Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.268.454/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/271586/HA ZA 18-180
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 juni 2021
inzake
[X] HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellante,
advocaat: mr. N.S. Reerink te Amsterdam,
tegen
1.[Y] ADVIES B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [Y],
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. D.A. van der Kooij te Amsterdam.
Partijen worden hierna [X] Holding respectievelijk [Y] Advies en [Y] (tezamen [Y] Advies c.s.) genoemd.
1.De zaak in het kort
[X] Holding heeft in oktober 2016 de aandelen in haar werkmaatschappijen verkocht en geleverd aan een derde. Medewerkers van [Y] Advies, waaronder [Y] , zijn bij de onderhandelingen en bij de afwikkeling van de transactie betrokken geweest. [X] Holding meent dat [Y] Advies c.s. niet hebben gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mocht worden verwacht, waardoor zij ruim € 3 miljoen schade heeft geleden. Dat bedrag aan schadevergoeding vordert [X] Holding van [Y] Advies c.s. in hoger beroep; bij de rechtbank vorderde zij € 4 miljoen aan schadevergoeding. De rechtbank heeft de vorderingen van [X] Holding afgewezen. [X] Holding komt hiertegen in hoger beroep op.
2.Het geding in hoger beroep
[X] Holding is bij dagvaarding van 10 september 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 3 juli 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [X] Holding als eiseres en [Y] Advies c.s. als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Vervolgens is arrest gevraagd.
[X] heeft, na wijziging van eis, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog, kort samengevat,
primair [Y] Advies c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 3.084.027, althans een door het hof te bepalen bedrag aan schadevergoeding als gevolg van het gebrekkig adviseren door [Y] Advies c.s. en schadevergoeding op te maken bij staat wegens het niet waarschuwen voor en het niet voorkomen van het risico van een vennootschapsbelastingclaim,
subsidiair voor recht zal verklaren dat [Y] Advies c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [X] Holding geleden schade, op te maken bij staat,
telkens vermeerderd met rente en buitengerechtelijke incassokosten,
met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
[Y] Advies c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.24 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [X] Holding heeft in de grieven 1 en 2 de feiten onder 2.7 en 2.9 bestreden, waarmee hierna rekening zal worden gehouden. De feiten zijn voor het overige in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
[X] Holding was sinds 2001 tot aan de levering van de aandelen aan [A] (hierna: [A] ) op 4 oktober 2016 de moedervennootschap van drie dochtervennootschappen (hierna tezamen: de dochtervennootschappen): [X] Bronbemalingen B.V. (hierna te noemen: Bronbemalingen), [X] Grondwerken B.V. en [X] Transport B.V.
[X] (hierna: [X] ) is enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [X] Holding.
3.2.
[Y] Advies, waarvan [Y] (indirect) bestuurder is, heeft [X] en zijn vennootschappen boekhoudkundig en fiscaal geadviseerd.
3.3.
Vanaf eind 2012 heeft [X] namens [X] Holding gesproken met [A] over een mogelijke bedrijfsovername. Na een eerste en tweede verkennend gesprek, heeft op 20 december 2012 een derde gesprek plaatsgevonden. Naast [X] en [A] waren daarbij ook [Y] en een oom van [A] aanwezig. Bij dit gesprek heeft [A] een geheimhoudingsovereenkomst getekend. [A] heeft vervolgens van [X] de technische, commerciële en financiële gegevens van de dochtervennootschappen ontvangen.
[A] heeft hierna mede in hoedanigheid van bestuurder van een door hem opgerichte B.V. gehandeld. In de tekst zal geen onderscheid worden gemaakt tussen [A] en zijn rechtspersoon/-personen en steeds de naam [A] worden gebruikt.
3.4.
