Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.268.231/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 7786370 \ AO VERZ 19-52
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 april 2021
inzake
BTS Bedrijfswagens & Trailer Services B.V.,
gevestigd te Nibbixwoud, gemeente Medemblik,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. P.P. Hoyng te Haarlem,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.C. Rosier te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna BTS en [geïntimeerde] genoemd.
BTS is bij beroepschrift, met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 25 oktober 2019, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 25 juli 2019 heeft gegeven. Samengevat strekt het beroepschrift ertoe dat het hof de genoemde beschikking (gedeeltelijk) zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, indien de zitting vóór 1 december 2019 plaatsvindt, de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] zal ontbinden per de datum van de zitting dan wel een door het hof te bepalen datum (eerder dan 1 december 2019), en zal bepalen dat BTS geen billijke vergoeding aan [geïntimeerde] verschuldigd is, althans een billijke vergoeding zal vaststellen, waarbij ermee rekening wordt gehouden dat de kantonrechter de proceduretijd bij het vaststellen van de ontbindingsdatum niet heeft afgetrokken. Voor het geval de zitting na 1 december 2019 plaatsvindt, heeft BTS verzocht om te bepalen dat zij geen billijke vergoeding aan [geïntimeerde] verschuldigd is, althans een billijke vergoeding vast te stellen waarbij ermee rekening wordt gehouden dat de kantonrechter de proceduretijd bij het vaststellen van de ontbindingsdatum niet heeft afgetrokken. Ten slotte heeft BTS verzocht te bepalen dat partijen in beide instanties de eigen kosten dragen.
Op 2 februari 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in principaal appel tevens beroepschrift in incidenteel appel, met producties, van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende (in principaal appel) het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en de verzoeken van BTS af te wijzen, en (in incidenteel appel) het verzoek om toekenning aan [geïntimeerde] van een billijke vergoeding van € 146.120,00 bruto, met veroordeling van BTS in de proceskosten, naar het hof begrijpt, in (principaal en incidenteel) appel, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
Op 19 maart 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel appel van BTS binnen gekomen, waarbij is verzocht om het verzoek van [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 22 januari 2021. Bij die gelegenheid hebben mr. Hoyng namens BTS en mr. E. Bakhuis, advocaat te Amsterdam, namens [geïntimeerde] het woord gevoerd. Daarbij heeft mr. Bakhuis zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
Vervolgens is uitspraak bepaald.
2.Feiten
2.1.
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.27 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In deze zaak gaat het om het volgende.
2.2.
Op 1 juli 1996 is [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1957, in dienst getreden van BTS in de functie van verkoop binnendienst-medewerker, tegen een salaris van laatstelijk € 2.669,37 bruto per maand, exclusief emolumenten, bij een 29-urige werkweek.
2.3.
Op 28 september 2017 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld.
2.4.
BTS is een conflictbemiddelingstraject bij 4Changes gestart. Op 19 oktober 2017 heeft [geïntimeerde] een gesprek gevoerd met de toenmalige directeur van BTS onder begeleiding van coach [X] (hierna: [X] ). In november 2017 is dit traject gestaakt.
2.5.
In een verslag van 15 november 2017 heeft de bedrijfsarts vermeld dat tussen partijen een conflict bestond over een nieuwe invulling van de functie van [geïntimeerde] , dat gesprekken daarover niet tot een vruchtbare oplossing hadden geleid en dat [geïntimeerde] op dat moment geen mogelijkheden voor re-integratie had.
2.6.
Ook uit het verslag van 7 december 2017 van de bedrijfsarts volgt dat [geïntimeerde] nog geen mogelijkheden voor re-integratie of gesprekken had.
2.7.
In een verslag van 16 maart 2018 heeft de bedrijfsarts vermeld dat de mogelijkheden van [geïntimeerde] aanzienlijk waren toegenomen, en dat zij onder begeleiding van een onafhankelijke en ervaren gespreksleider met BTS in gesprek zou kunnen gaan om de conflictsituatie op te lossen, waarna zij stapsgewijs zou kunnen re-integreren.
2.8.
BTS heeft mediation ingezet.
