Uitspraak
afdeling strafrecht
parketnummer: 23-004849-15
datum uitspraak: 29 januari 2020
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 november 2015 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-997036-09 tegen de betrokkene
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Pakistan) op [geboortedag] 1977,
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft bij inleidende vordering van 5 september 2013gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 366.623,16. Ter terechtzitting van 8 oktober 2015 heeft de officier van justitie de vordering ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkt tot een bedrag van € 117.815,80.
Bij vonnis van 23 december 2011 van de rechtbank Amsterdam is de betrokkene in de strafzaak veroordeeld -kort gezegd- ter zake van medeplegen van gewoontewitwassen, medeplegen van het opzettelijk zonder vergunning uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener en witwassen.
De betrokkene is vervolgens in hoger beroep bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 30 januari 2015 onder meer veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden met aftrek, voor het medeplegen van het opzettelijk zonder vergunning uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener.
In de ontnemingsprocedure heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 19 november 2015 als het wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 14.630,00 vastgesteld en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 12.630,00 ter ontneming van dat voordeel.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 18 december 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het openbaar ministerie heeft in de ontnemingsprocedure hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Standpunt van de advocaat-generaal
In de schriftuur hoger beroep van 16 december 2015 heeft de officier van justitie gesteld dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd nu het openbaar ministerie aannemelijk heeft gemaakt dat de geschatte hoogte van de bedragen van de provisie en transacties totaal € 122.815,80 bedraagt en dat de vordering in die zin moet worden toegewezen.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep, verwijzend naar zijn e-mail van 16 december 2019, gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 16.630,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit bedrag is in een eerder overleg met de betrokkene en zijn raadsman tot stand gekomen en bestaat uit het bedrag van € 14.630,00 dat onder betrokkene in beslag is genomen en een bijbetaling door de betrokkene van € 2000,00.
Standpunt van de raadsman
De raadsman heeft primair verzocht de vordering geheel af te wijzen, nu niet aannemelijk is geworden dat betrokkene ook maar een fractie van het in de appelschriftuur gestelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verdiend. Subsidiair heeft de raadsman verzocht aansluiting te zoeken bij de vaststellingen van de rechtbank en daarbij serieuze gevolgen te verbinden aan de overschrijding van de redelijke termijn. Meer subsidiair heeft de raadsman verzocht om conform het voorstel van de advocaat-generaal het wederrechtelijk verkregen voordeel vast te tellen op een bedrag van € 16.630,00.
Oordeel van het hof
Het hof stelt voorop dat de bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd vóór 1 juli 2011. Dit betekent dat artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: ‘Sr’) van toepassing is. Dat luidde – voor zover hier relevant – als volgt.
"1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.”
Het hof zal het voordeel schatten op grond van het bepaalde in artikel 36e, eerste en tweede lid (oud) Sr.
De strekking van de maatregel van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel is, blijkens de wetsgeschiedenis, te bewerkstelligen dat datgene dat de betrokkene aan door een strafbaar feit verkregen profijt heeft verworven, aan hem wordt ontnomen. Vooropgesteld moet worden dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in artikel 36e Sr, uitgegaan moet worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. ECLI:NL:HR:1997:AB7714 en ECLI:NL:HR:2004:AR3721).
Bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof zich mede gebaseerd op het “Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel” van 13 mei 2013 opgemaakt door de daartoe bevoegde rapporteur [nummer 1] (hierna: ‘het Ontnemingsrapport’), inclusief bijbehorende bijlagen. Voorts heeft het hof zich gebaseerd op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep.