[A] heeft op 2 september 2013 aan [Y] geschreven, voor zover van belang:
Vorig jaar december heb ik voor het eerst contact gezocht met [B] met betrekking tot de bedrijfsovername. In dit gesprek is meteen het overnamen bod genoemd, een bedrag van € 6.000.000,- Dit overnamen bod werd als volgt onderbouwd:
- Waarde vaste activa (excl. bedrijfshuisvesting) € 4.000.000,-
- Goodwill € 2.000.000,-
- Gemiddelde omzet ± € 2.000.000,-
- Gemiddeld resultaat na belastingen ± € 800.000,-
(…)
Uit de halfjaar cijfers van 2013 blijkt dat 2013 gelijk zal zijn aan 2012 en wij van de volgende fiscale werkelijkheid moeten uitgaan:
- Omzet ± 1.750.000,-
- Resultaat na belasting ± € 160.000,-
Met deze cijfers zal de maximale financiering bij de bank ± € 1.800.000,- bedragen. En zal er voor de overige € 4.200.000,- een ander financiering constructie moeten worden gevonden.
(…)
Zoals in ons laatste telefoongesprek al aangegeven wil ik dan ook vragen of jij en [B] mijn actiever kunnen helpen bij de zoek tocht naar een passende financiering.
Ik wil graag met jou een aantal strategieën doospreken om zou te kijken of wij toch de € 6.000.000,- bij elkaar kunnen krijgen.
3.5.
[X] Holding, de dochtervennootschappen en [A] hebben op 12 juni 2015 een intentieverklaring getekend. De intentieverklaring bepaalt, voor zover thans relevant:
in aanmerking nemende dat:
- Holding alle aandelen houdt in Bronbemalingen, Grondwerken en Transporten;
- Holding en [A] geruime tijd met elkaar te rade zijn gegaan omtrent een verkoop door Holding van alle aandelen in Bronbemalingen, Grondwerken en Transporten;
Verklaren een intentie tot verkoop te willen vastleggen, als volgt:
1. Holding heeft de intentie te verkopen aan [A] , die koopt van Holding onder nader overeen te komen verkoopprijs en bepalingen en met inachtneming van daarbij gegeven garanties en verklaringen, de door Holding gehouden aandelen Bron-bemalingen, Grondwerken en Transporten.
3.6.
[X] namens [X] Holding en [A] hebben de door [Y] opgestelde koopovereenkomst op 21 augustus 2015 getekend en, na enkele aanpassingen, op 11 november 2015 opnieuw. In de koopovereenkomst is de koopprijs van de aandelen bepaald op € 5.500.000. De koopovereenkomst bepaalt verder, voor zover van belang, het volgende:
AKTE VAN KOOP EN VERKOOP VAN AANDELEN
(…)
Artikel 3 Rekening-courant
De rekening-courantverhoudingen tussen Verkoopster en de Vennootschappen zullen indien van toepassing gelijktijdig met de aandelenoverdracht worden afgelost.
Artikel 4 Handelingen voorafgaande aan de Leveringsdatum
4.1
Verkoopster en Koopster hebben de aanwezige voorraden en de aanwezige vaste materiële activa geïnventariseerd, waarvan een opstelling is gemaakt die door beiden wordt geparafeerd en welke wordt aangehecht als Bijlage (bijlage 1). De aanwezige voorraden en de aanwezige materiële vaste activa zijn in overleg tussen Verkoopster en Koopster gewaardeerd en zal voor de leveringsdatum vanuit [X] Holding B.V. worden ingebracht in de Vennootschappen.
(…)
Artikel 12 Garanties
(…)
12.2
Verkoopster garandeert koopster:
(…)
4. Verkoopster noch enige derde heeft recht op (betaalbaarstelling of opeisbaarheid van) dividend, winstrecht of een daarmee vergelijkbaar recht over het lopende boekjaar of over enig daaraan voorafgaand boekjaar.
(…)
Artikel 14 Slotbepalingen
14.1
Vanaf 1 januari 2015 zijn alle baten en lasten van de aandelen voor rekening van Koopster.
3.7.