2.9.
In een verslag van 7 juni 2018 heeft de bedrijfsarts vermeld dat sprake was van stagnatie in het herstel en dat [geïntimeerde] niet inzetbaar was voor werk. De bedrijfsarts heeft geadviseerd om het mediationtraject voort te zetten en een interventie met behulp van een meer gespecialiseerd re-integratiebureau voorgesteld ten behoeve van het herstel van [geïntimeerde] .
2.10.
BTS heeft hierop bureau HSK ingeschakeld. HSK heeft op basis van een gesprek met [geïntimeerde] op 19 juni 2018 aan de bedrijfsarts meegedeeld dat [geïntimeerde] zich vanwege een conflict met een verkoopleider ziek heeft gemeld, dat deze verkoopleider niet meer werkzaam is voor BTS en dat inmiddels is gebleken dat een bepaalde taak -die steeds niet goed werd uitgevoerd - niet onder het takenpakket van [geïntimeerde] viel. [geïntimeerde] vond volgens HSK dat haar onrecht is aangedaan en dat erkenning daarvan en excuses van de boekhouder de weg naar re-integratie zouden vrijmaken. In een e-mail van 25 juni 2018 heeft HSK BTS laten weten dat hij in eerste instantie geen behandeling adviseerde maar afronding van de mediation. In de e-mail is ook vermeld dat, indien na afronding van de mediation re-integratie nog niet mogelijk zou zijn door klachten bij [geïntimeerde] , alsnog een traject bij HSK kon worden gestart.
2.11.
Op 29 juni 2018 heeft de mediator het mediationtraject beëindigd.
2.12.
In een verslag van 18 juli 2018 heeft de bedrijfsarts geadviseerd om met [geïntimeerde] in gesprek te gaan over een oplossing en om [geïntimeerde] vervolgens te laten re-integreren, eventueel stapsgewijs.
2.13.
Op 2 augustus 2018 is [geïntimeerde] gestart met re-integreren gedurende 2x3 uur per week.
2.14.
In een e-mail van 13 augustus 2018 is namens de bedrijfsarts aan BTS bericht dat er geen urenbeperking was, zodat in overleg met [geïntimeerde] opbouw zou kunnen plaatsvinden tot haar volledig aantal werkuren, waarbij het volgens de bedrijfsarts niet raadzaam zou zijn dit over een lange periode uit te strijken.
2.15.
Met ingang van 8 oktober 2018 is [geïntimeerde] 3x5 uur per week gaan werken.
2.16.
In een brief van 18 oktober 2018 heeft BTS aan [geïntimeerde] bericht dat de opbouw naar haar volledige urenomvang van 29 uur per week uiterlijk op 31 oktober 2018 moest zijn gerealiseerd omdat er geen medische beperkingen meer waren. In de brief werd [geïntimeerde] gesommeerd om op het werk te verschijnen op de afgesproken dagen en tijden en gewaarschuwd dat, bij gebreke daarvan, per 1 november 2018 een loonstop zou worden toegepast.
2.17.
Blijkens het deskundigenoordeel van 27 november 2018 heeft het UWV geoordeeld dat [geïntimeerde] op 1 november 2018 haar eigen werk niet voor de volle omvang kon doen. Daartoe heeft het UWV verwezen naar de verzekeringsgeneeskundige rapportage van 26 november 2018 waarin onder meer is vermeld:
“
(…)Dat cliënte gezien de omstandigheden (waarbij de getroubleerde verhoudingen niet zijn opgelost, noch zijn ondervangen door (externe) ondersteuning) toenemende klachten ondervindt bij opbouw van uren is plausibel. Dat betekent evenwel niet dat dat in het geheel niet mogelijk is, echter hierbij is gefaseerde opbouw en ondersteuning dan wel wenselijk. Ik vind het dan ook aannemelijk dat verdubbeling van de te werken uren in tijdsbestek van 2 weken leidt tot verergering van de ervaren klachten. Mijns inziens is dan ook niet te stellen dat cliënte op datum in geding, te weten 01-11-2018 volledig geschikt was voor het eigen werk in de volle omvang. Wel was/is zij belastbaar, waarbij rekening gehouden dient te worden met de adviezen zoals door de bedrijfsarts geformuleerd.(…)”
(…)Dat cliënte gezien de omstandigheden (waarbij de getroubleerde verhoudingen niet zijn opgelost, noch zijn ondervangen door (externe) ondersteuning) toenemende klachten ondervindt bij opbouw van uren is plausibel. Dat betekent evenwel niet dat dat in het geheel niet mogelijk is, echter hierbij is gefaseerde opbouw en ondersteuning dan wel wenselijk. Ik vind het dan ook aannemelijk dat verdubbeling van de te werken uren in tijdsbestek van 2 weken leidt tot verergering van de ervaren klachten. Mijns inziens is dan ook niet te stellen dat cliënte op datum in geding, te weten 01-11-2018 volledig geschikt was voor het eigen werk in de volle omvang. Wel was/is zij belastbaar, waarbij rekening gehouden dient te worden met de adviezen zoals door de bedrijfsarts geformuleerd.(…)”
2.18.