Transacties waarbij de betrokkene betrokken is geweest
In zijn arrest van 30 januari 2015 heeft het hof in de strafzaak overwogen dat de betrokkene in opdracht van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en door tussenkomst van [medeverdachte 3], grote contante geldbedragen buiten het reguliere bankverkeer heeft omgezet dan wel heeft overgedragen. [1]
Ten aanzien van het voordeel dat aan de betrokkene als gevolg van zijn handelen moet worden toegekend, wordt uitgegaan van een berekening op transactiebasis, op grond van de in de strafzaak bewezenverklaarde feiten, deze hebben betrekking op de periode 10 november 2009 – 6 december 2009. Voor zover het soortgelijke feiten betreft worden transacties van vóór 10 november 2009 niet in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meegenomen omdat de betrokkene pas sedert 10 november 2009 in Nederland woonachtig was. In de strafzaak heeft het hof de betrokkene ten aanzien van deze transacties ontslagen van alle rechtsvervolging, nu het verbod van artikel 2:3a van de Wet op het financieel toezicht vereist dat de betrokkene in Nederland zetelt. De transacties die zijn verricht na de ten laste gelegde periode (7 december 2009 – 23 december 2009 ) worden wel meegenomen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel nu het Ontnemingsrapport voldoende aanwijzingen bevat dat de betrokkene bij deze transacties betrokken is geweest.
ten laste gelegd onder nummer
datum transactie
valuta
bedrag
11
10-nov-09
pond
94.000,00
12
11-nov-09
euro
100.000,00
19
13-nov-09
pond
42.500,00
21
13-nov-09
pond
85.000,00
24
16-nov-09
pond
74.500,00
26
17-nov-09
euro
100.000,00
30
25-nov-09
euro
165.000,00
31
30-nov-09
pond
69.000,00
34
2-dec-09
pond
68.000,00
35
2-dec-09
euro
95.000,00
36
2-dec-09
pond
48.045,00
3-dec-09
pond
35.000,00
38
6-dec-09
euro
78.000,00
12-dec-09 [4]
pond
45.010,00
14-dec-09 [5]
euro
47.000,00
22-dec-09 [6]
pond
99.760,00
22-dec-09 [7]
pond
17.500,00
22-dec-09 [8]
euro
102.500,00
23-dec-09 [9]
pond
13.660,00
23-dec-09 [10]
pond
32.900,00
23-dec-09 [11]
euro
94.800,00
23-dec-09 [12]
euro
2.000,00
23-dec-09 [13]
pond
18.380,00
Wisselkoers
Voor zover het gaat om de bedragen in Engelse ponden zal voor de tegenwaarde in Euro’s worden uitgegaan van de (reguliere) wisselkoers zoals die op de betreffende dag gold.
Vaststelling provisie
Uit de aangetroffen administratie A.1.4. in combinatie met de inhoud en strekking van de opgenomen en afgeluisterde telefoongesprekken blijkt dat de ingebrachte bedragen in Engelse Ponden werden geconverteerd naar Euro’s, waarbij een koers werd gehanteerd van
gemiddeld4 cent onder de officiële dagkoers. In bijlage 1 van het Ontnemingsrapport zijn op pagina 12 een aantal mutaties weergegeven zoals deze blijken uit de aangetroffen en inbeslaggenomen administratie A.1.4. Hieruit volgt dat de gehanteerde koersen weliswaar soms hoger of lager zijn dan 4 eurocent per GBP, maar gemiddeld op een koersverschil van 4 cent uitkomen. [14]
gemiddeld4 cent onder de officiële dagkoers. In bijlage 1 van het Ontnemingsrapport zijn op pagina 12 een aantal mutaties weergegeven zoals deze blijken uit de aangetroffen en inbeslaggenomen administratie A.1.4. Hieruit volgt dat de gehanteerde koersen weliswaar soms hoger of lager zijn dan 4 eurocent per GBP, maar gemiddeld op een koersverschil van 4 cent uitkomen. [14]
Dit gemiddelde koersverschil van 4 cent wordt tevens ondersteund door de volgende tapgesprekken.