Notaris [notaris] (hierna: de notaris) is ingeschakeld voor de levering. Op 30 augustus 2016 heeft de notaris de eerste ontwerpakte aan [Y] Advies voorgelegd. Over de koopprijs en de betaling daarvan vermeldt de ontwerpakte:
LEVERING VAN AANDELEN
(…)
KOOPPRIJS
De overeengekomen totale koopprijs bedraagt vijf miljoen vijf honderd duizend euro
(€ 5.500.000,00).
BETALING
De voldoening van de koopprijs ad vijf miljoen vijf honderd duizend euro
(€ 5.500.000,00) is als volgt geschied:
1. Door storting op een derdengeldrekening ten name van Notariskantoor [naam notariskantoor] te [plaats] van een bedrag ad een miljoen vijf honderd duizend euro (€ 1.5000.000,00)
2. De partijen zijn overeengekomen dat door de verkoper afstand wordt gedaan van de vordering op betaling van het resterende verschuldigde, derhalve totaal ad vier miljoen (€ 4.000.000,00), onder de verplichting voor de koper vanwege geldlening schuldig te erkennen aan de verkoper een bedrag in contanten, groot vier miljoen euro
(€ 4.000.000,00).
(…)
OVEREENKOMSTEN VAN GELDLENING
De voorwaarden en condities van deze overeenkomst van geldlening zijn door partijen overeengekomen bij twee (2) afzonderlijke onderhandse akten, te weten:
- een onderhandse achtergestelde geldlening ad een miljoen euro (€ 1.000.000,00);
- een onderhandse (direct) opeisbare geldlening ad drie miljoen euro
(€ 3.000.000,00), welke geldlening voor een groot gedeelte wordt voldaan door verrekening met een vordering in rekening-courant[hof leest: van de dochtervennootschappen op [X] Holding]
(…). De exacte omvang van deze vordering in rekening-courant wordt door partijen in nader overleg vastgesteld.
(…). De exacte omvang van deze vordering in rekening-courant wordt door partijen in nader overleg vastgesteld.
Blijkens de betreffende jaarstukken bedraagt de vordering in rekening-courant op een en dertig december tweeduizend vijftien (31-12-2015): twee miljoen zes honderd duizend euro (€ 2.600.00,00).
3.8.
Op 13 september 2016 heeft [C] (hierna: [C] ), werkzaam bij [Y] Advies, de in de ontwerpakte genoemde overeenkomsten aan [X] gestuurd en daarbij geschreven:
Zoals besproken, zie bijgevoegd de concept overeenkomsten en verklaringen met betrekking tot:
(…)
- leningsovereenkomst € 3.000.000 met verrekening van de rekening-courant-verhouding tussen [X] Holding BV en [X] Groep BV (op basis van cijfers per 29-8-2016 en na verrekening van de (des)investeringen vanaf
1 januari 2015, bedraagt het rekening courantsaldo in totaal € 2.792.122.
Zou je bijgevoegde stukken door kunnen nemen en bij vragen en of opmerkingen contact met ons of met [notaris][hof leest: de notaris]
op kunnen nemen? (…) Indien je akkoord gaat met bijgevoegd concepten, dan zullen wij de stukken naar [notaris] mailen en hem vragen om op basis van deze gegevens/voorwaarden de notariële aktes voor te bereiden.
op kunnen nemen? (…) Indien je akkoord gaat met bijgevoegd concepten, dan zullen wij de stukken naar [notaris] mailen en hem vragen om op basis van deze gegevens/voorwaarden de notariële aktes voor te bereiden.
3.9.
