ECLI:NL:GHAMS:2021:1701

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.267.503/01 NOT

nummer eerste aanleg : SHE/2018/57

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 15 juni 2021

inzake

1.[klager 1] ,

wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

2.
[klager 2],

gevestigd te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellanten,

gemachtigde: mr. J.C.T. Papeveld, advocaat te Waalwijk,

tegen

[notaris],

notaris te [plaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigden: mr. P. Wanders en mr. J.D. Kraaikamp, advocaten te Amsterdam.

Partijen worden hierna klagers (afzonderlijk klager 1 en klager 2) en de notaris genoemd.

1.De zaak in het kort

De notaris is betrokken bij een - door een adviesbureau opgezette - herstructurering van een agrarisch familiebedrijf. In het kader van deze herstructurering heeft de notaris op diverse momenten notariële akten gepasseerd. Klagers verwijten de notaris dat zij niet heeft voldaan aan haar zorg- en informatieplicht, met name ten aanzien van een akte van inbreng van het aandeel van klager 1 in een vennootschap onder firma bij de oprichting van een B.V. Deze akte is later door de notaris gerectificeerd in die zin dat alsnog registergoederen van klager 1 zijn ingebracht in die B.V. Voor het passeren van deze rectificatieakte maakte de notaris gebruik van de eerder door klager 1 verleende volmacht voor het passeren van de akte van inbreng.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Klagers hebben op 11 oktober 2019 een pro forma beroepschrift - met bijlage - en op 21 november 2019 een aanvullend beroepschrift - met producties - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort ‘sHertogenbosch (hierna: de kamer) van 16 september 2019 (ECLI:NL:TNORSHE:2019:28). De notaris heeft op 20 januari 2020 een verweerschrift - met producties - bij het hof ingediend.

2.2.

Namens klagers zijn op 21 april 2020 39 producties, op 14 oktober 2020 twee producties en op 3 november 2020 vier producties ingediend.

2.3.

Op 2 november 2020 zijn namens de notaris twee producties ingediend.

2.4.

Het hof heeft de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen.

2.5.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 november 2020. Klager 1 (mede namens klager 2), mevrouw [partner klager 1] (de partner van klager 1), de gemachtigde van klagers alsmede de gemachtigden van de notaris zijn verschenen. De gemachtigden van de notaris hebben vooraf laten weten dat de notaris wegens ziekte niet ter zitting kon verschijnen. De gemachtigden hebben ieder - aan de hand van een overgelegde pleitnota - het woord gevoerd. Als raadsheren traden tijdens deze zitting op mr. J.H. Lieber (voorzitter), mr. H.T. van der Meer en mr. M. Bijkerk.

2.6.

Naar aanleiding van deze mondelinge behandeling wenste het hof, met name met het oog op de mogelijke maatregeloplegging, de notaris (nogmaals) de gelegenheid te bieden tot wederhoor. Daarop is de mondelinge behandeling voortgezet ter openbare terechtzitting van het hof van 1 april 2021. Naast dezelfde personen die op 12 november 2020 waren verschenen, zijn nu ook de notaris en haar partner, de heer [partner notaris] verschenen. Een van de leden van de zittingscombinatie van 12 november 2020 (mr. H.T. van der Meer) was wegens ziekte niet in staat deel te nemen aan de mondelinge behandeling van 1 april 2021. Een andere raadsheer (mr. J.W.M. Tromp) heeft vervolgens mr. Van der Meer vervangen in de zittinsgcombinatie. Nu deze rechterswisseling heeft plaatsgevonden ná de (eerste) mondelinge behandeling maar voordat er uitspraak is gedaan, zijn beide partijen tijdens deze voortgezette mondelinge behandeling op 1 april 2021 in de gelegenheid gesteld om hun zaak nogmaals te bepleiten.

3.Feiten

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

De ouders van klager 1 zijn de grondleggers van de [X] -groep, een agrarische onderneming die op verschillende locaties nertsenhouderijen, een rundveehouderij en een varkenshouderij is gaan exploiteren. Klager 1 (hierna ook: [klager 1] ) heeft een oudere broer [...] (hierna ook: [de broer] ) en een oudere zus [...] (hierna ook: [de zus] ). Zij (hierna ook: de kinderen) zijn alle drie in het familiebedrijf van hun ouders gaan werken. In 1999 zijn zij met hun ouders in maatschapsverband gaan samenwerken met het oog op de gezamenlijke exploitatie van de drie bedrijfsonderdelen en het realiseren van de bedrijfsopvolging.

3.2.

In de jaren daarna zijn de vennootschappen [X-Y] Beheer B.V., [X] Agrarische Bedrijven B.V. en [X] Melkveehouderij B.V. opgericht, waarin diverse bedrijfsactiviteiten zijn ondergebracht. In 2007 hebben de kinderen persoonlijke holdings opgericht: [K] Holding B.V. (klager 2) is de persoonlijke holding van [klager 1] , [B] Holding B.V. is de persoonlijke holding van [de broer] en [Z] Holding B.V. is de persoonlijke holding van [de zus] .

3.3.

Moeder [X-Y] is op [datum] 2007 overleden. In het kader van de afwikkeling van haar nalatenschap zijn de aandelen van vader en moeder in het samenwerkingsverband overgenomen door de drie kinderen. Bij notariële akte van 14 december 2009 zijn aan elk van de kinderen (onder meer) woonhuizen en percelen grond die tot het buitenvennootschappelijk vermogen van de ouders behoorden, toegedeeld. Verder is aan [de broer] en [de zus] elk een nertsenbedrijf en aan [klager 1] het varkensbedrijf toegedeeld. Daarnaast zijn aan [klager 1] en [de broer] , ieder voor de onverdeelde helft, het aandeel van de ouders [X] in de activa van het melkveebedrijf toegedeeld en diverse percelen grond die tot het buitenvennootschappelijk vermogen van de ouders behoorden. Toen vader het na het overlijden van moeder geleidelijk rustiger aan is gaan doen, is de structuur van de onderneming opnieuw gewijzigd. Zo is [X] Agrarische Bedrijven B.V. toegetreden tot de maatschap en is de rechtsvorm van de maatschap later gewijzigd in die van een vennootschap onder firma. De exploitatie van de melkveehouderij en de varkenshouderij werd in een aparte vennootschap onder firma ondergebracht. Tot 2012 hebben de kinderen goed met elkaar kunnen samenwerken. Daarna zijn er onderlinge spanningen ontstaan, mede in verband met de op handen zijnde invoering van het verbod om pelsdieren (nertsen) te houden. [klager 1] zag dit verbod als een gevaar voor de bedrijfsvoering van het familiebedrijf op de langere termijn.

3.4.

Tussen [de broer] en [de zus] enerzijds en [klager 1] anderzijds is vervolgens een verschil in visie ontstaan over de toekomst van het familiebedrijf. Omdat de kinderen constateerden dat de bestaande concernstructuur niet optimaal was, hebben zij advies ingewonnen bij [E] & Partners (hierna: [E] ). In 2013 heeft [E] een opzet gemaakt om tot een holdingstructuur te komen. In verband daarmee heeft de notaris op 30 september 2013 akten gepasseerd waarbij door [de broer] , [de zus] en [klager 1] de vennootschappen [ZBK] Trade B.V., [ZBK] Pelscentrale B.V., [ZBK] Personeels B.V., [ZBK] Varkenshouderij B.V. en [ZBK] Veehandel B.V. zijn opgericht. Dit is gebeurd in het kader van de voorbereiding van de beoogde herstructurering. Vanaf oktober 2013 hielden [de broer] , [de zus] en [klager 1] elk een/derde van de aandelen in [X-Y] Beheer B.V.

