ECLI:NL:GHAMS:2016:4604

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.190.699/01 GDW

nummer eerste aanleg : 412.2015

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 15 november 2016

inzake

1. [gerechtsdeurwaarder 1] ,

tot 1 juli 2016 toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,

thans toegevoegd gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,

2. [gerechtsdeurwaarder 2] ,

gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,

appellanten,

gemachtigde: mr. [naam] te [plaats] ,

tegen

[naam] ,

gevestigd te [plaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. M.C.G. Nijssen, advocaat te Heerlen.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellanten (hierna: de gerechtsdeurwaarders) hebben op 9 mei 2016 een beroepschrift
- met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 5 april 2016 (ECLI:NL:TGDKG:2016:47). De kamer heeft in de bestreden beslissing – voor zover hier van belang – de klacht van geïntimeerde (hierna: klaagster) gericht tegen de gerechtsdeurwaarders gegrond verklaard en aan hen beiden de maatregel van berisping opgelegd met de aanzegging dat, indien andermaal door hen een van de in artikel 34 lid 1 van de Gerechtsdeurwaarderswet (hierna: Gdw) bedoelde handelingen of verzuimen wordt gepleegd, een geldboete, schorsing of ontzetting uit het ambt zal worden overwogen.

1.2.

Klaagster heeft op 14 juni 2016 een verweerschrift bij het hof ingediend.

1.3.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 1 september 2016.
[naam] (hierna: [gerechtsdeurwaarder 1] ), vergezeld van zijn gemachtigde, en de gemachtigde van klaagster zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de gerechtsdeurwaarders aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

2.Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.Feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2.

Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1.

In een procedure tussen klaagster en [naam BV] (hierna: de BV) heeft de rechtbank [plaats] bij eindvonnis van 31 oktober 2012 – voor zover hier van belang – voor recht verklaard dat de BV een warmwaterinstallatie heeft aangelegd en geleverd die ongeschikt is voor het beoogde en overeengekomen doel en is de BV veroordeeld om aan klaagster te vergoeden alle directe en indirecte schade die door klaagster is geleden en eventueel nog zal worden geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het eindvonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.2.2.

Op 30 januari 2013 heeft de BV tegen voormeld eindvonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof [plaats] .

3.2.3.

Klaagster heeft in mei 2013 op basis van voormeld eindvonnis een schadestaatprocedure aanhangig gemaakt tegen de BV. Bij eindvonnis van 16 juli 2014 van de rechtbank [plaats] is – uitvoerbaar bij voorraad – de BV veroordeeld tot betaling aan klaagster van € 120.155,92 wegens schadevergoeding met rente en kosten. De BV heeft geen hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld en aan de veroordeling voldaan.

3.2.4.

Bij arrest van 3 februari 2015 heeft het gerechtshof [plaats] , voor zover hier van belang, het onder 3.2.1. vermelde eindvonnis vernietigd voor zover de BV bij dat vonnis is veroordeeld om aan klaagster te vergoeden alle directe en indirecte schade die door klaagster is geleden en eventueel nog zal worden geleden, en de BV veroordeeld om aan klaagster te vergoeden 55% van de schade die klaagster heeft geleden. De BV is in de kosten van het incidenteel appel veroordeeld, de overige proceskosten zijn gecompenseerd. Het arrest is, voor zover daarbij veroordelingen zijn uitgesproken, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.2.5.

Bij exploot van 6 maart 2015 heeft [gerechtsdeurwaarder 1] op verzoek van de advocaat van de BV,
mr. [naam] (hierna: mr. [X] ), de grosse van voormeld arrest aan klaagster betekend met bevel tot betaling (van ruim € 60.000,-) en aanzegging van executiemaatregelen bij niet betaling.

3.2.6.

Bij brief van 11 maart 2015 heeft mr. [X] aan de gerechtsdeurwaarders opdracht gegeven vervolg te geven aan de aangekondigde executiemaatregelen. Hierbij is melding gemaakt van het feit dat (de advocaten van) partijen van mening verschilden over de vraag of het arrest jegens klaagster een executoriale titel vormt, dat partijen daarover geen overeenstemming hebben bereikt en dat de BV had aangekondigd tot executie over te zullen gaan en daarbij had gewezen op de mogelijkheid van een executiegeschil.

3.2.7.

De gemachtigde van klaagster heeft bij brief van 13 maart 2015 aan de gerechtsdeurwaarders bericht:

“Bijgaand zend ik u een exploot van bevel en betekening (..), zoals op 6 maart jl. uitgebracht aan mijn cliënte, (..). Op 12 maart heb ik mr. [X] geïnformeerd dat op basis van dit exploot aan mijn cliënte geen bevel tot betaling kan worden gedaan, omdat het arrest jegens mijn cliënte geen executoriale titel bevat, zodat ik ervan uitga dat de cliënte van mr. [X] executie achterwege laat. Tevens heb ik aangegeven dat cliënte cassatie overweegt en niet tot betaling zal overgaan.

