Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.276.900/01
zaaknummer rechtbank Rotterdam : 7915076 VZ VERZ 19-15252
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 december 2020
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
advocaat: mr. M.A.M. Lem te Breda,
appellant,
tegen
1.NN PERSONEEL B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
advocaat: mr. E.S. Stal te ’s-Gravenhage,
2.ING BANK PERSONEEL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat: mr. M. Rempt-Egbers te Amsterdam,
geïntimeerden.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en NN c.s. genoemd, geïntimeerden afzonderlijk NN en ING.
[appellant] is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het gerechtshof Den Haag op 24 februari 2020, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Rotterdam (hierna: de kantonrechter) op 26 november 2019 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking voor zover gewezen tussen [appellant] en NN zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, primair de zaak zal terugverwijzen naar de kantonrechter, subsidiair de verzoeken van [appellant] tegen ING en NN alsnog zal toewijzen en meer subsidiair NN zal veroordelen om aan [appellant] een beëindigingsvergoeding van € 419.451,46 bruto te voldoen, met veroordeling van NN en ING in de kosten van de procedure in beide instanties.
Bij beschikking van 7 april 2020 heeft het gerechtshof Den Haag de zaak verwezen naar het gerechtshof Amsterdam.
Op 20 april 2020 zijn ter griffie van dit hof een verweerschrift in hoger beroep van NN en een verweerschrift in hoger beroep van ING, met twee producties, ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure, naar het hof begrijpt: in hoger beroep.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op
4 november 2020. Bij die gelegenheid hebben namens partijen voornoemde advocaten het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Namens NN heeft tevens mr. A.R. van Ooijen-Blokzijl, advocaat te ’s-Gravenhage, het woord gevoerd. [appellant] heeft nog producties in het geding gebracht. NN heeft op
2 november 2020 nog producties ingediend, waarop gezien het bezwaar van [appellant] en gelet op het bepaalde in artikel 1.2.4.9 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven bij de verdere behandeling van de zaak geen acht is geslagen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
NN heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.
Vervolgens is uitspraak bepaald.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 en 2.2 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.
2.1
[appellant] (geboren in 1960) is van 1 januari 1979 tot 1 september 2011 in dienst geweest van (een rechtsvoorgangster van) ING en aansluitend tot 1 januari 2018 van achtereenvolgens ING Verzekeringen Personeel B.V., de rechtsvoorgangster van NN, en NN.
2.2
[appellant] en NN hebben in de zomer van 2017 een beëindigingsovereenkomst gesloten. Daarin staat, voor zover nu van belang het volgende:
“(…)
Verklaren het volgende te zijn overeengekomen:
Beëindiging arbeidsovereenkomst
1. De tussen Werkgever en Werknemer bestaande arbeidsovereenkomst zal op initiatief van Werkgever door middel van wederzijds goedvinden eindigen per
1 januari 2018, de “Einddatum”.
Vergoeding
2. Indien en nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd zal Werkgever zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen één maand na de Einddatum en na ontvangst van een door Werknemer getekend exemplaar van deze Beëindigingsovereenkomst, een uitkering ineens verstrekken ten bedrage van bruto € 393.071,- verminderd met de wettelijke loonheffing. Deze vergoeding wordt verstrekt ter compensatie van gederfd, respectievelijk te derven, loon.
(…)
Finale kwijting
28. Partijen hebben gelegenheid gehad om alle (potentiële) rechten, verplichtingen en geschilpunten aan de orde te stellen. Behalve naleving van de in de Beëindigings-overeenkomst vermelde finale rechten en plichten verlenen Werknemer en Werkgever elkaar finale kwijting over en weer met betrekking tot de arbeidsovereenkomst, de beëindiging daarvan, het geldende Sociaal Kader Reorganisatie en de cao, alsmede alle voorgaande cao’s en sociaal plannen van NN Group N.V. Deze kwijting heeft ook betrekking op de (groeps)maatschappijen die gelieerd zijn aan NN Group N.V. en haar medewerkers.
(…)
34. Deze Beëindigingsovereenkomst is een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 tot Pro en met artikel 7:906 BW Pro.
(…)”.
3.Beoordeling
3.1
[appellant] heeft in eerste aanleg na wijziging van eis verzocht:
1. te verklaren voor recht dat NN c.s. ten opzichte van [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van de arbeidsovereenkomst en verplicht zijn om de schade die [appellant] dientengevolge lijdt te vergoeden;
2. te verklaren voor recht dat de door [appellant] te lijden (inkomens- en pensioen)schade berekend moet worden over de periode van 1 juni 2013 respectievelijk 1 september 2011 door het verschil te berekenen tussen het loon en de emolumenten die hij over die periode bij ING zou hebben genoten en het loon en emolumenten die hij over die periode daadwerkelijk bij NN heeft genoten, nader op te maken bij staat, en uitgaande van de fictieve situatie dat [appellant] vanaf 1 januari 2018 nog 6,08 jaar in dienst van NN zou zijn gebleven, en derhalve over de periode van 1 januari 2018 tot 15 februari 2024;
3. ING te veroordelen tot betaling van € 13.337,79 netto (een jubileumgratificatie die [appellant] gekregen zou hebben als hij bij ING in dienst was gebleven);
4. NN c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van
€ 419.451,46 bruto, met wettelijke rente;
5. NN c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van alle kosten die [appellant] sinds 1 januari 2018 heeft moeten maken aan rechtsbijstand voor het vaststellen van de aansprakelijkheid van NN c.s. en de schade van [appellant] , nader op te maken bij staat;
een en ander met veroordeling van NN c.s. in de kosten van de procedure.