In een verslag van 20 december 2018 heeft de bedrijfsarts vermeld dat [geïntimeerde] verlofuren opnam waardoor zij het werk niet volledig uitvoerde, dat een opbouw naar de volledige uren passend was en dat begeleiding van een coach onverminderd was aangewezen. De bedrijfsarts heeft geadviseerd om met [geïntimeerde] een plan te maken hoe zij het werk weer volledig zou kunnen hervatten en daarbij coaching in te zetten.
2.19.
Bij brief van 10 januari 2019 heeft BTS aan [geïntimeerde] schriftelijk bevestigd dat haar dienstverband bij BTS per 31 mei 2019 werd opgezegd.
2.20.
Op 11 januari 2019 heeft [geïntimeerde] zich opnieuw ziek gemeld.
2.21.
In een verslag van 25 januari 2019 heeft de bedrijfsarts vermeld dat geen sprake was van ziekte of gebrek, dat het langslepende arbeidsconflict de grondslag was voor de ontstane arbeidssituatie en dat het conflict - al dan niet met behulp van derden - zou moeten worden opgelost alvorens [geïntimeerde] haar werk zou kunnen hervatten.
2.22.
Partijen hebben gecorrespondeerd over beëindiging van het dienstverband. BTS heeft [geïntimeerde] , op straffe van een loonstop, opgeroepen om op 21 maart 2019 op de vestiging in Amsterdam te verschijnen om de re-integratie voort te zetten. Per 21 maart 2019 heeft BTS de betaling van het loon aan [geïntimeerde] stopgezet omdat zij op die datum niet op het werk was verschenen.
2.23.
Blijkens het deskundigenoordeel van 15 april 2019 heeft het UWV geoordeeld dat [geïntimeerde] haar eigen werk op/vanaf 21 maart 2019 niet kon doen.
2.24.
Bij vonnis in kort geding van 20 juni 2019 (met zaaknummer 7717907 \ KG EXPL 19-57) heeft de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, BTS veroordeeld tot doorbetaling van het salaris van [geïntimeerde] over de periode vanaf 21 maart 2019 tot de datum van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
3.Beoordeling
3.1.
BTS heeft in eerste aanleg, kort samengevat, verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op grond van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW met toekenning aan [geïntimeerde] van een transitievergoeding van € 45.648,- bruto en met inachtneming van de proceduretijd bij het bepalen van de ontbindingsdatum, kosten rechtens.
3.2.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van BTS. Voor het geval het ontbindingsverzoek wordt toegewezen, heeft [geïntimeerde] zelfstandig verzocht, voor zover in hoger beroep nog van belang, om bij het bepalen van de ingangsdatum rekening te houden met de voor haar geldende opzegtermijn van vier maanden en BTS te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een transitievergoeding en een billijke vergoeding, dit alles met veroordeling van BTS in de proceskosten.
3.3.
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter, voor zover in hoger beroep van belang, de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 december 2019, aan [geïntimeerde] ten laste van BTS een transitievergoeding ter hoogte van € 45.648,00,- bruto en een billijke vergoeding ter hoogte van € 65.000,- bruto toegekend, en BTS veroordeeld tot betaling daarvan. Ten slotte is BTS veroordeeld in de kosten van deze procedure.