Gistermiddag heeft mr. [X] mij bevestigd dat zijn cliënte opdracht heeft gegeven de executie door te zetten.

Indien u als deurwaarderskantoor daaraan uw medewerking verleent, handelt u mogelijk tuchtrechtelijk verwijtbaar en mogelijk schadeplichtig jegens mijn cliënte.

Mocht u gebruik maken van een deurwaarderskortgeding ex. art. 438 lid 4 RV, nam verneem ik dat graag.”

3.2.8.

Op 16 maart 2015 heeft de gemachtigde van de gerechtsdeurwaarders voormeld
schrijven van 13 maart 2015 doorgestuurd naar mr. [X] . In deze e-mail staat onder meer vermeld:

“Mogelijk is gesproken over het standpunt van [gemachtigde klaagster] dat de titel niet kan worden ten uitvoer gelegd, nu het betreffende arrest geen executoriale titel bevat. Voormeld standpunt deel ik niet.

Ik ga ervan uit dat de executie kan worden voortgezet.”

3.2.9.

Op diezelfde dag heeft mr. [X] bij e-mail aan de gemachtigde van de gerechtsdeurwaarders bevestigd dat de executie kan worden doorgezet.

3.2.10.

Op 27 maart 2015 heeft [naam] (hierna: [gerechtsdeurwaarder 2] ) ten laste van klaagster executoriaal derdenbeslag gelegd onder twee banken. Op diezelfde dag heeft [gerechtsdeurwaarder 2] het proces-verbaal van de gelegde beslagen aan klaagster betekend.

3.2.11.

Nadien heeft de gemachtigde van de gerechtsdeurwaarders zowel met de gemachtigde van klaagster als met mr. [X] (telefonisch en/of schriftelijk) contact gehad over de gelegde beslagen (die doel hebben getroffen) en de (eventuele) opheffing daarvan. Daarbij heeft de gemachtigde van de gerechtsdeurwaarders aan de opdrachtgever te kennen gegeven:
“Ik heb de standpunten bestudeerd en kom tot de conclusie dat de wederpartij (waarschijnlijk) het gelijk aan haar kant heeft.”

3.2.12.

Op 1 april 2015 heeft de gemachtigde van de gerechtsdeurwaarders de twee banken medegedeeld dat de gelegde beslagen als opgeheven konden worden beschouwd.

4.Standpunt van klaagster

Klaagster verwijt de gerechtsdeurwaarders dat zij het onder 3.2.4. vermelde arrest (hierna: het arrest) hebben betekend met bevel tot betaling van ruim € 60.000,- en voor dat bedrag vervolgens, ondanks het bezwaar van (de gemachtigde van) klaagster, executoriaal derdenbeslag hebben gelegd. Voormeld arrest bevat enkel de vaststelling van de mate van aansprakelijkheid en niet een veroordeling tot enige betaling ten gunste van de BV, aldus klaagster. Door dit handelen van de gerechtsdeurwaarders heeft klaagster aanzienlijke schade geleden.

5.Standpunt van de gerechtsdeurwaarders

De gerechtsdeurwaarders hebben verweer gevoerd. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarders wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

6.Beoordeling

Ontvankelijkheid

6.1.

De gerechtsdeurwaarders hebben als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat klaagster niet-ontvankelijk is in haar klacht gericht tegen de gerechtsdeurwaarders, omdat de klacht een executiegeschil betreft en dus bij de executierechter aanhangig had moeten worden gemaakt.

De gerechtsdeurwaarders hebben daaraan toegevoegd dat dit slechts anders is in het geval van een evident onrechtmatig verrichte ambtshandeling. Dit verweer wordt verworpen. De klacht houdt in dat het verrichten van de ambtshandeling in strijd is met de voor de gerechtsdeurwaarders geldende beroeps- en gedragsregels. Om te beoordelen of dat het geval is, zal het hof de klacht inhoudelijk moeten toetsen. Klaagster kan daarom in haar klacht worden ontvangen.

Hof toetst het geschil in volle omvang

6.2.

Anders dan door klaagster bepleit, is het hof niet lijdelijk in de zin dat slechts mag worden beslist op het verzoek van de gerechtsdeurwaarders in hoger beroep. Uit de wetsgeschiedenis van de Gerechtsdeurwaarderswet (Kamerstukken II 1991-1992, 22775, nr. 3, p. 24) volgt dat het hof het geschil in volle omvang toetst en niet gebonden is aan wat appellanten als bezwaar aanvoeren. Dat is in de jurisprudentie van het hof op grond van de wetsgeschiedenis ook aangenomen. Het hof verwijst onder andere naar zijn beslissing van 21 juni 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:2316).