Uit het gesprek van 24 november 2009 omstreeks 16.24.16 tussen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] blijkt dat gesproken wordt over de koers GBP:Euro die kennelijk wordt toegepast. Er wordt immers gesproken over een koers van 103, 104, 105 106 en 107 in combinatie met Multan en Londen. Volgens [medeverdachte 2] moet er minimaal 4 of 5 boven de koers worden gerekend. [15] Uit het gesprek van 26 november 2009 omstreeks 17.25.52 uur tussen de Hawala tussenpersoon [medeverdachte 3] met de Hawala broker in Pakistan, is door verbalisant (inspecteur van politie, als Professional Thematische Recherche werkzaam bij het Korps landelijke politiediensten) afgeleid dat het tarief (omrekenkoers) welke door de Hawala broker in Pakistan wordt gehanteerd niet of nauwelijks afwijkt van het tarief (omrekenkoers) dat door de Hawala bankier in Nederland wordt gehanteerd. Men spreekt over 3 ½ en een koers van 1,0632. De officiële dagkoers op 26 november 2009 GBP:Euro bedraagt 1:1,1041. 1,1041 – 1,0632 = 0,0409 cent onder de officiële dagkoers. [16]
Het hof [17] heeft in de strafzaak overwogen dat de betrokkene, gelet op de frequentie van de transacties als een centrale tussenpersoon betrokken is geweest en dat sprake is geweest van bedrijfsmatige uitvoering van betaaldiensten. In het Ontnemingsrapport is vermeld dat bij Hawala bankieren uitgegaan wordt van tarieven die tussen de 3 en 5% per transactie liggen. [18] Het hof ziet, gelet op de rol van de betrokkene als Hawala-bankier, aanleiding om over de bedragen van de hiervoor bedoelde transacties in ponden dan wel in euro’s uit te gaan van een percentage van 4%. Dit leidt tot de volgende berekening.
datum transactie
valuta
bedrag
%
wisselkoers (op de datum transactie)
bedragen in €
10-nov-09
pond
94.000,00
4,0%
€ 1,11
4.173,60
11-nov-09
euro
100.000,00
4,0%
4.000,00
13-nov-09
pond
42.500,00
4,0%
€ 1,11
1.887,00
13-nov-09
pond
8.500,00
4,0%
€ 1,11
380,80
16-nov-09
pond
74.500,00
4,0%
€ 1,12
3.337,60
17-nov-09
euro
100.000,00
4,0%
4.000,00
25-nov-09
euro
165.000,00
4,0%
6.600,00
30-nov-09
pond
69.000,00
4,0%
€ 1,09
3.008,40
2-dec-09
pond
68.000,00
4,0%
€ 1,10
2.992,00
2-dec-09
euro
95.000,00
4,0%
3.800,00
2-dec-09
pond
48.045,00
4,0%
€ 1,10
2.113,98
3-dec-09
pond
35.000,00
4,0%
€ 1,10
1.540,00
6-dec-09
euro
78.000,00
4,0%
3.120,00
12-dec-09
pond
45.010,00
4,0%
€ 1,18
2.124,47
14-dec-09
euro
47.000,00
4,0%
1.880,00
22-dec-09
pond
99.760,00
4,0%
€ 1,12
4.469,25
22-dec-09
pond
17.500,00
4,0%
€ 1,12
784,00
23-dec-09
euro
102.500,00
4,0%
4.100,00
23-dec-09
pond
13.660,00
4,0%
€ 1,11
606,50
23-dec-09
pond
32.900,00
4,0%
€ 1,11
1.460,76
23-dec-09
euro
94.800,00
4,0%
3792,00
23-dec-09
euro
2.000,00
4,0%
80,00
23-dec-09
pond
18.380,00
4,0%
€ 1,11
816,07
Dit komt op een totaal bedrag van afgerond
€ 61.066,00.
€ 61.066,00.