3.4.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt BTS in principaal appel met haar grieven op. Het incidentele appel van [geïntimeerde] is hoofdzakelijk gericht tegen de hoogte van de aan haar toegekende billijke vergoeding. Het hof zal eerst de ontvankelijkheid van [geïntimeerde] in het incidentele appel behandelen.
Ontvankelijkheid [geïntimeerde]
3.5.
BTS heeft betoogd dat [geïntimeerde] in het incidentele appel geen zelfstandig verzoek heeft ingediend, althans geen zelfstandige grief heeft opgeworpen, zodat het incidentele appel niet-ontvankelijk is. Het hof verwerpt dit verweer. Uit de inhoud van het verweerschrift tevens incidenteel beroepschrift komt voldoende duidelijk naar voren dat [geïntimeerde] in hoger beroep heeft verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 146.120,00 bruto, waarbij rekening dient te worden gehouden met haar pensioenschade en de daadwerkelijke door haar gemaakte advocaatkosten. Ter zitting heeft BTS erkend dat voor haar duidelijk was waar [geïntimeerde] in het incidenteel appel tegen opkomt. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] al bij wijze van zelfstandig verzoek om toekenning van een billijke vergoeding verzocht. In het incidentele hoger beroep verzoekt zij om toekenning van een hoger bedrag dan het bedrag dat door de kantonrechter is toegekend. [geïntimeerde] is daarom ontvankelijk in haar incidentele hoger beroep.
Ernstig verwijtbaar handelen BTS
3.6.
Met de in principaal appel aangevoerde grief II komt BTS op tegen het oordeel van de kantonrechter om aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding toe te kennen. Zij betwist dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst daarvan het gevolg is. BTS heeft er alles aan gedaan om de situatie werkbaar te houden, zij heeft de adviezen van de bedrijfsarts en het UWV opgevolgd en aan al haar re-integratieverplichtingen voldaan. Zij is conform alle adviezen een conflictbemiddelingstraject bij 4Changes gestart, gevolgd door een mediationtraject en een coachingstraject bij HSK. HSK adviseerde echter om pas na afronding van mediation het HSK traject verder op te pakken als [geïntimeerde] door haar klachten niet kon re-integreren. Dat was niet aan de orde aangezien [geïntimeerde] in augustus 2018 was gestart met re-integreren. Omdat de bedrijfsarts op 13 augustus 2018 adviseerde om de urenopbouw niet over een al te lange periode uit te strijken, heeft BTS doorgepakt en [geïntimeerde] op 18 oktober 2018 gesommeerd tot volledige werkhervatting per 1 november 2018. Volgens BTS traineerde [geïntimeerde] de re-integratie naar volledige werkhervatting, maakte zij haar eigen regels over het opnemen van vrije uren en ontstond een onwerkbare situatie. BTS heeft geprobeerd om deze impasse te doorbreken door de arbeidsovereenkomst in januari 2019 eenzijdig op te zeggen. Daarna hebben partijen gecommuniceerd over een beëindiging van het dienstverband, maar door of namens [geïntimeerde] werd steeds heel laat gereageerd. Pas op
4 maart 2019 heeft BTS, nadat ze had gedreigd met een loonstop, een inhoudelijke reactie van [geïntimeerde] ontvangen. BTS meent dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld vanwege de houding en het handelen van [geïntimeerde] en het misbruik dat [geïntimeerde] heeft gemaakt van de ruimte die BTS haar gaf.
3.7.
In artikel 7:671b lid 9, onderdeel c, BW is bepaald dat de kantonrechter aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever zich bijvoorbeeld zal voordoen in geval een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat.
3.8.