3.5.

De kinderen hebben op 21 februari 2014 een mondelinge koopovereenkomst gesloten waarbij zij samen in totaal 85 hectare landbouwgrond hebben verkocht aan [ZBK] Veehandel B.V. tegen een totale koopprijs van € 7.449.000. De percelen die [klager 1] daarbij heeft verkocht vertegenwoordigden een waarde van € 3.249.380. De landbouwgrond is destijds niet direct in eigendom geleverd aan [ZBK] Veehandel B.V.

3.6.

Vanwege een geschil tussen [de zus] en [E] is de herstructurering van het familiebedrijf in 2014 stilgelegd. [de zus] heeft vervolgens [C & D] Adviseurs (hierna: [C & D] ) gevraagd de door [E] voorgestelde herstructurering te beoordelen. Op basis van de plannen van [E] is [C & D] voortgegaan met de voorbereiding van de herstructurering. Bij brief van 9 februari 2015 hebben de heren [registerbelasting adviseur] en ing. [C] , als registerbelastingadviseurs verbonden aan [C & D] , de kinderen geïnformeerd over de diverse stappen die zouden moeten worden gezet om tot de beoogde structuur te komen. [registerbelasting adviseur] is vervolgens nauw betrokken geweest bij de herstructurering en bij vragen of problemen was hij doorgaans het vaste aanspreekpunt voor de kinderen.

3.7.

Bij e-mail van 3 april 2015 heeft [C & D] de notaris (onder meer) als volgt bericht:

“
[E] & Partners heeft in 2014 een voorstel neergelegd tot herstructurering van de onderneming. Er zijn diverse besloten vennootschappen bij jou opgericht. Daarbij is in overleg getreden met de Belastingdienst. Wij hebben op verzoek van de familie [X] dit overleg met de Belastingdienst begin dit jaar overgenomen. Er bestaat inmiddels duidelijkheid over de te ondernemen stappen om de herstructurering te kunnen realiseren. Als bijlage tref je correspondentie met de Belastingdienst aan.

Je treft bijgaand ter informatie ook een brief aan de familie [X] over deze herstructurering aan(hof: dit is de onder 3.6 genoemde brief van 9 februari 2015)
. Tevens heb ik een indicatie van de werkzaamheden bijgevoegd. Ook tref je de te realiseren structuur aan. De notariële werkzaamheden laten zich daarbij als volgt duiden.

1. Inbreng van (in totaal) 91.34.65 ha landbouwgrond door [de zus] , [de broer] en [klager 1] (hierna [ZBK] ) in [ZBK] Veehandel B.V.

2. Oprichting [X] Varkenshouderij B.V.

3. Inbreng ex art 3.65 IB 2001 van aandelen [ZBK] in VOF [X] Nertsen in bestaande persoonlijke holdings [Z] Holding B.V.; [B] Holding B.V. en [K] Holding B.V.

4. Inbreng ex art 3.65 IB 2001 van aandelen [ZBK] in VOF [X] Varkenshouderij in (de nieuwe op te richten) [X] Varkenshouderij B.V.

5. Inbreng ex art 3.65 IB 2001 van aandelen [ZBK] in VOF [X] Melkveehouderij in [X] Melkveehouderij B.V.

6. Inkoop [X-Y] Beheer B.V. van 1 aandeel bij vader.

7. Wijziging naam [ZBK] Veehandel B.V. in [ZBK] Holding B.V.

8. Juridische fusie [X-Y] Beheer B.V. (verdwijnende vennootschap) met [ZBK] Holding B.V. (verkrijgende vennootschap). Zie bijlage.

9. Juridische fusie [X] Melkveehouderij B.V. (verdwijnende vennootschap) met [ZBK] Holding B.V. (verkrijgende vennootschap). Zie bijlage.

10. Juridische fusie [X] Varkenshouderij B.V. (verdwijnende vennootschap) met [ZBK] Holding B.V. (verkrijgende vennootschap).

11. Bedrijfsfusie ondernemingen persoonlijke holdings naar [ZBK] Holding B.V.

12. Levering aandelen [ZBK] Trade B.V. door persoonlijke holdings aan [ZBK] Holding B.V.

13. Levering aandelen [ZBK] Pelscentrale B.V. door persoonlijke holdings aan [ZBK] Holding B.V.

14. Levering aandelen [ZBK] Personeel B.V. door persoonlijke holdings aan [ZBK] Holding B.V.

15. Oprichting [X] Melkveehouderij B.V.

Momenteel worden de jaarrekeningen 2014 opgemaakt. Daarna kan de herstructurering worden aangevangen. Het is de bedoeling om voor 1 juli a.s. de fusievoorstellen en jaarrekeningen te deponeren, zodat geen nieuwe tussentijdse vermogensopstellingen hoeven te worden gemaakt. De notariële fusieakten dienen dit jaar te worden verleden. Fiscaal kan de herstructurering dan naar 1 januari 2015 terugwerken.”

3.8.

Bij e-mail van 8 mei 2015 heeft [C & D] de heer [...] , verbonden aan A2C Accountants (hierna: de accountant), medegedeeld dat de notaris heeft geconcludeerd dat voor de juridische driehoekfusies een accountantsverklaring vereist is ter vaststelling van het vermogen en de ruilverhouding. [C & D] heeft de accountant gevraagd de vereiste accountantsverklaringen op te stellen.

3.9.

Bij e-mail van 19 juni 2015 heeft [C & D] een stappenplan aan de notaris toegezonden waarin wordt vermeld welke akten vóór en welke akten na 1 juli 2015 gepasseerd moeten worden. Daarbij is onder meer medegedeeld:

“
De levering van de cultuurgrond door [de zus] , [de broer] en [klager 1] , als gevolg van de mondelinge afspraak met [ZBK] Veehouderij B.V. op 21 februari 2014, kan zowel voor als na 1 juli 2015 worden vastgelegd. De koopsom bedraagt € 7.449.000,- en wordt schuldig gebleven. Partijen regelen onderling de voorwaarden en bepalingen hiervan.”

3.10.

Op 21 juni 2015 heeft [C & D] een e-mail aan de notaris gestuurd met als bijlagen een drietal berekeningen met ruilverhoudingen voor elk kind. Deze e-mail is in cc toegezonden aan de accountant, waarbij [C & D] heeft medegedeeld dat de ruilverhoudingen de volgende ochtend met de accountant zullen worden besproken.

3.11.

Bij e-mail van 23 juni 2015 heeft de notaris de kinderen en [C & D] onder meer als volgt bericht:

“
Zoals jullie al weten zal deze week de door [C & D] ingezette herstructurering van jullie bedrijf gedeeltelijk worden afgewikkeld, per volmacht. Het tweede deel zal ergens (naar ik verwacht medio augustus) worden getekend.

Vanwege de grote hoeveelheid door jullie te ondertekenen stukken zal ik een aantal mails maken met bijlagen, in iedere mail geef ik aan wat door jullie ondertekend moet worden. (…)

In deze mail zijn bijgesloten het concept van de wijziging van de statuten van [ZBK] Veehandel B.V. met de bijbehorende notulen. (…)”

3.12.