Bij mail van 14 september 2016, met cc aan [X] en [A] , heeft [C] aan de notaris meegedeeld dat [X] Holding en [A] overeenstemming hebben bereikt en hem verzocht op grond van de bijgevoegde documenten notariële akten op te maken. In deze mail wordt als een van de documenten genoemd:
- leningsovereenkomst €3.000.000 met verrekening van de rekening-courant-verhouding tussen [X] Holding BV en[hof leest: [A] ]
(op basis van de voorlopige cijfers per 29-8-2016 en na verrekening van de (des)investeringen vanaf 1 januari 2015, bedraagt het rekening courantsaldo in totaal
- leningsovereenkomst €3.000.000 met verrekening van de rekening-courant-verhouding tussen [X] Holding BV en[hof leest: [A] ]
(op basis van de voorlopige cijfers per 29-8-2016 en na verrekening van de (des)investeringen vanaf 1 januari 2015, bedraagt het rekening courantsaldo in totaal
€ 2.792.112. Dit bedrag is een momentopname en dient nog te worden verlaagt met
€ 31.500 of € 33.250 (afhankelijk van het moment van overname).
De notaris heeft op 25 september 2016 een nieuwe ontwerpakte aan [Y] Advies gestuurd en op 27 september 2016 ook aan [X] Holding en [A] .
3.12.
Op 28 september 2016 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Bronbemaling plaatsgevonden. Bij deze vergadering waren aanwezig [X] , in hoedanigheid van directeur/aandeelhouder van [X] Holding, als voorzitter en [A] als notulist. De notulen van die vergadering vermelden, voor zover van belang:
De voorzitter constateert:
(…)
- de algemene vergadering van aandeelhouders besluit met algemene stemmen om een dividend over het jaar 2015 vast te stellen en als zodanig uit te keren aan de aandeelhouder [X] Holding B.V.. Het dividend is vastgesteld op een bedrag van € 516.500 (….).
- dat bovengenoemde besluit met de heer [A] (…) is besproken. De niet uitgekeerde dividendbedrag zal worden verantwoord in de rekening-courantsaldi tussen [X] Holding B.V. en [X] Bronbemaling B.V., welke binnen 90 dagen na dagtekening van deze notulen door [X] Bronbemaling B.V. dient te worden betaald aan [X] Holding B.V.
3.13.
De notaris heeft op 2 oktober 2016 een nieuwe versie van de ontwerpakte opgesteld en vervolgens aan [Y] en [A] verstrekt. Daarin wordt vermeld, voor zover van belang:
LEVERING VAN AANDELEN
(…)OVEREENKOMSTEN VAN GELDLENING
(…)
- een onderhandse (direct) opeisbare geldlening ad drie miljoen euro
(€ 3.000.000,00), welke geldlening wordt voldaan op de volgende wijze, te weten:
-- door verrekening met een vordering in rekening-courant[hof leest: van de dochtervennootschappen op [X] Holding]
. De exacte omvang van deze vordering in rekening-courant wordt door partijen in nader overleg vastgesteld.
. De exacte omvang van deze vordering in rekening-courant wordt door partijen in nader overleg vastgesteld.
Blijkens de meest recente (voorlopige) cijfers en na verrekening van de (des)investeringen bedraagt de vordering in rekening-courant op negen en twintig augustus tweeduizend zestien (29-08-2016): twee miljoen zeven honderd duizend euro (€ 2.700.000,00).
3.14.
[C] heeft bij e-mail van 3 oktober 2016 aan [X] en [A] het volgende, voor zover van belang, geschreven:
Zie bijgevoegd de onderhandse overeenkomsten welke niet notarieel worden bekrachtigd. Deze dienen morgen alsnog ondertekend te worden
(…)
leningsovereenkomst van € 3.000.000 met verrekening van de rekening courantpositie, gedateerd op 4 oktober 2016 (attentiepunt: zoals vorige week met [B] besproken zal [B] voor de overname € 316.500 overboeken vanuit Bronbemaling naar Holding als onderdeel van de dividenduitkering van € 516.500. Het achtergebleven bedrag van
€ 200.000 verlaagt derhalve de rekeningcourantpositie van € 2,7 miljoen naar 2,5 miljoen);
(…)
Zouden jullie deze overeenkomsten door kunnen nemen en bij vragen en/of opmerkingen contact met mij op kunnen nemen?
3.15.