Inhoudelijk

6.3.

Artikel 11 Gdw bepaalt dat de gerechtsdeurwaarder te allen tijde verplicht is in het gehele arrondissement waarin zijn plaats van vestiging is gelegen de ambtshandelingen waartoe hij bevoegd is, te verrichten wanneer hierom wordt verzocht, de zogenaamde ‘ministerieplicht’.

Daar staat tegenover dat een gerechtsdeurwaarder als zelfstandig openbaar ambtenaar bij de uitvoering van zijn opdrachten een eigen verantwoordelijkheid heeft, waarbij hij zowel met de belangen van zijn opdrachtgever als met die van de wederpartij rekening dient te houden.

6.4.

Indien de opdracht inhoudt, zoals in dit geval, het betekenen van een vonnis en het doen van bevel om daaraan te voldoen ter inleiding van de executie en het leggen van executoriaal derdenbeslag, bestaat die eigen verantwoordelijkheid erin dat marginaal dient te worden getoetst of de aan de gerechtsdeurwaarder verstrekte titel voldoende grond biedt voor de betekening, het bevel tot betaling en het te leggen beslag. Een diepgravend onderzoek wordt van de gerechtsdeurwaarder niet verlangd.

6.5.

Vaststaat dat [gerechtsdeurwaarder 1] degene is geweest die de grosse van het arrest aan klaagster heeft betekend met bevel tot betaling (en aanzegging van executiemaatregelen bij niet betaling).

6.6.

[gerechtsdeurwaarder 1] heeft aangevoerd dat hij in redelijkheid kon menen dat het arrest grond bood voor tenuitvoerlegging zoals hiervoor vermeld, aangezien de BV (naast klaagster) in het bezit was van een door het gerechtshof voor grosse afgegeven arrest (dat krachtens artikel 430 Rv in beginsel ten uitvoer kan worden gelegd), de opdracht van een advocaat afkomstig was en deze opdracht bovendien was voorzien van een opgave van hetgeen klaagster volgens deze advocaat krachtens het arrest verschuldigd was. Onder de gegeven omstandigheden volgt het hof [gerechtsdeurwaarder 1] in deze stelling. Daarbij speelt een rol dat het hier slechts ging om maatregelen ter inleiding van een executie en niet om het zwaardere en meer ingrijpende middel van beslag. Tot het verrichten van nader onderzoek was [gerechtsdeurwaarder 1] niet gehouden.

6.7.

[gerechtsdeurwaarder 2] heeft vervolgens de twee bankbeslagen ten laste van klaagster gelegd. Daar waar [gerechtsdeurwaarder 1] mocht uitgaan van de juistheid van de mededeling van de opdrachtgever, ligt dat naar het oordeel van het hof anders voor [gerechtsdeurwaarder 2] . Na betekening van het arrest met bevel tot betaling hadden de BV en klaagster ieder afzonderlijk van elkaar aan [gerechtsdeurwaarder 2] te kennen gegeven dat zij van mening verschilden over de vraag of het arrest een executoriale titel vormde. Gelet hierop, alsmede op de inhoud van het arrest (waarin iedere veroordeling van klaagster ontbreekt), behoorde [gerechtsdeurwaarder 2] ernstig te twijfelen of de
tweebankbeslagen ten laste van klaagster, een woningstichting, zouden kunnen worden gelegd mede gelet op de ingrijpende gevolgen die dit zou kunnen hebben. Hij had in dit geval zijn ministerie moeten weigeren. De stelling van [gerechtsdeurwaarder 2] dat klaagster (maar) een executiegeding aanhangig had moeten maken, verwerpt het hof. Het was aan [gerechtsdeurwaarder 2] en niet aan klaagster om de vraag beantwoord te krijgen of het arrest geëxecuteerd kon worden. De klacht jegens [gerechtsdeurwaarder 2] is dan ook, evenals de kamer heeft geoordeeld, gegrond.

6.8.

Gezien de gegrondheid van de klacht jegens [gerechtsdeurwaarder 2] en de ernst van het aan hem verweten handelen is het hof van oordeel dat een maatregel passend en geboden is. Voor het opleggen van een zwaardere maatregel dan een berisping ziet het hof echter geen aanleiding. Het hof zal de beslissing van de kamer voor zover die betrekking heeft op de gerechtsdeurwaarders, omwille van de duidelijkheid, in haar geheel vernietigen.

6.9.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.10.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing voor zover die betrekking heeft op de gerechtsdeurwaarders en,

opnieuw beslissende;

- verklaart de klacht tegen [gerechtsdeurwaarder 1] ongegrond;

- verklaart de klacht tegen [gerechtsdeurwaarder 2] gegrond en legt hem de maatregel van berisping op.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2016 door de rolraadsheer.