Diezelfde dag heeft de notaris aan de kinderen en [C & D] bij diverse e-mails concepten toegezonden van de volgende stukken, met de bijbehorende besluiten, volmachten en/of verklaringen:

- akte van oprichting van [X] Varkenshouderij B.V.;

- akte van inbreng van ondernemingsvermogen in [X] Varkenshouderij B.V.;

- akte van uitgifte aandeel in [Z] Holding B.V.;

- akte van inbreng van ondernemingsvermogen (bij uitgifte) in [Z] Holding B.V.;

- akte van uitgifte aandeel in [B] Holding B.V.;

- akte van inbreng van ondernemingsvermogen (bij uitgifte) in [B] Holding B.V.;

- akte van uitgifte aandeel in [K] Holding B.V.;

- akte van inbreng van ondernemingsvermogen (bij uitgifte) in [K] Holding B.V.;

- voorstel tot fusie tussen [ZBK] Holding (toen nog Veehandel) B.V. en [X] Varkenshouderij B.V.;

- akte van uitgifte aandelen in [ZBK] Holding (toen nog Veehandel) B.V.;

- akte van inbreng van ondernemingsvermogen in [ZBK] Holding (toen nog Veehandel) B.V.;

- akte van uitgifte aandelen in [X] Melkveehouderij B.V.;

- akte van inbreng van ondernemingsvermogen in [X] Melkveehouderij B.V.;

- voorstel tot fusie tussen [ZBK] Holding (toen nog Veehandel) B.V. en [X] Melkveehouderij B.V.;

- akte van inkoop van een aandeel (van vader) in [X-Y] Beheer B.V.;

- voorstel tot fusie tussen [ZBK] Holding (toen nog Veehandel) B.V. en [X-Y] Beheer B.V.

In het concept van de akte van inbreng van ondernemingsvermogen in [X] Varkenshouderij B.V. (waarbij de drie kinderen ieder hun aandeel in VOF [X] Varkenshouderij inbrengen) staat vermeld: “
Onder gemelde inbreng en levering isgéénregistergoed begrepen”.

3.13.

[C & D] heeft de kinderen bij e-mail van 23 juni 2015 een (eerste) concept toegestuurd van een certificaathoudersovereenkomst en een directiestatuut. Daarbij is voorgesteld dit de avond daarna met de adviseurs van [C & D] te bespreken.

3.14.

Bij e-mail van 24 juni 2015 heeft de notaris aan de kinderen en [C & D] concepten, met de bijbehorende volmachten, toegezonden in verband met het leveren (verhangen) van de aandelen in [ZBK] Trade B.V., [ZBK] Pelscentrale B.V., [ZBK] Personeels B.V. en [ZBK] Varkenshouderij B.V. door de persoonlijke holdings van de kinderen aan [ZBK] Holding B.V.

3.15.

Op 24 juni 2015 heeft [klager 1] tijdens de bespreking met [C & D] aan [de broer] en [de zus] medegedeeld dat hij de aan hem voorgelegde notariële stukken niet zal ondertekenen.

3.16.

Eind juni 2015 heeft [C & D] gesprekken gevoerd met enerzijds [de broer] , [de zus] en haar partner, die eveneens bij het familiebedrijf betrokken was, en anderzijds met [klager 1] . [C & D] heeft de uitkomst van deze gesprekken samengevat in een e-mail van 2 juli 2015 die aan de drie kinderen en de partner van [de zus] is toegezonden. Daarbij heeft [C & D] geconstateerd dat de samenwerking op dat moment “
verre van optimaal” was, maar dat zowel [de broer] , [de zus] en haar partner als [klager 1] de voorkeur heeft uitgesproken voor een gezamenlijk sterk bedrijf. Om de onderlinge samenwerking te herstellen en zicht te krijgen op de actuele bedrijfsvoering heeft [C & D] in de e-mail een stappenplan geformuleerd en verder onder meer medegedeeld:

“
Gelijktijdig is [klager 1] bereid om door te praten over de optie van de huidige herstructurering met uitwerking en verankering van de verbeterde overlegstructuur en begeleiding alsmede het vastleggen van zijn mogelijkheden om 1/3 van de het bedrijf inclusief varkenshouderij over te nemen als blijkt dat de samenwerking definitief niet duurzaam is.”

3.17.

Vervolgens heeft [C & D] in overleg met advocaat mevrouw mr. [F] een voorstel opgesteld voor de vastlegging van de verantwoordelijkheden en bevoegdheden binnen [ZBK] Holding B.V. en haar dochtermaatschappijen. [C & D] heeft dit voorstel bij e-mail van 27 juli 2015 aan de kinderen toegezonden en toegelicht.

3.18.

Op 1 september 2015 hebben [klager 1] , [de broer] en [de zus] een bespreking gehad in aanwezigheid van mr. [F] en [C] van [C & D] . [klager 1] heeft toen te kennen gegeven dat hij meer tijd nodig had om te beslissen over de mogelijke beëindiging van de samenwerking.

3.19.

Op 9 september 2015 hebben [de broer] , [de zus] en vader onaangekondigd een bezoek gebracht aan de woning van [klager 1] , waarbij zij er sterk op hebben aangedrongen dat [klager 1] zijn medewerking zou verlenen aan de herstructurering. In verband met het gebeurde heeft [klager 1] aangifte gedaan van huisvredebreuk.

3.20.

[klager 1] heeft er op 2 oktober 2015 mee ingestemd om de beoogde herstructurering alsnog uit te voeren.

3.21.

Op 15 oktober 2015 hebben [klager 1] en zijn partner een bezoek gebracht aan het kantoor van de notaris. In verband met haar testament had zijn partner een afspraak met een kandidaat-notaris van het kantoor. Voorafgaand aan die bespreking hebben [klager 1] en zijn partner ongeveer een half uur met de notaris gesproken en daarbij heeft [klager 1] zijn zorgen geuit over de problemen in de onderlinge samenwerking met [de broer] en [de zus] .

3.22.

De kinderen hebben op 21 oktober 2015 op het notariskantoor een bespreking gehad met de notaris en [C & D] . Tijdens die bespreking hebben de kinderen de diverse volmachten ondertekend die de notaris op 23 en 24 juni 2015 per e-mail aan hen had toegezonden.

3.23.

[C & D] heeft bij e-mails van 27 en 29 oktober 2015 concepten van inbrengbeschrijvingen aan de notaris toegezonden (in cc aan de accountant) in verband met (1) de fiscaal geruisloze inbreng van de subjectieve ib-ondernemingen door de drie kinderen en (2) de bedrijfsfusies van de persoonlijke holdings met [ZBK] Holding B.V. [C & D] merkte daarbij op dat de inbrengbeschrijvingen (al dan niet in aangepaste vorm) definitief kunnen worden gemaakt zodra de accountant zijn beoordeling van de driehoeksfusies heeft afgerond.

3.24.

