ECLI:NL:GHAMS:2021:1905

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.290.128/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8633262 EA VERZ 20-491

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 juni 2021

inzake

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker,

advocaat: mr. C.M.F. Bergs te Oegstgeest,

tegen

CONFIA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster,

advocaat: mr. L. Klumperink te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [verzoeker] en Confia genoemd.

[verzoeker] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 16 februari 2021, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 16 november 2020 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – primair de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] zal (laten) herstellen vanaf 2 juni 2020, althans een door het hof te bepalen datum, met veroordeling van Confia tot doorbetaling van salaris en emolumenten vanaf de datum dat de arbeidsovereenkomst is hersteld, te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging. Tevens heeft [verzoeker] verzocht – voor het geval er sprake is van een onderbreking tussen 2 juni 2020 en de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst – dat het hof voorzieningen zal treffen ter compensatie van de schade die [verzoeker] heeft geleden als gevolg van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst, waaronder veroordeling van Confia tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag ter hoogte van zijn laatstverdiende salaris, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag alsmede tot vergoeding van de door [verzoeker] geleden pensioenschade voor iedere maand dat de onderbreking duurt. Indien de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst zes maanden of langer na 2 juni 2020 ligt heeft [verzoeker] verzocht tevens de voorziening te treffen dat beide arbeidsovereenkomsten samen moeten worden genomen voor alle arbeidsrechtelijke regelingen waarvoor de doorbrekingstermijn van zes maanden nadelige gevolgen heeft voor [verzoeker] .

Tevens heeft [verzoeker] verzocht Confia te veroordelen om hem binnen 24 uur na betekening van de in deze te geven beschikking in staat te stellen zijn werkzaamheden te hervatten op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor elke dag dat Confia nalaat aan deze veroordeling te voldoen. Subsidiair – bij afwijzing van het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst – heeft [verzoeker] verzocht Confia te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW ter hoogte van een jaarsalaris van € 72.800,- bruto, omdat de handelwijze van Confia kwalificeert als ernstig verwijtbaar nu geen sprake is van een voldragen redelijke ontslaggrond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW die een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst had kunnen rechtvaardigen. Zowel primair als subsidiair heeft [verzoeker] verzocht Confia te veroordelen tot vergoeding van de door hem in het kader van schikkingsonderhandelingen gemaakte buitengerechtelijke incassokosten van € 1.764,90 en in de proceskosten in beide instanties.

Op 6 april 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van Confia ingekomen, inhoudende het verzoek de bestreden beschikking te bekrachtigen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 23 april 2021. Bij die gelegenheid heeft [verzoeker] bij monde van mr. Bergs voornoemd en Confia bij monde van mr. Klumperink voornoemd het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

2.1

Confia is in 2007 opgericht en richt zich op (financieel) vastgoedmanagement voor derde partijen. De oprichter/directeur en groot aandeelhouder is de heer [X] (hierna: [X] ). Er zijn zeventien werknemers in dienst.

2.2

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1968 en thans derhalve 52 jaar oud, is op 3 december 2018 in dienst van Confia getreden als Senior (Property) Controller. Het salaris bedroeg laatstelijk € 5.600,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. [verzoeker] werkte 32 uur per week.

2.3

De arbeidsovereenkomst bepaalt in artikel 2:

‘(…)

2.1.

De arbeidsovereenkomst heeft een duur van zes (6) maanden en eindigt van rechtswege op 2 juni 2019.

2.3

Partijen hebben de intentie de arbeidsovereenkomst vanaf 3 juni 2019 voort te zetten voor onbepaalde tijd. Vóór 1 april 2019 overleggen partijen of en tegen welke arbeidsvoorwaarden zulks plaatsvindt.’

2.4

Tussen partijen is voor, op of na 1 april 2019 geen overleg geweest over de voortzetting van het dienstverband. Per 3 juni 2019 is de arbeidsovereenkomst stilzwijgend op dezelfde voorwaarden voortgezet.

2.5

Ook op 3 december 2019 hebben partijen de samenwerking voortgezet, zonder op enigerlei wijze over de verlenging met elkaar te hebben gesproken.

