Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.288.988/01 GDW
nummer eerste aanleg : C/13/673609 / DW RK 19/551
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 22 juni 2021
inzake
1.[klager 1] ,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
2.
[klager 2],
[klager 2],
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellanten,
gemachtigde: [naam] , voornoemd,
tegen
[gerechtsdeurwaarder],
gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,
geïntimeerde.
Partijen worden hierna klagers (respectievelijk klager 1 dan wel klager 2) en de gerechtsdeurwaarder genoemd.
1.De zaak in het kort
Klagers hebben een hypotheekrecht verstrekt. De notariële akte bevat een restrictie ten aanzien van de uitwinning van het hypotheekrecht. De gerechtsdeurwaarder heeft de grosse van de notariële akte aan klagers betekend en hen gesommeerd een geldbedrag te voldoen. Klagers verwijten de gerechtsdeurwaarder dat hij ten onrechte en tegen beter weten in het exploot aan klagers heeft betekend en niet heeft gecontroleerd of was voldaan aan de in de notariële akte vermelde restrictie.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Klagers hebben op 21 januari 2021 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 12 januari 2021 (ECLI:NL:TGDKG:2021:2). De gerechtsdeurwaarder heeft op 22 maart 2021 een verweerschrift bij het hof ingediend.
2.2.
Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.
2.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 8 april 2021. Klager 1 en de gerechtsdeurwaarder zijn verschenen. Beiden hebben het woord gevoerd; klager 1 aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
3.Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klagers hebben tegen de vaststelling van (een deel van) die feiten bezwaar gemaakt. Het hof zal hiermee (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.1.
Bij notariële akte van 17 mei 2010 is door klagers als gezamenlijk bevoegde bestuurders van de besloten vennootschap [X] B.V. als hypotheekgever voor een bedrag van € 3.375.000,00 het recht van hypotheek respectievelijk van pand verleend aan de Belgische naamloze vennootschap [Y] (hierna: [Y] ) als hypotheeknemer op in de akte nader omschreven vijftien onroerende zaken tot meerdere zekerheid - samengevat - van al hetgeen [X] B.V. aan [Y] verschuldigd is of wordt.
3.2.
Bij notariële akte van 2 maart 2011 is door klagers in privé als hypotheekgever voor een bedrag van € 1.350.000,00 het recht van hypotheek respectievelijk van pand verleend aan [Y] als hypotheeknemer op in de akte nader omschreven twee onroerende zaken tot meerdere zekerheid - samengevat - van al hetgeen [X] B.V. aan [Y] verschuldigd is of wordt. Onder punt 8 van deze notariële akte is het volgende opgenomen:
“
Restrictie uitwinning
Restrictie uitwinning
Hypotheekgever en hypotheeknemer zijn overeengekomen dat het in deze akte gevestigde hypotheekrecht eerst kan worden uitgewonnen, nadat hypotheeknemer het op zeventien mei tweeduizend tien ten behoeve van haar gestelde hypotheekrecht op de aan [X] B.V. in eigendom toebehorende onroerende zaken geheel heeft uitgewonnen.”
3.3.
Op 11 oktober 2011 heeft (mede) op grond van de onder 3.1. vermelde notariële akte een openbare veiling plaatsgevonden ten overstaan van een notaris. Blijkens het door de notaris van de veiling opgemaakte proces-verbaal en de op 12 oktober 2011 opgemaakte akte van gunning, zijn acht onroerende zaken geveild.
3.4.
Bij exploot van 6 september 2019 heeft de gerechtsdeurwaarder de grosse van de op 2 maart 2011 verleden notariële akte aan klagers betekend en hen gesommeerd een geldbedrag van € 3.208.271,09 aan [Y] en [A] te voldoen.
3.5.
Bij e-mail van 10 september 2019 heeft de advocaat van klagers (hierna: de advocaat) bij de gerechtsdeurwaarder bezwaar gemaakt tegen de vordering. Volgens de advocaat is niet voldaan aan punt 8 van de notariële akte van 2 maart 2011.
3.6.