Bij e-mails van 31 oktober 2015 heeft de notaris aan de kinderen (en in cc aan onder meer [C & D] en de accountant) ter ondertekening stukken (voorstel, verklaringen, besluiten, volmacht en conceptakte) toegezonden in verband met de voorgenomen driehoeksfusies tussen:

- [ZBK] Holding B.V. (toen nog [ZBK] Veehandel B.V.), [X-Y] Beheer B.V. en de drie persoonlijke holdings;

- [ZBK] Holding B.V. (toen nog [ZBK] Veehandel B.V.), (de nog op te richten vennootschap) [X] Melkveehouderij B.V. en de drie persoonlijke holdings;

- [ZBK] Holding B.V. (toen nog [ZBK] Veehandel B.V.), (de nog op te richten vennootschap) [X] Varkenshouderij B.V. en de drie persoonlijke holdings.

3.25.

De inbrengbeschrijving met betrekking tot de inbreng door [klager 1] van activa en passiva in [X] Varkenshouderij B.V. is op 9 november 2015 krachtens volmacht ondertekend door een medewerker van het notariskantoor. Op deze inbrengbeschrijving staan onder meer “
bedrijfsgebouwen en terreinen” met een waarde van € 2.131.814 en “
vorderingen” met een waarde van € 3.333.156 als in te brengen activa vermeld.

3.26.

Op 9 november 2015 heeft de notaris - met gebruikmaking van de op 21 oktober 2015 getekende volmachten - onder meer de volgende akten gepasseerd:

- akte van oprichting van [X] Varkenshouderij B.V.;

- akte van inbreng (bij oprichting) betreffende [X] Varkenshouderij B.V.;

- akte van statutenwijziging waarbij de naam van [ZBK] Veehandel B.V. werd gewijzigd in [ZBK] Holding B.V.;

- akten waarbij de aandelen in [ZBK] Trade B.V., [ZBK] Pelscentrale B.V., [ZBK] Personeels B.V. respectievelijk [ZBK] Varkenshouderij B.V. door de persoonlijke holdings van de kinderen werden overgedragen aan [ZBK] Holding B.V.

In de akte van inbreng betreffende [X] Varkenshouderij B.V. staat (nog steeds) vermeld: “
Onder gemelde inbreng en levering isgéénregistergoed begrepen”.

Op die datum zijn door de gevolmachtigde kantoormedewerkster ook drie fusievoorstellen ondertekend, waaronder het voorstel waarbij de net opgerichte vennootschap [X] Varkenshouderij B.V. als verdwijnende vennootschap zal opgaan in [ZBK] Holding B.V.

3.27.

Bij e-mail van 11 december 2015 heeft [C & D] aan [de zus] (onder meer) bericht dat er inmiddels contact was geweest met de notaris om de structuur zo te wijzigen dat [X-Y] Beheer B.V. niet fuseert met [ZBK] Holding B.V.

3.28.

Bij e-mail van 12 december 2015 heeft de notaris aan [C & D] concepten toegezonden van de akte van levering van diverse percelen cultuurgrond, de akte uitgifte aandeel in [ZBK] Varkenshouderij B.V., de bijbehorende akte van inbreng alsmede het besluit en de akte van levering aandelen [X] Agrarische Bedrijven B.V.

3.29.

[klager 1] heeft bij e-mail van 13 december 2015 diverse vragen gesteld aan [C & D] over de herstructurering.

3.30.

Bij e-mail van 16 december 2015 (08:24 uur) heeft de notaris [C & D] als volgt bericht:

“
Zoals beloofd onderstaand het lijstje nog te passeren akten in het dossier [X] :

- statutenwijziging [X] Agrarische Bedrijven B.V.;

- uitgifte aandeel [X] Agrarische Bedrijven B.V. met bijbehorende akte van inbreng;

- akte van fusie [X] Melkveehouderij B.V.;

- akte van oprichting [X] Melkveehouderij B.V. (nieuw) met bijbehorende akte van inbreng;

- akte van fusie [X] Varkenshouderij B.V.;

- akte van levering percelen landbouwgrond;

- akte van uitgifte aandeel [ZBK] Varkenshouderij B.V. met bijbehorende akte van inbreng;

- akte levering aandelen [X] Agrarische Bedrijven B.V.”

3.31.

[C & D] heeft deze e-mail van de notaris diezelfde dag doorgestuurd naar [de zus] met de mededeling:

“
In onderstaande email van de notaris staan de nog te verrichten werkzaamheden opgesomd.

Dat betekent dat de herstructurering (met uitzondering van de juridische fusies) al heeft plaatsgevonden tot het niveau van [ZBK] Holding B.V. De bedrijfsgebouwen zijn bijvoorbeeld al in [ZBK] Holding B.V. ingebracht. De landbouwgrond moet nog wel aan [ZBK] Holding B.V. geleverd worden.

Het niet verder doorzetten van deze herstructurering zou tot een onpraktische structuur leiden. De huidige vof varkens/melkvee en de vof nertsen blijven dan in stand zonder [de zus] , [de broer] en [klager 1] . Zij hebben hun ondernemingen immers in B.V.’s ingebracht. [ZBK] Holding B.V. zou dan een rol binnen die vof’s gaan krijgen. Dat kan alleen als die toetreding tot de vof nertsen niet in strijd is met het fokverbod. Anders zou bijvoorbeeld met pacht gewerkt moeten worden. De negatieve fiscale gevolgen zouden overigens beperkt kunnen blijven”

3.32.

[C & D] heeft de notaris bij e-mail van diezelfde dag (16 december 2015 om 12:35 uur) medegedeeld dat de mondelinge koopovereenkomst van de diverse percelen cultuurgrond dateert van 21 februari 2014. Daarbij heeft [C & D] de notaris onder meer als volgt bericht:

“
Ik stel voor om die datum in de akte van levering van diverse percelen cultuurgrond op te nemen. Voor de voorlopige kadastrale perceelsgrenzen van de gedeeltelijk over te dragen percelen heb ik bijgaand een voorzet gedaan. [de zus] is het hiermee eens.

[de zus] heeft mij vanochtend dringend verzocht om de volmacht voor de levering van de landbouwgrond aan [ZBK] Holding B.V. vandaag al uit te oefenen. Zij geeft aan dat de Rabobank voor de financieringsaanvraag de juridische eigendom van de landbouwgrond in [ZBK] Holding B.V. wil constateren.

Kun je mij bevestigen dat die levering vandaag kan worden gerealiseerd?”

3.33.

De notaris heeft bij daaropvolgende e-mail van 12:48 uur (op 16 december 2015) aan [C & D] bericht dat zij aan het begin van de middag volmachten in verband met de levering van de percelen grond kan mailen aan [klager 1] , [de broer] en [de zus] en dat zij na ontvangst van de getekende volmachten de akte van levering aan het einde van de dag kan passeren als zij dan ook de bevestiging van de bank heeft ontvangen dat de bank toestemming geeft voor de levering. Bij e-mail van 17 december 2015 heeft [C & D] de kinderen onder meer bericht dat de notaris de dag ervoor aan [C & D] heeft aangegeven dat de levering pas kan plaatsvinden nadat het kadaster nieuwe perceelnummers heeft toegekend aan de zes gedeeltelijke percelen. Mede in verband met de ondertekening van de volmachten heeft [C & D] (onder andere) de kinderen bij die e-mail uitgenodigd voor een bijeenkomst op het kantoor van [C & D] op maandag 21 december 2015.

3.34.