Naar het oordeel van het hof heeft BTS ernstig verwijtbaar gehandeld door onvoldoende inspanningen te verrichten om de arbeidsrelatie te herstellen. BTS heeft de adviezen van de bedrijfsarts en het UWV om, kort gezegd, inschakeling van een coach of onafhankelijke derde om het onderlinge conflict op te lossen en daarnaast te werken aan een stapsgewijze urenopbouw, onvoldoende opgevolgd. Ten tijde van de ziekmelding van [geïntimeerde] op 28 september 2017 speelden er twee discussies tussen partijen: het conflict van [geïntimeerde] met verkoopleider Bleeker en de discussie over de wijziging van de inhoud van haar functie. Om die reden heeft BTS in oktober 2017 inderdaad een conflictbemiddelingstraject ingezet en onder begeleiding van een coach met [geïntimeerde] gesproken, maar dit heeft niet tot een oplossing geleid. Vervolgens is BTS ook een mediationtraject gestart, welk traject in juni 2018 eveneens zonder resultaat is geëindigd. Tegelijkertijd heeft BTS conform het advies van de bedrijfsarts van maart 2018 een onafhankelijke derde, HSK, ingeschakeld om de conflictsituatie op te lossen. Vanwege zijn advies om eerst de mediation af te ronden, is het vervolgtraject bij HSK op dat moment niet verder opgepakt. Na de beëindiging van de mediation heeft BTS evenwel geen coach of andere onafhankelijke derde meer ingeschakeld om tot een oplossing voor het arbeidsconflict te komen, hoewel de bedrijfsarts dat op 18 juli 2018, 20 december 2018 en 25 januari 2019 wel steeds opnieuw heeft geadviseerd. Zowel uit de adviezen van de bedrijfsarts als uit de rapportage van HSK was duidelijk dat re-integratie alleen zinvol en mogelijk was indien ook het onderliggende conflict zou worden opgelost. BTS heeft niet alleen deze adviezen genegeerd, maar daarbij ook de re-integratie van [geïntimeerde] te snel opgebouwd door op 18 oktober 2018 een verdubbeling van haar uren binnen twee weken te eisen (van 15 naar 29 uur per week). Dit terwijl de bedrijfsarts op 16 maart 2018 en op 18 juli 2018 (en ook nadien nog op 20 december 2018 en 25 januari 2019) een stapsgewijze opbouw had geadviseerd. Dat deze snelle opbouw op dat moment niet haalbaar was voor [geïntimeerde] , blijkt ook uit het feit dat zij in die periode vakantie uren heeft opgenomen om aan de volledige arbeidsduur te kunnen voldoen. Het UWV heeft in zijn deskundigenoordeel van 27 november 2018 geoordeeld dat BTS ten onrechte verlangde dat [geïntimeerde] per 1 november 2018 haar werk weer volledig zou hervatten. Aldus heeft BTS de onderlinge verhoudingen nog meer op scherp gesteld, terwijl van haar als goed werkgever juist adequate inspanningen mochten worden verwacht om de arbeidsrelatie te herstellen.
3.9.
Vervolgens is de conflictsituatie tussen partijen door toedoen van BTS nog verergerd doordat zij op 10 januari 2019 de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] zonder inachtneming van de daarvoor geldende wettelijke bepalingen heeft opgezegd per 31 mei 2019 en doordat zij [geïntimeerde] , nadat deze zich naar aanleiding van de opzegging op 11 januari 2019 weer volledig had ziek gemeld, heeft opgeroepen tot werkhervatting in haar vestiging te Amsterdam op 21 maart 2019, op straffe van een loonstop, zonder hierover eerst op enigerlei wijze met [geïntimeerde] te spreken dan wel te communiceren. Vervolgens heeft BTS [geïntimeerde] , die daarop niet op het werk was verschenen, daadwerkelijk een loonstop opgelegd. Deze handelwijze, samengevat: het negeren van de adviezen in het kader van de re-integratie van [geïntimeerde] inzake conflictbemiddeling en de stapsgewijze opbouw, en voorts het opzeggen van het dienstverband zonder inachtneming van de daarvoor geldende wettelijke bepalingen, gevolgd door het opleggen van een loonstop, is BTS ernstig te verwijten en heeft geleid tot, althans in aanzienlijke mate bijgedragen aan de verstoring van de arbeidsrelatie tussen partijen.