2.6

Op 5 december 2019 heeft tussen [X] en [verzoeker] een gesprek plaats gevonden over het functioneren van [verzoeker] , waarbij [verzoeker] op luide toon tegen [X] is uitgevallen. Dit is voor de medewerkers van Confia goed hoorbaar geweest.

2.7

Op 21 januari 2020 heeft het jaarlijkse functioneringsgesprek van [verzoeker] plaatsgevonden. Daarbij heeft Confia [verzoeker] medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst na 2 juni 2020 niet zou worden verlengd en als gevolg daarvan per die datum zou eindigen. Deze aanzegging is op 27 januari 2020 schriftelijk bevestigd.

2.8

[verzoeker] heeft zich in het gesprek van 21 januari 2020 op het standpunt gesteld dat er inmiddels sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, hetgeen door Confia is weersproken. Partijen hebben hierover, mede via de gemachtigden, gesproken en gecorrespondeerd. Dat heeft niet tot een oplossing geleid. [verzoeker] heeft – na een periode van inactiviteit – speciale projectwerkzaamheden voor Confia verricht.

2.9

Na 2 juni 2020 heeft [verzoeker] geen werkzaamheden meer voor Confia verricht en heeft hij geen loon meer ontvangen. Op 5 juni 2020 heeft [verzoeker] de bedrijfseigendommen ingeleverd. Het dienstverband is in juni 2020 financieel afgerekend. De transitievergoeding, vakantiedagen en vakantiegeld zijn uitgekeerd.

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg heeft [verzoeker] vernietiging van de aanzegging – die hij als opzegging aanmerkt – verzocht. Aan zijn verzoek heeft [verzoeker] ten grondslag gelegd dat door de stilzwijgende voortzetting van het dienstverband na 1 april 2019 sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die niet zonder instemming of toestemming kon worden opgezegd. Die instemming heeft [verzoeker] niet gegeven en Confia heeft geen toestemming van het UWV verkregen. Daarmee is de opzegging vernietigbaar en heeft [verzoeker] recht op loondoorbetaling na 2 juni 2020, hetgeen hij ook heeft verzocht. Confia heeft verweer gevoerd en in een voorwaardelijk tegenverzoek – voor het geval het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de opzegging (of aanzegging) van 27 januari 2020 zal worden toegewezen – verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van de g-grond (verstoorde verhoudingen).

3.2

De kantonrechter heeft geoordeeld dat vaststaat dat partijen bij het aangaan van het dienstverband een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben gesloten en dat die na de overeengekomen duur stilzwijgend is voortgezet. De gevolgen van een voortzetting van het dienstverband na 3 juni 2019 worden niet in de arbeidsovereenkomst geregeld. De overeenkomst bevat weliswaar een (geclausuleerde) intentie het dienstverband daarna voort te zetten voor onbepaalde tijd, doch dat is geen (harde) toezegging of garantie. Het bepaalde in artikel 7:668 lid 4 sub b BW geeft dan als regel dat de arbeidsovereenkomst wordt geacht voor dezelfde tijd, maar ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden te zijn voortgezet. Anders wordt het als de werknemer er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat conform de intentie het dienstverband na ommekomst van de eerste (en de tweede) tijd, waarvoor hij was aangegaan, werd voortgezet voor onbepaalde tijd. Het enkele feit dat in de tekst van de arbeidsovereenkomst een intentie daartoe is opgenomen, is onvoldoende. Hetzelfde geldt voor de tweede verlenging, in december 2019. Hoewel het niet netjes is geweest van Confia om geen aandacht te geven aan de verlenging van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] , is dat alleen onvoldoende. Meer concrete feiten en omstandigheden op basis waarvan hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen na 3 juni 2019 voor onbepaalde tijd in dienst te zijn, heeft [verzoeker] niet gesteld. Dat betekent dat de aanzegging van 27 januari 2020 leidt tot het einde van de derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, per 3 juni 2020. De kantonrechter heeft het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van die aan-/opzegging afgewezen en het voorwaardelijke tegenverzoek van Confia niet meer beoordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [verzoeker] met zijn grieven op.