In reactie op die uitnodiging heeft [klager 1] bij e-mail van vrijdag 18 december 2015 (08:40 uur) diverse vragen gesteld aan [C & D] en mr. [F] , waarbij hij heeft medegedeeld dat hij die vragen tijdens de bijeenkomst eerst wil bespreken voordat hij eventueel bereid is om de volmacht te ondertekenen. Op 18 december 2015 zijn familieleden opnieuw onaangekondigd naar de woning van [klager 1] gegaan en hebben zij er bij hem op aangedrongen dat hij de volmacht ondertekent ten behoeve van de levering van de gronden aan [ZBK] Holding B.V. [klager 1] heeft die volmacht op dat moment ondertekend met daarbij een aantal handgeschreven opmerkingen.

3.35.

Op 21 december 2015 heeft [klager 1] een bespreking gehad op het kantoor van [C & D] . Tijdens die bijeenkomst hebben de kinderen inbrengbeschrijvingen ondertekend in verband met de inbreng van activa en passiva door [ZBK] Holding B.V. in [ZBK] Varkenshouderij B.V. respectievelijk in [X] Melkveehouderij B.V.

3.36.

Krachtens (onder meer) de volmacht van [klager 1] van 18 december 2015 heeft de notaris op 21 december 2015 de akte gepasseerd waarbij de cultuurgronden op basis van de koopovereenkomst van 21 februari 2014 door de kinderen zijn geleverd aan [ZBK] Holding B.V. tegen een waarde van € 7.449.000. In die akte is onder meer het volgende bepaald:

“
Verkoper doet bij deze afstand van zijn vorderingsrecht op koper uit hoofde van de koopprijs, waartegenover koper hierbij aan verkoper uit hoofde van geldlening een gelijk bedrag schuldig erkent. Koper aanvaardt deze afstanddoening en verkoper aanvaardt deze schuldigerkenning.

Met betrekking tot de voorwaarden en bepalingen van deze schuldigerkenning en geldlening komen verkoper en koper nader overeen in een separaat stuk.

Verkoper verleent koper kwijting voor de betaling van de voormelde koopprijs.”

3.37.

[klager 1] heeft op 29 december 2015 een telefoongesprek gehad met de Rabobank in verband met een (nood)financiering van € 600.000 die [de broer] en [de zus] hadden aangevraagd. Tijdens dit gesprek heeft [klager 1] medegedeeld dat hij niet zou instemmen met die financieringsovereenkomst. In reactie daarop heeft de medewerker van de Rabobank [klager 1] medegedeeld dat de financieringsovereenkomst ook zonder zijn toestemming kon worden gesloten omdat het concern vanuit de holding werd bestuurd en in de holding besluiten konden worden genomen bij meerderheid van stemmen. Naar aanleiding van die mededeling heeft [klager 1] diezelfde dag telefonisch contact opgenomen met de notaris. Tijdens dat telefoongesprek heeft [klager 1] de notaris onder meer ook medegedeeld dat [de broer] en/of [de zus] en/of vader dwang op hem hebben uitgeoefend en/of hem hebben bedreigd om de stukken in verband met de herstructurering te ondertekenen. Daarbij is de vraag aan de orde geweest of de volmachten die [klager 1] eerder had verleend nog geldig waren.

Later die dag hebben [klager 1] en de notaris daarover nogmaals telefonisch contact gehad.

3.38.

Op diezelfde dag (29 december 2015 om 18:28 uur) heeft de notaris een akte van rectificaties (van 46 pagina’s) gepasseerd, waarbij zij de volgende, op 9 november 2015 getekende, akten heeft gerectificeerd:

- akte van oprichting van [X] Varkenshouderij B.V.;

- akte van inbreng (bij oprichting) betreffende [X] Varkenshouderij B.V.;

- akte van inbreng (bij uitgifte aandeel) betreffende [Z] Holding B.V.;

- akte van inbreng (bij uitgifte aandeel) betreffende [B] Holding B.V;

- akte van inbreng (bij uitgifte aandeel) betreffende [ZBK] Holding B.V.

In deze akte van rectificaties is het volgende bepaald met betrekking tot de volmacht van de gevolmachtigde kantoormedewerkster die als comparant is opgetreden:

“
Van het bestaan van voormelde volmachten blijkt uit de hierna te noemen te rectificeren akten.”

Met deze akte van rectificaties is - onder andere - de akte van inbreng betreffende [X] Varkenshouderij B.V. zodanig gerectificeerd dat deze nu vermeldt: “
Onder gemelde inbreng en levering zijn ook registergoederen begrepen”.

3.39.

In de ochtend van 30 december 2015 is er opnieuw telefonisch contact geweest tussen [klager 1] en de notaris, waarbij wederom de vraag aan de orde is geweest of de notaris de volmachten die [klager 1] eerder had ondertekend nog kon gebruiken voor de verdere uitvoering van de herstructurering.

Later die dag, bij e-mail van 15:20 uur, heeft [klager 1] de notaris als volgt bericht:

“
beste [voornaam notaris] ,

bij deze wil ik bevestigen dat de vennoten de afspraken omtrent de herstructurering hebben ondertekend

zie bijlage

waardoor ik per direct de opschorting ongedaan wil maken

de Rabobank financieringen hypotheek heb ik ook ondertekend.”

3.40.

Na ontvangst van dit bericht van [klager 1] heeft de notaris krachtens de volmachten die op 21 oktober 2015 zijn ondertekend, op 30 december 2015 onder andere de volgende akten gepasseerd:

- akte van fusie tussen [ZBK] Holding B.V. (als verkrijgende vennootschap) en [X] Varkenshouderij B.V. (als verdwijnende vennootschap);

- akte van fusie tussen [ZBK] Holding B.V. (als verkrijgende vennootschap) en [X] Melkveehouderij B.V. (als verdwijnende vennootschap).

3.41.

De notaris heeft op 31 december 2015 om 9:00 uur in het kadaster een afschrift ingeschreven. In dat afschrift heeft de notaris de op 9 november 2015 gepasseerde akte van inbreng in [X] Varkenshouderij B.V. gecombineerd met de op 29 december 2015 gepasseerde akte van rectificaties.

3.42.

Op 28 april 2016 is het voorstel tot fusie tussen [X-Y] Beheer B.V. en [ZBK] Holding B.V. ingetrokken.

3.43.

Als gevolg van de op 9 november 2015 gepasseerde statutenwijzing (zie hiervoor onder 3.26) is in artikel 8.7 van de statuten van [ZBK] Holding B.V. het volgende bepaald over het besluit tot ontslag van een bestuurder:

“
Besluiten tot schorsing of ontslag van een bestuurder als bedoeld in artikel 9.2 lid 3 moeten worden genomen met een meerderheid van twee/derde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is.”

Op 12 september 2016 is klager 2 ontslagen als directeur van [ZBK] Holding B.V. en uitgeschreven uit het handelsregister.

3.44.

Bij brief van 20 juni 2018 heeft de notaris een afschrift van de akte van rectificaties en de stukken zoals die in het kadaster zijn ingeschreven aan (de latere partijnotaris van) [klager 1] toegestuurd. Daarbij heeft zij haar excuses aangeboden voor de late toezending.

4.Standpunt van klagers

De klacht van klagers bestaat uit de volgende onderdelen.