Bij e-mail van 20 september 2019 heeft de gerechtsdeurwaarder inhoudelijk gereageerd op de e-mail van de advocaat. Daarin stelt de gerechtsdeurwaarder onder meer het volgende:
“
De beperking van het uitwinningsrecht is [Y] en [A] bekend, maar deze restrictie is weggenomen. [Y] heeft het ten behoeve van haar op 17 mei 2010 gestelde hypotheekrecht geheel uitgewonnen. Zulks blijkt onomstotelijk uit het proces-verbaal van veiling (inzet en afslag) d.d. 11 oktober 2011 en de akte van gunning d.d. 12 oktober 2011. Kopieën van deze notariële aktes gaan voor u hierbij. Dat uw cliënten bezwaren hebben opgeworpen tegen de afwikkeling en de afdracht van de opbrengst doet hieraan niets af. [Y] en [A] hebben dan ook een executie-recht op de verhypotheceerde zaken.”
De beperking van het uitwinningsrecht is [Y] en [A] bekend, maar deze restrictie is weggenomen. [Y] heeft het ten behoeve van haar op 17 mei 2010 gestelde hypotheekrecht geheel uitgewonnen. Zulks blijkt onomstotelijk uit het proces-verbaal van veiling (inzet en afslag) d.d. 11 oktober 2011 en de akte van gunning d.d. 12 oktober 2011. Kopieën van deze notariële aktes gaan voor u hierbij. Dat uw cliënten bezwaren hebben opgeworpen tegen de afwikkeling en de afdracht van de opbrengst doet hieraan niets af. [Y] en [A] hebben dan ook een executie-recht op de verhypotheceerde zaken.”
4.Standpunt van klagers
Klagers verwijten de gerechtsdeurwaarder - samengevat - dat hij ten onrechte en tegen beter weten in op 6 september 2019 een exploot aan klagers heeft betekend van de op 2 maart 2011 verleden hypotheekakte. De gerechtsdeurwaarder heeft nagelaten te controleren of was voldaan aan de in artikel 8 van de hypotheekakte vermelde restrictie. De gerechtsdeurwaarder had uit het proces-verbaal van de veiling van 11 oktober 2011 en de akte van gunning van 12 oktober 2011 kunnen weten dat niet aan het bepaalde in artikel 8 was voldaan, aldus klagers.
5.Beoordeling
5.1.
De kamer heeft bestreden beslissing de klacht van klagers tegen de gerechtsdeurwaarder ongegrond verklaard
.
.
5.2.
Het beroepschrift van klagers, hetgeen ter zitting in hoger beroep over en weer is verklaard en de op vragen van het hof gegeven antwoorden geven geen aanleiding tot een andere beoordeling of motivering dan die van de kamer. Net als de kamer is het hof van oordeel dat, in lijn met vaste jurisprudentie inzake de ministerieplicht, door de gerechtsdeurwaarder marginaal dient te worden getoetst of de aan hem verstrekte titel voldoende grond biedt voor de betekening en het bevel tot betaling. Een diepgravend onderzoek wordt van de gerechtsdeurwaarder niet verlangd (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:GHAMS:2018:762 en ECLI:NL:GHAMS:2016:4604). In hoger beroep heeft de gerechtsdeurwaarder nogmaals verklaard dat hij zowel bij zijn opdrachtgever als bij diens advocaat heeft nagevraagd of aan de voorwaarde van artikel 8 was voldaan. Toen zij daarop antwoordden (onder overlegging van een bewijsstuk) dat de onroerende zaken waren verkocht op de executieveiling, bestond er naar het oordeel van het hof - gezien het marginale karakter van de te verrichten toets - voor de gerechtsdeurwaarder geen aanleiding tot het verrichten van nader onderzoek. Het hof constateert dat de veiling uit 2011 voor klagers een langslepende kwestie is geworden. Klager 1 heeft ter zitting gewezen op een arrest van 1 december 2020 van het hof ‘s-Hertogenbosch, waarin klagers in het gelijk zijn gesteld en waaruit blijkt dat de onroerende zaken achteraf gezien ten onrechte zijn geveild. Deze latere ontwikkelingen betekenen echter niet dat de gerechtsdeurwaarder in 2019 tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld door de notariële akte te betekenen. Het hof verenigt zich dan ook met het oordeel van de kamer en de gronden waarop dat oordeel berust.
5.3.
Uit het voorgaande volgt dat het hof, evenals de kamer, van oordeel is dat de klacht tegen de gerechtsdeurwaarder ongegrond is. Het hof zal de beslissing van de kamer derhalve bevestigen.
6.Beslissing
Het hof:
- bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2021 door de rolraadsheer.