Aard intentie

3.3

Met de
grieven 1, 2, 3, 4 en 6komt [verzoeker] in de kern op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst een geclausuleerde intentie bevat. [verzoeker] voert daartoe – samengevat weergegeven – aan dat in de arbeidsovereenkomst de gevolgen van een voortzetting na 2 juni 2019 wel degelijk zijn geregeld nu de woorden ‘of’ en ‘zulks’ verwijzen naar de voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De afspraak om uiterlijk op 1 april 2019 overleg te voeren is geen voorwaarde voor het al dan niet verlengen van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De gevolgen van het niet-nakomen van de door Confia aan zichzelf opgelegde verplichting dienen voor risico van Confia te komen. De kantonrechter had artikel 2.3 moeten uitleggen aan de hand van het Haviltex-criterium en niet alleen moeten kijken naar de taalkundige betekenis van de tekst, maar ook naar de betekenis die partijen aan die tekst mochten toekennen, gelet op de gegeven omstandigheden en op basis van wat zij van elkaar mochten verwachten. Volgens [verzoeker] leveren de feiten en omstandigheden voorafgaand aan indiensttreding voor bepaalde tijd, de ongeclausuleerde formulering van artikel 2.3 en het feit dat de arbeidsovereenkomst na 2 juni 2019 is voortgezet een vermoeden op dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen voor onbepaalde tijd is voortgezet. Het was voor [verzoeker] logisch dat Confia niets heeft gedaan in het kader van de wettelijke aanzegverplichting, want waarom aanzeggen bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd?

Vanuit het door Confia ingenomen standpunt is het niet-nakomen van de aanzegverplichting voor 2 juni 2019 (en 2 december 2019) allerminst logisch te noemen en dient onduidelijkheid niet ten nadele van [verzoeker] uit te werken, aldus [verzoeker] .

3.4

Voor de beantwoording van de vraag wat partijen ter zake van de eventuele omzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn overeengekomen komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de arbeidsovereenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Tussen partijen staat vast dat Confia [verzoeker] heeft benaderd voor indiensttreding ter vervanging van haar zieke werknemer de heer [A] (hierna: [A] ). Op 22 oktober 2018 heeft [X] [verzoeker] een samenvatting gestuurd van de omtrent indiensttreding gemaakte afspraken, waarin (onder andere) was opgenomen:

‘(…) Vóór 1 april 2019 maken wij afspraken over de ‘definitieve’ invulling going forward;’

Vervolgens is [verzoeker] een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van zes maanden (van 3 december 2018 tot 2 juni 2019) aangeboden, waarin in artikel 2.3 is opgenomen dat (1) voor 1 april 2019 overleg zou plaatsvinden tussen partijen (2) over of een voortzetting voor onbepaalde tijd zou plaatsvinden (3) en zo ja, tegen welke voorwaarden een voortzetting zou plaatsvinden. Aldus is sprake van een geclausuleerde intentie. Voor 1 april 2019 heeft evenwel geen overleg tussen partijen over voortzetting van de arbeidsovereenkomst plaatsgevonden. Partijen hebben dus geen gevolg gegeven aan de geclausuleerde intentie uit artikel 2.3 van de arbeidsovereenkomst, terwijl de arbeidsovereenkomst vanaf 3 juni 2019 stilzwijgend is voortgezet. Krachtens artikel 7:668 lid 4 aanhef en sub b BW is de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de bepaalde tijd van zes maanden door partijen zonder tegenspraak voortgezet voor dezelfde tijd op de vroegere voorwaarden, dus van 3 juni 2019 tot 2 december 2019. Op 3 december 2019 hebben partijen wederom de arbeidsovereenkomst zonder tegenspraak voortgezet, voor dezelfde tijd op de vroegere voorwaarden, dus tot 2 juni 2020. Op 21 januari 2020 heeft Confia [verzoeker] bericht dat zijn arbeidsovereenkomst na 2 juni 2020 niet zou worden verlengd. Deze aanzegging is op 27 januari 2020 schriftelijk bevestigd. Hiermee is de tot twee maal toe stilzwijgend verlengde arbeidsovereenkomst tussen Confia en [verzoeker] in beginsel van rechtswege geëindigd. De grieven 1, 2, 3, 4 en 6 slagen niet.