1. Ten onrechte is de notaris na mededeling van geschillen, dwang en druk alsnog akten blijven verlijden.

2. Ten onrechte heeft de notaris ten aanzien van de inbreng in [ZBK] Varkenshouderij B.V. en de fusie met [ZBK] Holding B.V.:

nagelaten om de wil van [klager 1] te controleren ten aanzien van de inbreng van de vordering van circa € 3,3 miljoen op [ZBK] Holding B.V. en circa € 2,2 miljoen aan onroerende zaken in [ZBK] Varkenshouderij B.V.;

nagelaten om een gezamenlijke inbrengbeschrijving op te laten stellen;

nagelaten om de inbrengbeschrijvingen te laten ondertekenen door de oprichters en te controleren of de oprichters instemden met de inbrengbeschrijving;

nagelaten om te controleren of de akte van inbreng overeenstemde met de inbrengbeschrijving;

nagelaten om de door [klager 1] getekende inbrengbeschrijving d.d. 21 december 2015 te verwerken in de herstructurering;

diverse fouten gemaakt bij het verlijden van de akte van rectificaties;

nagelaten om [klager 1] deugdelijk te informeren en te wijzen op de economische gevolgen van het inbrengen van zijn vordering van circa € 3,3 miljoen;

nagelaten om de forse wijziging in de herstructurering aan [klager 1] toe te lichten, alsook de gevolgen van deze wijziging voor de herstructurering;

nagelaten om een deugdelijke volmacht op te stellen voor de levering van de onroerende zaken aan [ZBK] Holding B.V.;

genoegen genomen met (een) afzonderlijke controleverklaring(en).

3. Ten onrechte heeft de notaris nagelaten om [klager 1] te wijzen op de risico’s die gepaard gingen met het eerst doorvoeren van de herstructurering alvorens de gezamenlijke bevoegdheid notarieel vast te leggen, althans nagelaten om zich voorafgaand ervan te vergewissen dat deze gezamenlijke bevoegdheid deugdelijk tussen partijen was ingeregeld.

4. Ten onrechte heeft de notaris een verkeerde volgorde van herstructureren aangehouden, waarbij niet eerst de STAK is opgericht.

5. Ten onrechte heeft de notaris op een onjuiste wijze de herstructurering zoals die nu tot uitdrukking is gekomen, voorgesteld, geadviseerd, begeleid en uitgevoerd.

5.Beoordeling

5.1.

De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers tegen de notaris ongegrond verklaard met betrekking tot klachtonderdeel 2.e. en 2.i. en alle overige klachtonderdelen gegrond verklaard. Aan de notaris is ter zake daarvan de maatregel van berisping opgelegd. Voorts heeft de kamer de notaris veroordeeld tot betaling aan klagers van een bedrag van € 50 aan griffierecht en een bedrag van € 50 aan kosten klagers. Ten slotte heeft de kamer de notaris veroordeeld tot betaling van de kosten van behandeling van de klacht door de kamer ad € 3.500, nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden.

Reikwijdte klacht/uitbreiding klacht

5.2.

Voor zover het ervoor moet worden gehouden dat klagers in hoger beroep hun klacht tegen de notaris hebben willen uitbreiden met aanvullende gronden, is dit in strijd met de goede procesorde. Het hof kan immers niet kennisnemen van klachtonderdelen die voor het eerst in hoger beroep naar voren worden gebracht. Het hof behandelt namelijk de zaak zoals die voorlag bij de kamer opnieuw in volle omvang. Klagers zullen daarom niet-ontvankelijk worden verklaard voor zover zij hun klacht in hoger beroep hebben willen uitbreiden met een nieuw klachtonderdeel.

Omvang zorg- en informatieplicht

5.3.

Ter beoordeling van het hof staat de vraag of de notaris in deze zaak aan haar zorgplicht heeft voldaan, meer in het bijzonder of de notaris heeft voldaan aan haar in artikel 43 van de Wet op het notarisambt (Wna) neergelegde verplichting om partijen te informeren. De kamer heeft geoordeeld dat [klager 1] geen professionele (proces)partij was bij deze juridisch en fiscaal gecompliceerde herstructurering. De notaris mocht er in de gegeven omstandigheden niet zonder meer op vertrouwen dat [klager 1] , als gevolg van de betrokkenheid van [C & D] en mogelijke andere adviseurs, kon overzien welke gevolgen de herstructurering zou hebben voor zijn (juridische) positie binnen het familiebedrijf. De gevolgen van de herstructurering waren onder meer dat registergoederen en vorderingen van [klager 1] zijn ingebracht in de B.V.-structuur alsmede dat belangrijke aandeelhoudersbesluiten binnen [ZBK] Holding B.V. - anders dan in de vof-structuur - niet met algemene stemmen hoefden te worden genomen. De zorg- en informatieplicht van de notaris ten opzichte van klagers was derhalve niet beperkt, aldus de kamer. Het hof verenigt zich met dit oordeel van de kamer en de gronden waarop het berust. Ook al waren er momenten waarop de notaris mogelijkerwijs kon denken dat [klager 1] over een bepaald onderwerp reeds geïnformeerd was, dan nog had de notaris deze aanname moeten toetsen en daarvan is het hof niet gebleken. Dit geldt te meer nu de kinderen een gezamenlijk adviseur hadden en de verhouding tussen de kinderen verstoord was.

Klachtonderdeel 1: passeren ondanks mededeling van geschillen, dwang en druk

5.4.

Net als de kamer acht het hof het tuchtrechtelijk verwijtbaar dat de notaris op 29 december 2015 de akte van rectificaties heeft gepasseerd, terwijl het op haar weg had gelegen om - voordat zij deze akte van rectificaties passeerde - zich ervan te verzekeren dat de tussen de kinderen gemaakte “afspraken” die de notaris in overleg met [C & D] (alsnog) in de akte van rectificaties wilde vastleggen daadwerkelijk overeenstemden met hun wil. Ook kan het hof zich verenigen met het oordeel van de kamer dat het op de weg van de notaris had gelegen om - na de ontvangst van de e-mail van 30 december 2015 - door middel van een (persoonlijk) gesprek zich ervan te overtuigen dat [klager 1] die schriftelijke verklaring zonder dwang en/of bedreiging van familieleden had afgelegd, voordat zij verder zou gaan met de uitvoering van de herstructurering. Het hof acht vooral van belang dat de notaris op grond van het signaal dat zij op 29 december 2015 respectievelijk de tegenstrijdige signalen die zij op 29 en 30 december 2015 van [klager 1] ontving niet klakkeloos mocht aannemen dat zij op 29 december 2015 de akte van rectificaties kon passeren respectievelijk op 30 december 2015 verder uitvoering kon geven aan de herstructurering. De notaris had nader onderzoek moeten doen en zich actief van de wil van [klager 1] moeten overtuigen. Met de kamer vindt het hof klachtonderdeel 1 derhalve gegrond.

Klachtonderdeel 2: inbreng in [X] Varkenshouderij B.V. en fusie met [ZBK] Holding B.V.

5.5.