Dit bedrag is aanzienlijk hoger dan het door de advocaat-generaal ter zitting gevorderde bedrag van
€ 16.630,00, welk bedrag is gebaseerd op een provisie van 1% per transactie en een bijbetaling door de betrokkene van € 2.000,00. Nu verder niets bekend of aangevoerd is over de vermogenspositie van de betrokkene, het door de advocaat-generaal gevorderde bedrag veel lager is dan het daadwerkelijk door de betrokkene behaalde - geschatte - voordeel zal het hof afwijken van de vordering van de advocaat-generaal en het wederrechtelijk verkregen voordeel schatten op
€ 61.066,00.
€ 61.066,00.
Verweer
Door de verdediging is betoogd dat de betrokkene slechts € 50,00 - € 100,00 per transactie verdiende. Dit standpunt is door de verdediging niet nader onderbouwd. In het Ontnemingsrapport is ook geen aanwijzing te vinden dat de betrokkene een dergelijk vast bedrag als vergoeding per transactie heeft ontvangen. Het subsidiair door de verdediging gevoerde verweer dat de betrokkene slechts een provisie heeft genoten van 1% per transactie wordt weerlegd in bovenstaande genoemde bewijsmiddelen.
Kosten
Wat betreft de eventuele kosten overweegt het hof als volgt. Door de verdediging zijn geen kosten aangevoerd die de betrokkene heeft gemaakt. Uit het Ontnemingsrapport blijkt dat bij de transacties gebruik is gemaakt van tussenpersonen. Het hof acht aannemelijk dat daarvoor kosten zijn gemaakt maar gesteld noch gebleken is dat deze kosten voor rekening van de betrokkene zijn gekomen. Het hof zal derhalve geen kosten in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Redelijke termijn
De raadsman heeft overeenkomstig zijn overgelegde pleitnotities betoogd dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden en dat deze overschrijding moet leiden tot vermindering van het vast te stellen ontnemingsbedrag.
Het hof stelt voorop dat in art. 6, eerste lid, EVRM het recht van iedere betrokkene is gewaarborgd dat binnen een redelijke termijn op de ontnemingsvordering wordt beslist. Als uitgangspunt geldt in deze zaak dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar nadat de redelijke termijn is aangevangen en vervolgens een eindarrest binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals de ingewikkeldheid van een zaak, de invloed van de betrokkene en/of zijn raadsman op het procesverloop, de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld, de termijn die met de behandeling van de strafzaak is gemoeid alsmede de termijn als bedoeld in artikel 511b, eerste lid, Sv waarbinnen de ontnemingsvordering aanhangig is gemaakt.
Het hof overweegt met betrekking tot het totale procesverloop in deze zaak het volgende. In de onderhavige zaak is de ontnemingsvordering aangekondigd op de zitting van 16 november 2010 en is op 19 november 2015 vonnis gewezen, derhalve is in eerste aanleg reeds sprake van overschrijding van de redelijke termijn met drie jaar. Door het openbaar ministerie is op 2 december 2015 hoger beroep ingesteld en het hof wijst eerst heden op 29 januari 2020 arrest, derhalve is tevens in hoger beroep sprake van overschrijding van de redelijke termijn met ruim twee jaar.
De redelijke termijn van de totale procedure is daarom met ruim vijf jaar overschreden. Deze forse overschrijding van de redelijke termijn valt niet aan de betrokkene toe te rekenen. Het hof zal daarom de betalingsverplichting verminderen met een bedrag van € 5.000,00 wegens overschrijding van de redelijke termijn. Niet is gebleken van (bijzondere) omstandigheden die een vermindering rechtvaardigen wegens overschrijding van de redelijke termijn tot een hoger bedrag rechtvaardigen.
Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 56.066,00.
€ 56.066,00.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
61.066,00 (eenenzestigduizend zesenzestig euro).
61.066,00 (eenenzestigduizend zesenzestig euro).
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 56.066,00 (zesenvijftigduizend zesenzestig euro).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 56.066,00 (zesenvijftigduizend zesenzestig euro).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 540 dagen.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.P.M. van Rijn, mr. A.D.R.M. Boumans en mr. E. van Die, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M Keereweer, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 29 januari 2020.
=========================================================================
[…]