De levering van de aandelen heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2016. De akte van levering vermeldt, voor zover van belang:
LEVERING VAN AANDELEN
(…)
OVEREENKOMSTEN VAN GELDLENING
(…)
- een onderhandse (direct) opeisbare geldlening ad drie miljoen euro
(€ 3.000.000,00), welke geldlening wordt voldaan op de volgende wijze, te weten:
-- door verrekening met een vordering in rekening-courant[hof leest: van de dochtervennootschappen op [X] Holding]
. De exacte omvang van deze vordering in rekening-courant wordt door partijen in nader overleg vastgesteld.
. De exacte omvang van deze vordering in rekening-courant wordt door partijen in nader overleg vastgesteld.
Ingevolge de meest recente (voorlopige) cijfers en na verrekening van de (des)investeringen en blijkens het emailbericht de dato heden bedraagt de vordering in rekening-courant thans: twee miljoen vijf honderd duizend euro (€ 2.500.000,00).
3.16.
De rekening-courantvordering van de dochtervennootschappen op [X] Holding is daarna gecorrigeerd van € 2.500.000 naar € 2.312.807. Daarmee komt het eigen vermogen van de dochtervennootschappen op 30 september 2016, juist voor de overdrachtsdatum, uit op € 3.084.027.
4.Beoordeling
4.1.
De rechtbank heeft de vorderingen tegen [Y] Advies c.s. afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] Holding met haar grieven op.
4.2.
Het hof stelt het volgende voorop. [X] Holding meent dat op [Y] Advies c.s. een verzwaarde motiveringsplicht van hun verweren rust en dat zij hun adviezen schriftelijk hadden moeten vastleggen, hetgeen zij afleidt uit jurisprudentie van de Hoge Raad inzake beroepsaansprakelijkheid van de notaris.
Niet kan worden aangenomen dat enkel uit de taak die [Y] Advies c.s. hadden in het overnametraject een verzwaarde motiveringsplicht voor hen en een verplichting om hun adviezen schriftelijk vast te leggen voortvloeit. [Y] Advies c.s. zijn immers niet op één lijn te stellen met een notaris, die een openbaar ambt dat in de Wet op het notarisambt is vastgelegd uitoefent.
4.3.
Het hof behandelt de grieven 5 tot en met 14 gezamenlijk. Deze komen in de kern op het volgende neer. [Y] Advies c.s. zijn tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst van opdracht. [Y] c.s. hebben niet gehandeld op de manier waarop een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar in vergelijkbare omstandigheden zou handelen. Dit ziet op de volgende aspecten. [Y] c.s. hebben [X] Holding ontoereikend geadviseerd over de aandelentransactie, de mogelijkheid van het “uitdividenden” van het eigen vermogen van de dochter-vennootschappen als meest gunstige uitkomst voor [X] Holding niet geadviseerd, niet in het belang van [X] Holding gehandeld en twee partijen ( [X] Holding en [A] ) met tegengestelde belangen gediend. Zonder [X] Holding uitleg te geven en zonder advies hebben [Y] Advies c.s. de transactie met [A] medio 2015 omgevormd van een activatransactie naar een aandelentransactie. Hierdoor heeft [X] Holding niet de in de koop-overeenkomst en leveringsakte genoemde koopprijs van € 5,5 miljoen ontvangen, maar feitelijk € 3 miljoen doordat de koopprijs is verrekend met de vordering van de dochtervennootschappen van € 2,5 miljoen op [X] Holding.
Deze grieven falen. De vorderingen voor zover betreffende het niet (voldoende) adviseren door [Y] Advies c.s. zijn dan ook terecht afgewezen. Hierna legt het hof uit waarom dit zo is.
4.4.
[X] Holding en [A] hebben vanaf december 2012 tot
4 oktober 2016 onderhandeld over de bedrijfsovername door [A] . [Y] Advies c.s. zijn daarbij betrokken geweest. [X] Holding en [A] hebben op
12 juni 2015 een intentieverklaring ondertekend inzake de verkoop door [X] Holding van haar aandelen in de dochtervennootschappen aan [A] . Hierna hebben partijen op 21 augustus en 11 november 2015 de koopovereenkomst respectievelijk aangepaste koopovereenkomst getekend.