De kamer heeft klachtonderdelen 2.a. tot en met 2.d. met betrekking tot de inbreng in [X] Varkenshouderij B.V. (en niet in [ZBK] Varkenshouderij B.V., zoals - naar het hof aanneemt - per abuis in het klaagschrift is geschreven) samen beoordeeld en gegrond verklaard. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kamer dat de notaris is tekortgeschoten in haar zorgplicht ten opzichte van [klager 1] door bij het passeren van de akte van oprichting van en de akte van inbreng (bij oprichting) betreffende [X] Varkenshouderij B.V. op 9 november 2015 genoegen te nemen met een bij volmacht ondertekende inbrengbeschrijving van [klager 1] , welke inbrengbeschrijving (met daarop vermeld “bedrijfsgebouwen en terreinen” ter waarde van € 2.131.814) niet overeenstemde met hetgeen in de akte van inbreng stond vermeld (“géén registergoed”). Ook al mag een notaris in beginsel afgaan op de juistheid van een inbrengbeschrijving, het simpelweg doornemen van de (korte) inbrengbeschrijving en de akte van inbreng had ertoe moeten leiden dat de notaris dit verschil tussen beide documenten had kunnen en moeten constateren. Dit had haar vervolgens aanleiding moeten geven om met [klager 1] contact op te nemen om zijn wil te controleren ten aanzien van zijn inbreng in [X] Varkenshouderij B.V., ook wat betreft de vordering van circa € 3,3 miljoen, dan wel met [C & D] contact op te nemen om een juiste inbrengbeschrijving op te vragen. Dit is niet gebeurd en dat heeft geleid tot ernstige gevolgen voor betrokkenen en onenigheid over de geldigheid van de inbreng.

5.6.

Wellicht had de bedoeling van [klager 1] omtrent het al dan niet inbrengen van registergoederen al eerder besproken kunnen zijn, namelijk indien de notaris bij de toezending van de conceptakten op 23 en 24 juni 2015 een toelichting bij de akten zou hebben gegeven en daarbij zou hebben aangestipt dat in het concept was opgenomen dat er geen registergoederen werden ingebracht. Een dergelijke toelichting ontbrak echter en ook is niet komen vast te staan dat het al dan niet inbrengen van registergoederen in [X] Varkenshouderij B.V. is besproken tijdens het ondertekenen van de stukken op 21 oktober 2015. Al met al is de notaris met betrekking tot het proces van inbreng tekortgeschoten in haar zorgplicht. De klachtonderdelen 2.a. tot en met 2.d. zijn, zoals ook de kamer heeft beslist, gegrond en tuchtrechtelijk verwijtbaar.

5.7.

Klachtonderdeel 2.e. zal door het hof, net zoals de kamer heeft beslist, ongegrond worden verklaard. De op 21 december 2015 door [klager 1] getekende inbrengbeschrijvingen zagen op de inbreng van activa en passiva door [ZBK] Holding B.V. in [ZBK] Varkenshouderij B.V. respectievelijk in [X] Melkveehouderij B.V. en hielden geen verband met zijn inbreng in [X] Varkenshouderij B.V. op 9 november 2015.

5.8.

Met betrekking tot klachtonderdeel 2.f. constateert het hof dat in de diverse gerectificeerde akten geen sprake was van een kennelijke misslag als bedoeld in artikel 45 lid 2 Wna. Op het moment dat er geen sprake is van een kennelijke schrijffout of kennelijke misslag vindt herstel plaats door middel van een partij-akte van verbetering. Volgens de notaris had zij voor het passeren van de rectificatieakte (zijnde een partijakte van verbetering) geen nieuwe volmachten nodig, maar kon zij gebruik maken van de volmachten van 21 oktober 2015. Het hof is echter van oordeel dat deze volmachten geen enkel aanknopingspunt bieden voor het passeren van de rectificatieakte. Het alsnog inbrengen van registergoederen is geen wijziging van ondergeschikt belang noch valt dit onder de (rest)bevoegdheid waarmee de gevolmachtigde alles mag doen wat nodig, nuttig of wenselijk is. Er is juist sprake van een inhoudelijk belangrijke wijziging waardoor de notaris de rectificatieakte niet had kunnen passeren zonder alle partijen bij deze akte (1) in te lichten, (2) een concept van de akte toe te sturen en (3) nieuwe volmachten toe te sturen. Met de kamer vindt het hof derhalve ook klachtonderdeel 2.f. gegrond.

5.9.

Met betrekking tot klachtonderdelen 2.g. en 2.h. heeft de kamer geoordeeld dat de notaris in beide gevallen niet naar behoren aan haar informatieplicht heeft voldaan en dat zij is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [klager 1] . Blijkens de wetsgeschiedenis van de Wna mag een notaris aannemen dat hij op juiste wijze aan zijn informatieplicht heeft voldaan indien hij ervan overtuigd is dat de partijen bij de akte hebben begrepen wat de inhoud van de akte is. De notaris heeft geen (voldoende) feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zij redelijkerwijs de overtuiging mocht hebben dat [klager 1] begreep wat de gevolgen van het inbrengen van zijn vordering van circa € 3,3 miljoen en van de wijzing van de herstructurering voor hem waren. Het hof is van oordeel dat de notaris niet naar behoren aan haar informatieplicht heeft voldaan. De klachtonderdelen 2.g. en 2.h. zijn gegrond, zoals ook de kamer heeft beslist.

5.10.

Het hof ziet geen aanleiding om anders te oordelen dan de kamer over de ongegrondverklaring van klachtonderdeel 2.i., nu de volmacht voor de levering van de registergoederen in de gegeven omstandigheden voldoende duidelijk was.

5.11.

De kamer heeft geoordeeld dat de stellingen van klagers dat de controleverklaring van de accountant (1) in strijd met de voorschriften nog niet beschikbaar was op het moment dat de kinderen de fusiestukken ondertekenden en (2) in strijd met het bepaalde bij artikel 2:328 lid 1 BW niet was gebaseerd op de cijfers van de tussentijdse vermogensopstelling maar op de cijfers van de jaarrekening van 2014, niet zijn weersproken door de notaris. Ook in hoger beroep heeft de notaris de stellingen van klagers op dit punt niet weersproken. Net als de kamer, komt het hof dan ook tot het oordeel dat klachtonderdeel 2.j. gegrond is.

Klachtonderdeel 3: gezamenlijke bevoegdheid vastleggen

5.12.

Juridisch is het juist dat in een B.V. besluiten tot schorsing en ontslag van een bestuurder met maximaal een twee derde meerderheid van de stemmen kunnen worden genomen en dus niet met algemene stemmen (zie art. 2:244 BW). Toch kwam het ontbreken van het vereiste van unanieme besluitvorming voor deze en andere belangrijke besluiten blijkbaar als een verrassing voor [klager 1] , die kennelijk ervan uitging dat net als voorafgaand aan de herstructurering alleen in consensus met zijn broer en zus kon worden beslist. Op grond hiervan mag worden aangenomen dat de notaris voorafgaand aan en tijdens het ondertekenen van de voor de statutenwijzing benodigde stukken [klager 1] niet (voldoende) heeft geïnformeerd over de (voorgenomen) vastlegging van de besluitvorming in de diverse vennootschappen. Het hof constateert dat bij de toezending van de conceptakten op 23 en 24 juni 2015 elke toelichting van de notaris op de conceptstatuten ontbreekt. Niet is komen vast te staan dat de notaris deze toelichting op een ander moment aan [klager 1] heeft verstrekt. Het is het hof voorts niet gebleken dat de notaris haar aanname dat [klager 1] wel op de hoogte was, heeft getoetst. Klachtonderdeel 3 is gegrond, zoals ook de kamer heeft beslist.

Klachtonderdeel 4: verkeerde volgorde van herstructureren en klachtonderdeel 5: onjuiste begeleiding, advisering en uitvoering bij herstructurering

5.13.