3.10.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat BTS ernstig verwijtbaar heeft gehandeld met als gevolg een verstoring van de arbeidsrelatie en daarmee de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat [geïntimeerde] recht heeft op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 9, onderdeel c, BW. De in het principaal appel aangevoerde grief II slaagt dus niet.
Ontbindingsdatum
3.11.
De in principaal appel aangevoerde grief I richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst per 1 december 2019 te ontbinden. In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van per 1 december 2019 ontbonden en daarbij rekening gehouden met de opzegtermijn van vier maanden, zonder aftrek van de proceduretijd. Op grond van artikel 7:671b lid 9 sub a BW komt de proceduretijd niet in mindering op de opzegtermijn indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Zoals hiervoor is overwogen, heeft BTS ernstig verwijtbaar gehandeld zodat de kantonrechter het einde van de arbeidsovereenkomst dienovereenkomstig heeft bepaald op 1 december 2019 zonder aftrek van de proceduretijd. Grief I in principaal appel faalt dan ook.
Hoogte van de billijke vergoeding
3.12.
De in principaal aangevoerde grief III van BTS en het incidenteel beroep van [geïntimeerde] hebben beide betrekking op de hoogte van de aan [geïntimeerde] toegekende billijke vergoeding en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.13.
De billijke vergoeding moet – naar haar aard – in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval overeenkomstig de gezichtspunten zoals ontwikkeld in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (New Hairstyle) en later verfijnd in
HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (
Stichting Zinzia)en HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (
Servicenow.) Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
Stichting Zinzia)en HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (
Servicenow.) Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
3.14.
Het hof ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om de billijke vergoeding te begroten op een afgerond bedrag van € 45.000,- bruto. Gelet op het 24-jarige dienstverband van [geïntimeerde] bij BTS en op het feit dat er (in elk geval tot 2017) altijd sprake is geweest van goed functioneren, is er geen aanleiding om te veronderstellen dat, indien BTS jegens [geïntimeerde] niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld, [geïntimeerde] niet tot aan haar pensioengerechtigde leeftijd (die zij bereikt op 3 september 2024) in dienst zou zijn gebleven bij BTS, met bijbehorend salaris en pensioenopbouw. Het hof ziet onder de gegeven omstandigheden dan ook aanleiding om bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding aansluiting te zoeken bij de inkomens- en pensioenschade die [geïntimeerde] als gevolg van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen (schattenderwijs) lijdt en zal lijden gedurende de periode tot aan haar pensioengerechtigde leeftijd.
3.15.
Bij de berekening van de inkomensschade van [geïntimeerde] wordt in aanmerking genomen dat zij onweersproken heeft aangevoerd dat haar inkomensschade over de periode van 1 december 2019 tot en met 3 september 2024 € 76.475,31 bruto bedraagt. [geïntimeerde] heeft daarbij rekening gehouden met haar laatstverdiende salaris en haar aanspraken op WW-uitkering gedurende de eerste 24 maanden na de ontbindingsdatum (dus van 1 december 2019 tot 1 december 2021) en IOW-uitkering gedurende de resterende periode tot en met 3 september 2024. Het hof acht het niet aannemelijk dat [geïntimeerde] gelet op haar leeftijd en arbeidsmarktpositie eerder dan haar pensioendatum een nieuwe baan met een soortgelijk salaris kan vinden. Anders dan BTS heeft betoogd, ziet het hof daarom geen aanleiding om van een lager bedrag aan inkomensschade uit te gaan.
3.16.
[geïntimeerde] heeft ook verzocht om vergoeding van haar pensioenschade ten bedrage van € 107.700,- bruto. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat zij pensioenschade zal lijden tot dat bedrag. [geïntimeerde] heeft daartoe weliswaar verwezen naar de door haar als productie 18 overgelegde pensioenberekening van Pensioenfonds Metaal & Techniek (PMT), maar daarop wordt alleen met een handgeschreven opmerking vermeld dat de totale pensioenschade € 107.700,- bruto bedraagt. Dat is onvoldoende om dit verzoek - volledig - te kunnen toewijzen. Het hof zal de pensioenschade schattenderwijs vaststellen op een bedrag van (circa) € 8.245,-. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] , zoals ter zitting aan de orde is gekomen, ook tijdens de duur van haar WW-uitkering de mogelijkheid heeft om 70% pensioen op te bouwen op basis van het pensioenreglement van PMT met 50% bijdrage van PMT, en dat tijdens de IOW-periode 100% pensioen opbouw gedurende 1 jaar mogelijk is tegen een eigen bijdrage van [geïntimeerde] ten bedrage van 100%, en op die manier haar schade kan beperken.