De kop van de koopovereenkomst vermeldt telkens
AKTE VAN KOOP EN VERKOOP VAN AANDELEN. In de (concept-)akten van levering is steeds als kop opgenomen
LEVERING VAN AANDELEN.
AKTE VAN KOOP EN VERKOOP VAN AANDELEN. In de (concept-)akten van levering is steeds als kop opgenomen
LEVERING VAN AANDELEN.
4.5.
[X] Holding stelt dat zij in 2012 met [A] een koopprijs van
€ 6 miljoen is overeengekomen, bestaande uit € 4 miljoen voor de activa en
€ 2 miljoen voor de goodwill. De prijs voor de goodwill is later verlaagd tot
€ 1,5 miljoen, zodat de koopsom € 5,5 miljoen werd. [Y] Advies c.s. hebben deze transactie medio 2015 zonder advies omgevormd tot een aandelenkoop, aldus [X] Holding.
De stelling dat [X] Holding en [A] reeds in 2012 een activatransactie, met uitzondering van de vordering in rekening-courant van de dochtervennoot-schappen op [X] Holding, zouden zijn overeengekomen, is echter in het geheel niet onderbouwd. Reeds uit de e-mail van [A] van 2 september 2013 volgt dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt in 2012. Bij welwillende lezing van deze e-mail kan hieruit hoogstens worden afgeleid dat [X] Holding en [A] aanvankelijk hebben gesproken over een activatransactie. Het had op de weg gelegen van [X] Holding om feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat zij in 2012, althans voor medio 2015 overeenstemming met [A] had bereikt over een activatransactie, hetgeen [X] Holding echter heeft nagelaten.
4.6.
De stelling van [X] Holding over de met [A] overeengekomen activatransactie is bovendien zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te rijmen met de hiervoor genoemde stukken. Redelijkerwijs valt niet in te zien dat [X] Holding in 2015 en 2016 de intentieverklaring, akte van koop en verkoop van aandelen en akte van levering van aandelen heeft getekend, terwijl volgens [X] Holding reeds in 2012, althans voor medio 2015 een activatransactie met [A] tot stand was gekomen.
Dat zij aanvoert dat zij daarbij is afgegaan op [Y] Advies c.s. als haar zaakwaarnemer, die haar volledig ontzorgt, kan haar niet baten, wat daar verder ook van zij. Van zaakwaarneming in de zin van de wet is geen sprake, aangezien volgens de eigen stellingen van [X] Holding [Y] Advies op basis van een overeen-komst van opdracht haar werkzaamheden in het kader van de bedrijfsovername heeft verricht. Dat [X] Holding is afgegaan op [Y] Advies c.s. doet niet aan haar eigen verantwoordelijkheid af, reeds omdat zij geen volmacht aan [Y] Advies c.s. heeft gegeven om in haar naam en voor haar rekening de bedrijfsovername door [A] tot stand te brengen. Al uit de kop van de koopakte en akte van levering blijkt dat geen sprake is van een activatransactie. Ook de bewoordingen van deze akten wat betreft de verkoop en levering van de aandelen in de dochtervennootschappen en dus niet hun activa zijn niet voor misverstand vatbaar. Dat [X] deze stukken niet (goed) heeft gelezen, zoals volgt uit zijn verklaring op de comparitie van partijen bij de rechtbank, komt voor rekening en risico van [X] Holding. Uit het voorgaande volgt dat het voor [X] Holding duidelijk had kunnen en redelijkerwijs moeten zijn dat zij de aandelen in de dochtervennootschappen verkocht en leverde aan [A] en dus niet hun activa.
4.7.