Gerechtvaardigd vertrouwen

3.5

Met
grief 5komt [verzoeker] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op basis waarvan hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij na 3 juni 2019 voor onbepaalde tijd in dienst was. [verzoeker] heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat hij door [X] is benaderd om bij Confia te komen werken, hetgeen [X] niet gedaan zou hebben als er vooraf al twijfels over zijn kwaliteiten hadden bestaan. De intentie van artikel 2.3 is op initiatief van Confia opgesteld en was niet afhankelijk van zijn functioneren. [verzoeker] is nooit op zijn functioneren aangesproken.

[A] keerde niet terug, er was veel werk en de werkzaamheden liepen na 2 juni 2019 onveranderd door, dus [verzoeker] had geen reden om aan te nemen dat Confia niet langer de intentie had om de arbeidsovereenkomst na 2 juni 2019 slechts voor bepaalde tijd voort te zetten. Ten slotte heeft Confia tot twee keer toe niet voldaan aan haar aanzegverplichting.

3.6

Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen staat – zoals gezegd – vast dat [verzoeker] door [X] is benaderd om bij Confia te komen werken ter vervanging van [A] . In het midden kan blijven op wiens verzoek de intentie van artikel 2.3 is opgenomen, feit is dat de intentie in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Tussen partijen staat eveneens vast dat de intentie niet afhankelijk was van het functioneren van [verzoeker] . [verzoeker] heeft aan het feit dat [A] niet terugkeerde, er veel werk was en de werkzaamheden na 2 juni 2019 onveranderd doorliepen niet het gerechtvaardigde vertrouwen mogen ontlenen dat hij vanaf 3 juni 2019 voor onbepaalde tijd bij Confia in dienst was. Dat Confia niet aan haar aanzegplicht heeft voldaan maakt dat niet anders. Grief 5 slaagt niet.

Goed werkgeverschap/6:248 lid 2 BW

3.7

Met
grief 7komt [verzoeker] op tegen het feit dat de kantonrechter niet gemotiveerd is ingegaan op de namens [verzoeker] aangevoerde stelling dat het beroep van Confia op artikel 7:668 lid 4 sub b BW in strijd is met het goed werkgeverschap dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [verzoeker] heeft daartoe aangevoerd dat Confia hem heeft laten geloven dat hij voor onbepaalde tijd in dienst was. Bovendien was zijn opvolger al in dienst genomen nog voordat [verzoeker] op de hoogte was gesteld van het naderende einde van zijn dienstverband. Confia heeft niet voldaan aan haar contractuele verplichting om voor 1 april 2019 met [verzoeker] in gesprek te gaan en heeft twee maal de wettelijke aanzegplicht verzuimd, zodat haar geen beroep op stilzwijgende verlenging toekomt.

3.8

Het hof oordeelt dat, gelet op het voorgaande, niet is komen vast te staan dat Confia [verzoeker] heeft laten geloven dat hij voor onbepaalde tijd in dienst was. Toen duidelijk was dat de arbeidsovereenkomst op 2 juni 2020 zou eindigen stond het Confia vrij een opvolger voor [verzoeker] te zoeken en heeft [verzoeker] de keuze gekregen om te blijven werken of te worden vrijgesteld van werk met behoud van loon. Het feit dat Confia tot twee keer toe niet aan de wettelijke aanzegplicht heeft voldaan is rechtens onjuist, en leidt tot schadeplichtigheid ex artikel 7:668 lid 3 BW (waarop binnen de vervaltermijn van artikel 7:686 lid 4 sub e BW een beroep had moeten worden gedaan). Het niet-voldoen aan de wettelijke aanzegplicht maakt een beroep op artikel 7:668 lid 4 aanhef en sub b BW evenwel niet in strijd met goed werkgeverschap of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Grief 7 slaagt niet.

Slotsom

3.9

De grieven falen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [verzoeker] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Confia begroot op € 772,- aan verschotten en € 2.228,- voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, T.S. Pieters en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2021.