3.17.
Daarmee komt de totale inkomens- en pensioenschade van [geïntimeerde] tot aan de pensioengerechtigde leeftijd op – afgerond – € 76.475,00 plus € 8.245,00 =
€ 84.720,00 (bruto). Naar het oordeel van het hof is het redelijk om de toegekende transitievergoeding van € 45.648,- bruto geheel in mindering te brengen op de billijke vergoeding, nu het hof ervan uitgaat dat van transitie naar een nieuwe baan geen sprake zal zijn en deze vergoeding dus geheel strekt tot derving van inkomensschade. Rekening houdend met de ernst van de verwijtbaarheid aan de zijde van BTS, de inkomens- en pensioenschade aan de zijde van [geïntimeerde] , de aftrek van de transitievergoeding en alle overige omstandigheden van het geval ziet het hof aanleiding om de billijke vergoeding te bepalen op (afgerond) € 45.000,- bruto.
3.18.
Ten aanzien van het verzoek in incidenteel appel tot toekenning van de werkelijke advocaatkosten wordt het volgende overwogen. Voor zover de gevorderde kosten zien op proceskosten die vallen onder het bereik van artikel 237 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is het uitgangspunt dat de rechter deze begroot op basis van de vastgestelde liquidatietarieven, en dat hiervan slechts kan worden afgeweken indien sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Dat is aan de orde als het instellen van het verzoek, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Mede gelet op het feit dat het verzoek van BTS om ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht is geweest, is van misbruik van procesrecht en/of onrechtmatig handelen geen sprake. De Hoge Raad heeft voorts in de New Hairstyle-beschikking beslist dat aanspraak op vergoeding van de werkelijke advocaatkosten – niet vallend onder het bereik van artikel 237 Rv – niet meegewogen dient te worden in het kader van de billijke vergoeding. Een dergelijke aanspraak kan wel worden ontleend aan schending door de werkgever van diens verplichting zich als goed werkgever te gedragen (artikel 7:611 BW) in samenhang met artikel 6:96 BW. Het moet dan gaan om gedragingen van de werkgever die geen verband houden met het einde van de arbeidsovereenkomst en waarvoor de transitievergoeding en de billijke vergoeding geen compensatie plegen in te houden. In het onderhavige geval heeft [geïntimeerde] in het geheel niet onderbouwd dat hiervan sprake is. Het verzoek van [geïntimeerde] strekkende tot vergoeding van € 7.592,75,- aan werkelijke advocaatkosten is daarom niet toewijsbaar.
3.19.
Dit betekent dat BTS zal worden veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een billijke vergoeding van in totaal (afgerond) € 45.000,- bruto. Grief III (in principaal appel) van BTS slaagt in zoverre en de door [geïntimeerde] in het incidenteel appel aangevoerde grief slaagt niet.
Slotsom
3.20.
De slotsom is dat de grieven in principaal appel gedeeltelijk slagen en dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd voor zover daarbij aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding van € 65.000,- is toegekend. De beschikking zal voor het overige worden bekrachtigd. In principaal appel zullen de proceskosten worden gecompenseerd. Als de in het ongelijk gestelde partij in incidenteel appel zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten in het incidenteel appel.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking, voor zover daarbij BTS is veroordeeld om aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding te betalen van € 65.000,- bruto;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt BTS tot betaling aan [geïntimeerde] van een billijke vergoeding van € 45.000,- bruto;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het principaal appel draagt;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van BTS begroot op € 1.114,= voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat in hoger beroep meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. Verbeek, T.S. Pieters en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 april 2021.