Ten aanzien van het “niet-uitdividenden” overweegt het hof als volgt. De dochtervennootschappen hadden ten tijde van de levering van hun aandelen een vordering in rekening-courant van € 2.312.807 op [X] Holding. Artikel 3 van de koopakte bepaalt dat deze schuld gelijktijdig met de aandelenoverdracht zal worden afgelost. In artikel 12.2 onder 4 is bepaald dat [X] geen recht op dividend meer heeft. De akte van levering en de mails van [C] van
13 en 14 september en 3 oktober 2016 aan onder meer [X] vermelden dat de koopprijs van € 5,5 miljoen wordt voldaan door onder andere een geldlening van [X] Holding van € 3 miljoen, die grotendeels wordt voldaan door verrekening met de vordering in rekening-courant van de dochtervennootschappen op [X] Holding. Voor de levering van de aandelen op 4 oktober 2016 had [X] Holding reeds ervaren dat een dergelijke verrekening betekende dat het uiteindelijk feitelijk te ontvangen bedrag lager zou zijn dan de overeengekomen koopprijs. Van de, op initiatief van [X] Holding op 28 september 2016 tot stand gekomen, extra dividenduitkering van de dochtervennootschappen aan haar van € 516.500, is een bedrag van € 316.500 feitelijk uitgekeerd door [X] Holding als bestuurder van de vennootschappen. Het resterende bedrag van € 200.000 heeft geleid tot vermindering van de vordering in rekening-courant van de dochter-vennootschappen op [X] Holding met dit bedrag. In zijn mail van
3 oktober 2016 aan [X] heeft [C] deze uitkering gememoreerd en vermeld dat “[h]et achtergebleven bedrag van € 200.000 verlaagt derhalve de rekeningcourantpositie van € 2,7 miljoen naar 2,5 miljoen”. Gelet op een en ander, in onderling verband en samenhang beschouwd, had het [X] Holding duidelijk kunnen en redelijkerwijs moeten zijn dat geen sprake zou zijn van “uitdividenden” bij verkoop en levering van de aandelen in de dochtervennootschappen aan [A] . [X] Holding kan [Y] Advies c.s. dan ook niet verwijten dat zij “uitdividenden” niet hebben geadviseerd. Bovendien heeft [X] Holding geen (voldoende) feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat de aandelentransactie onder dezelfde voorwaarden tot stand zou zijn gekomen, indien voor de levering van de aandelen in de dochtervennootschappen aan [A] sprake zou zijn geweest van “uitdividenden” met een bedrag ter grootte van de aanzienlijke vordering in rekening-courant van de dochtervennootschappen op [X] Holding, wat zou strekken in het voordeel van [X] Holding en in het nadeel van [A] . Indien en voor zover het onbegrip van [X] Holding inzake het niet overeengekomen zijn van “uitdividenden” veroorzaakt is doordat [X] genoemde stukken niet (goed) heeft gelezen, zoals volgt uit zijn verklaring op de comparitie van partijen bij de rechtbank, komt dat, zoals reeds gezegd, voor rekening en risico van [X] Holding.
4.8.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat als vaststaand wordt aangenomen dat [X] Holding wist dan wel redelijkerwijs moest weten dat zij de aandelen in de dochtervennootschappen en niet hun activa met uitzondering van hun vordering in rekening-courant op haar aan [A] verkocht en leverde en dat deze vordering niet bij de bedrijfsovername door [A] teniet was gegaan door middel van “uitdividenden”, zodat zij deze vordering ook na de aandelentransactie nog had te voldoen.
In het licht hiervan, gaat niet op dat [Y] Advies c.s. [X] Holding ontoereikend hebben geadviseerd over de aandelentransactie, de mogelijkheid van het “uitdividenden” van het eigen vermogen van de dochtervennootschappen als meest gunstige uitkomst voor haar niet hebben geadviseerd, niet in haar belang hebben gehandeld en twee partijen ( [X] Holding en [A] ) met tegengestelde belangen hebben gediend, zoals [X] Holding aanvoert. Een en ander is immers gegrond op de stelling van [X] Holding dat zij in 2012, althans voor medio 2015 met [A] een activa-transactie was overeengekomen, maar hiervoor is geoordeeld dat deze stelling geen hout snijdt.