De kamer heeft klachtonderdelen 4 en 5 samen beoordeeld nu deze betrekking hebben op de wijze van herstructureren. Onweersproken staat vast dat de opzet van de herstructurering door [E] en later [C & D] was bepaald. Deze adviseurs hebben de notaris verzocht om de notariële werkzaamheden te verrichten. Dat een structuur door professionele adviseurs is opgezet, betekent geenszins dat de notaris zich lijdelijk moet opstellen en alleen maar moet uitvoeren hetgeen in de structuur is bedacht. Van een zorgvuldig notaris mag worden verwacht dat deze te allen tijde kritisch blijft ten aanzien van hetgeen van hem of haar gevraagd wordt. Onduidelijkheden en mogelijke risico’s moeten besproken worden en dit moet ook worden vastgelegd in het dossier. Het is het hof niet gebleken dat de notaris [klager 1] en/of de andere partijen - vanuit notarieel oogpunt - heeft gewezen op de gevolgen en mogelijke risico’s van het niet uitvoeren van bepaalde onderdelen van de herstructurering dan wel het wijzigen van de volgorde. Het hof kan zich dan ook verenigen met het oordeel van de kamer dat de notaris in de gegeven omstandigheden te weinig invulling heeft gegeven aan haar controleplicht en haar informatieplicht en dat zij de (kinderen als) oprichters, voordat zij een aanvang zou maken met de uitvoering van de herstructurering door de eerste akten te gaan passeren, had moeten informeren over de specifieke risico’s als de beoogde herstructurering niet volledig zou worden afgerond. Net als de kamer, komt het hof dan ook tot het oordeel dat ook klachtonderdelen 4 en 5 gegrond zijn.

Maatregel

5.14.

Ten aanzien van de op te leggen maatregel overweegt het hof als volgt. Het hof is van oordeel dat de notaris door haar hiervoor geschetste handelwijze niet heeft gehandeld zoals een zorgvuldig notaris betaamt en de belangen van klagers ernstig heeft veronachtzaamd. Zo valt het de notaris ernstig te verwijten dat zij de discrepantie tussen de inbrengbeschrijving en de akte van inbreng niet heeft opgemerkt en dit vervolgens heeft willen verbeteren met een rectificatieakte zonder daarbij alle partijen in te lichten, een concept toe te sturen en nieuwe volmachten toe te sturen. Ook heeft de notaris niet (voldoende) gecheckt of [klager 1] begreep en wilde waarvoor hij tekende. Uit hetgeen vast is komen te staan blijkt bovendien dat de notaris niet de regie heeft gevoerd over de onder haar verantwoordelijkheid vallende activiteiten en werkzaamheden. De notaris is teveel op de adviseurs afgegaan, zoals zij zelf ook ter zitting heeft erkend. Verder heeft de notaris verzaakt in de op haar rustende plicht om haar cliënt te informeren. Het feit dat er spanningen bestaan tussen familieleden, maakt dat een notaris juist extra zorgvuldig moet zijn. Zo doende heeft de notaris de notariële kernwaarden van deskundigheid en zorgvuldigheid in verschillende fasen van de herstructurering bij herhaling geschonden. Dit is zeer laakbaar en zou op zich ook een maatregel van ontzetting kunnen rechtvaardigen. Toch vindt het hof die maatregel in dit geval niet passend en geboden. Er zijn verlichtende omstandigheden. Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris erkend dat zij fouten heeft gemaakt in het dossier van klagers. Ook heeft zij inzicht getoond in de onjuistheid van haar handelwijze. De notaris kwam hierbij oprecht over. Voorts heeft de notaris verklaard dat zij diverse aanpassingen heeft doorgevoerd in de werkprocessen op haar kantoor, waarvan het hof verwacht dat deze tot een kwaliteitsverbetering zullen leiden waardoor fouten als de onderhavige niet meer zullen voorkomen. Ten slotte is hierbij meegewogen dat de notaris niet eerder tuchtrechtelijk veroordeeld is. In deze omstandigheden ziet het hof aanleiding niet de zwaarste maatregel van ontzetting uit het ambt op te leggen, maar te volstaan met de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de maximaal toegestane duur van zes maanden. Ingevolge artikel 105 Wna is het aan de kamer om te bepalen op welke datum de aan de notaris opgelegde maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van zes maanden van kracht wordt en dit bij aangetekende brief aan de notaris mee te delen. Voor een overzicht van de werkzaamheden die de notaris wel en niet mag verrichten gedurende haar schorsing verwijst het hof naar overweging 6.15 van zijn beslissing van 14 januari 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:137).

Kostenveroordeling

5.15.

In verband met de wijziging van de Wna per 1 januari 2018 heeft dit hof per die datum de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017, nr. 75085; hierna: de richtlijn) vastgesteld. De looptijd van deze richtlijn is verlengd tot in beginsel 1 januari 2021 (Staatscourant 2019, nr. 61782). Aangezien het beroepschrift voor 1 januari 2021 bij het hof is ingediend, is de richtlijn van toepassing.

5.16.

Omdat het hof de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, dient de notaris het door klagers betaalde griffierecht in hoger beroep van € 50 aan hen te vergoeden.

5.17.

Aangezien het hof de notaris ook een maatregel oplegt, wordt de notaris verder veroordeeld in de volgende kosten in hoger beroep:

a. a) € 50 kosten van klagers;

b) € 1.000 kosten van klagers in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

c) € 3.000 kosten van behandeling van de klacht door het hof.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

5.18.

De notaris dient het griffierecht in hoger beroep en de kosten van klagers in hoger beroep binnen vier weken na deze uitspraak aan klagers te voldoen. Klagers geven hiervoor een rekeningnummer op aan de notaris.

5.19.

De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (hierna: LDCR). De termijn waarbinnen en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan, worden door het LDCR schriftelijk aan de notaris meegedeeld.

5.20.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof klagers in hun hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren voor zover zij hun klacht in eerste aanleg hebben willen uitbreiden en verder - behoudens vernietiging van de opgelegde maatregel - de bestreden beslissing zal bevestigen.

6.Beslissing

Het hof:

- verklaart klagers nietontvankelijk in hun hoger beroep voor zover zij hun klacht in eerste aanleg hebben willen uitbreiden;

- vernietigt de bestreden beslissing voor wat betreft de opgelegde maatregel;

en, in zoverre opnieuw beslissende:

- legt aan de notaris de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt op voor de duur van zes maanden;

- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige, met inbegrip van de door de kamer aan de notaris opgelegde proceskostenveroordeling;

- veroordeelt de notaris tot betaling aan klagers van hun kosten in hoger beroep, bestaande uit € 50 aan griffierecht, € 50 aan kosten klagers en € 1.000 aan kosten rechtsbijstand, in totaal € 1.100, binnen vier weken na vandaag;

- veroordeelt de notaris tot betaling van € 3.000 aan kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep, te betalen aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris wordt meegedeeld.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, J.W.M. Tromp en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2021 door de rolraadsheer.

Klacht tegen notaris over zorg- en informatieplicht bij herstructurering agrarisch familiebedrijf

Uitspraak

1.[klager 1] ,

1.De zaak in het kort

2.Het geding in hoger beroep

3.Feiten

4.Standpunt van klagers

5.Beoordeling

6.Beslissing