bedienbaar hek is vervangen. Dit hek is nadat het bestreden vonnis was gewezen verwijderd;

- ( de rechtsvoorgangers van) [X] Vastgoed en hun huurders (tot aan het bestreden vonnis) de gehele tussenweg gebruikten met uitsluiting van de huurder van pand [ pandnummer 1] ;

- [A] noch zijn huurder een sleutel hadden van het hangslot van het hek aan de voorzijde;

- de nooddeuren in pand [ pandnummer 1] in de periode dat de Renault dealer het pand huurde (1990-2013) geen toegang boden tot de tussenweg.

3.15

Deze feiten en omstandigheden staan dus tussen partijen vast. Zij kunnen naar verkeersopvattingen als bezitsdaden ten aanzien van de tussenweg en bezit daarvan worden aangemerkt.

3.16

Volgens Gateway zijn de in rov. 3.14 genoemde feiten en omstandigheden echter ook te rijmen met haar stelling dat [A] de aan pand [ pandnummer 1] grenzende helft van de tussenweg aan de rechtsvoorgangers van [X] Vastgoed dan wel haar huurders heeft verhuurd. Dat verklaart ook dat de huurder van [A] geen toegang had tot de tussenweg en verder dat [A] en zijn huurders die tussenweg niet gebruikten. Gateway heeft ter ondersteuning van deze stelling gewezen op de verklaring van [A] (rov. 3.8) en op een factuur van 15 juni 2009 aan Powerplate, die in die tijd pand [pandnummer 2] van [X] Vastgoed huurde. Bij die factuur werd een jaarhuur van

€ 2.361,95 incl. btw in rekening gebracht ‘voor de grond gelegen tussen de panden [adres 2] en [pandnummer 3] te [plaats] ’. [X] Vastgoed heeft gemotiveerd betwist dat de helft van de tussenweg verhuurd is geweest. Zij heeft aangevoerd dat het gelet op de gestelde jarenlange verhuur vreemd is dat slechts één factuur is overgelegd en ieder ander schriftelijk bewijs van verhuur ontbreekt. Ook heeft zij erop gewezen dat de overgelegde factuur niet vermeldt van wie deze afkomstig is. Desgevraagd liet Gateway tijdens de zitting van het hof weten dat [A] bij de overdracht van pand [ pandnummer 1] aan Gateway in 2016 niet heeft vermeld dat hij de helft van de tussenweg jarenlang heeft verhuurd. Dat roept vragen op, aangezien een dergelijke verhuur de verkoopwaarde van pand [ pandnummer 1] zou kunnen verhogen. Ook is ter zitting bij het hof onverklaard gebleven waarom [A] dan de eerste jaren aan de eigenaar van pand [pandnummer 2] zou hebben verhuurd en daarna aan huurders van die eigenaar en verder ook waarom Powerplate niets over huur van de tussenweg aan [X] Vastgoed heeft gezegd toen [X] Vastgoed eigenaar werd van pand [pandnummer 2] en een deel van de tot dusver door Powerplate gehuurde ruimte op de begane grond in gebruik ging nemen. Het zou dan immers voor de hand hebben gelegen dat Powerplate van [A] een verlaging van de huur van de tussenweg zou hebben bedongen dan wel aan [X] Vastgoed zou hebben verzocht de huur van de tussenweg gezamenlijk op te brengen. De door Gateway gestelde verhuur door [A] van de helft van de tussenweg is dan ook niet komen vast te staan. Het verweer van Gateway dat [X] Vastgoed en haar rechtsvoorgangers niet voor zichzelf hielden en dus geen bezitter van de tussenweg waren aangezien zij de helft van de tussenweg huurden, is een zelfstandig verweer waarvan Gateway de bewijslast heeft.

3.17

Gateway heeft bewijs van de door haar gestelde verhuur aangeboden en zal tot bewijslevering daarvan worden toegelaten.

3.18

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

4.Beslissing

Het hof:

laat Gateway toe tot het bewijs van haar stelling dat haar rechtsvoorganger [A] tot in ieder geval 2011 zijn helft van de tussenweg verhuurde aan de rechtsvoorgangers dan wel aan de huurders (van de rechtsvoorgangers) van [X] Vastgoed;

beveelt dat, indien Gateway getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. E.K. Veldhuijzen van Zanten, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;

bepaalt dat de advocaat van Gateway uiterlijk op 9 februari 2021 aan (het enquêtebureau van) het hof dient te doen toekomen de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de voor te brengen getuigen in de periode maart tot en met juni 2021;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, M.A. Wabeke en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2021.