Voorts wordt hierbij het volgende in aanmerking genomen. Blijkens haar eigen stellingen heeft [X] Holding [Y] Advies c.s. verzocht om met [A] mee te denken om de gewenste bedrijfsovername mogelijk te maken. [X] Holding betwist niet dat [Y] Advies deze werkzaamheden in rekening heeft gebracht in gespecificeerde facturen, die steeds voldaan zijn door [X] Holding. Het vermeende niet in het belang van [X] Holding handelen en het dienen van twee partijen met tegengestelde belangen door [Y] Advies c.s. is hiermee niet te rijmen.
Het vermeende ontoereikend adviseren door [Y] Advies c.s. is ook op grond van het volgende niet voldoende onderbouwd. Uit de mails van 13 september en
3 oktober 2016 van [C] aan (onder meer) [X] Holding volgt dat [X] Holding in de gelegenheid is gesteld tot het stellen van vragen en het maken van opmerkingen. Dat heeft [X] Holding nagelaten. [Y] Advies c.s. mochten er dan ook vanuit gaan dat zij [X] Holding voldoende geadviseerd hadden en [X] Holding geen behoefte had aan nader advies. [Y] Advies c.s. mochten hierbij aannemen dat [X] de stukken zou lezen. Dat hij dat blijkens zijn verklaring op de comparitie van partijen in eerste aanleg niet (goed) heeft gedaan, komt voor rekening en risico van [X] Holding. Dat [X] een leek op het gebied van bedrijfsovername is, doet aan een en ander niet af.
4.9.
[X] Holding verwijt [Y] Advies c.s. in grief 15 voorts dat een risico op een fiscale claim door onjuist advies van [Y] Advies c.s. bestaat. [Y] Advies c.s. hebben haar niet gewaarschuwd voor een VPB-claim door de overdracht van haar activa aan de dochtervennootschappen tegen de boekwaarde van € 362.487 in plaats van de overeengekomen waarde van € 4 miljoen, zijnde de waarde in het economisch verkeer. [Y] Advies c.s. hadden haar moeten adviseren dat VPB-heffing alleen te voorkomen was door de aandelen in [X] Holding te verkopen en te leveren aan [A] , aldus [X] Holding.
Ook deze grief faalt. [Y] Advies c.s. hebben op de comparitie van partijen bij de rechtbank blijkens hun pleitnota aangevoerd dat de dochtervennootschappen in hun belastingaangifte en de jaarstukken van de waarde van de activa van € 362.487 zijn uitgegaan en dat die aangifte is geaccepteerd door de belastingdienst, waardoor geen sprake is van een belastbare winst en een dreigende belastingheffing. [X] Holding heeft deze stelling in haar memorie van grieven niet weersproken. Zij stelt dat “op dit moment de VPB-claim (…) zich nog niet heeft gematerialiseerd”. Het hof acht de mogelijkheid van schade dan ook niet aannemelijk, mede gelet op het tijdsverloop sinds de overdracht van de aandelen in de dochtervennootschappen aan [A] . De in hoger beroep gewijzigde vordering ter zake dit verwijt tot vaststelling van aansprakelijkheid en verwijzing naar de schadestaatprocedure is dan ook niet toewijsbaar.
4.10.
De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De grieven 3 en 4, die verklaringen van derden betreffen, en veeggrief 16 behoeven geen bespreking, aangezien die niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Het bewijsaanbod van [X] Holding wordt gepasseerd, want zij heeft geen stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.
[X] Holding zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst af de in hoger beroep gewijzigde eis;
veroordeelt [X] Holding in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Y] Advies c.s. begroot op € 5.382 aan verschotten en € 5.705 voor salaris en op € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroorde-ling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.W.M. Tromp en A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2021.