3.2
NN c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de verzoeken.
3.3.
De kantonrechter heeft de verzoeken van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat de finale kwijting die [appellant] en NN elkaar over en weer hebben verleend in de door hen gesloten beëindigingsovereenkomst aan toewijzing van de verzoeken van [appellant] in de weg staat. De finale kwijting heeft ook betrekking op de (groeps)maatschappijen die gelieerd zijn aan NN Group N.V. en haar medewerkers en [appellant] brengt niet naar voren dat ING niet tot die groep behoort. Voor zover [appellant] nog aanspraken zou hebben jegens ING na de beëindigingsovereenkomst is de vordering jegens ING in elk geval verjaard. Op het bedrag van € 13.337,79 netto aan jubileumuitkering kan [appellant] geen aanspraak maken omdat dit een gratificatie betreft op basis van een cao die is gaan gelden nadat [appellant] was overgegaan van ING naar NN, aldus steeds de kantonrechter. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
3.4
Met grief I betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte de zaak heeft afgedaan op de beëindigingsovereenkomst die hij met NN is aangegaan. Met grief II betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat zijn verzoeken voor zover gericht tegen ING verjaard zijn. Grief III houdt in dat de kantonrechter de verzoeken van [appellant] ten onrechte heeft afgewezen en hem ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld. NN c.s. bestrijden de grieven.
Procesinleiding
3.5
NN heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren gebracht dat een zaak als de onderhavige met een dagvaarding ingeleid moet worden en niet met een verzoekschrift. [appellant] heeft daartegen ingebracht dat, om procedures te vereenvoudigen, in artikel 7:686a lid 2 BW is bepaald dat zaken die vallen onder afdeling 9 van titel 10 van Boek 7 BW met een verzoekschrift moeten worden ingeleid.
3.6
Het hof stelt allereerst vast dat NN c.s. zich in eerste aanleg niet hebben verzet tegen de gekozen rechtsingang en de kantonrechter ook niet ambtshalve tot het oordeel is gekomen dat de zaak met een dagvaarding ingeleid had moeten worden. De kantonrechter heeft dan ook geen gebruik gemaakt van de wisselbepaling van artikel 69 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en heeft haar beslissing over de zaak gegeven in een beschikking. Vervolgens heeft [appellant] overeenkomstig artikel 359 Rv Pro hiertegen beroep ingesteld door indiening van een beroepschrift ter griffie van het gerechtshof. In haar verweerschrift in hoger beroep heeft NN hierover niet geklaagd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft NN haar stelling dat de verkeerde rechtsingang is gekozen slechts onderbouwd door te verwijzen naar recente, (nog) niet gepubliceerde conclusies in twee vergelijkbare zaken van de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad die zij niet in het geding heeft gebracht. Tijdens de mondelinge behandeling heeft NN niet gesteld dat zij in enig belang is geschaad door de gekozen rechtsingang en ook heeft zij geen conclusie verbonden aan haar stelling dat de verkeerde rechtsingang is gebruikt.
3.7
Het hof overweegt vervolgens dat in artikel 7:686 BW Pro is bepaald dat de bepalingen van afdeling 9 van titel 10 van Boek 7 BW voor geen van beide partijen de mogelijkheid van ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de (arbeids-)overeenkomst en van schadevergoeding uitsluiten. Dergelijke procedures dienen in beginsel te worden gebaseerd op bepalingen van Boek 6 BW, behoudens voor zover de bepalingen van Boek 7 BW een afwijkende regeling inhouden, en moeten met een dagvaarding worden ingeleid. De door [appellant] ingediende verzoeken zijn onlosmakelijk verbonden met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst aangezien hij aan zijn verzoeken ten grondslag legt dat hem ten onrechte eenzijdig zijn werkzaamheden dan wel zijn functie zijn ontnomen. Het hof concludeert daarom dat hier sprake is van een geding gebaseerd op het in, bij of krachtens afdeling 9 van titel 10 van Boek 7 BW bepaalde in de zin van artikel 7:686a lid 2 BW. Van verkeerd inleiden van de procedure kan daarom niet worden gesproken zodat geen aanleiding bestaat om gebruik te maken van de wisselbepaling van artikel 69 Rv Pro. Ten overvloede overweegt het hof dat enig nadeel voor NN aan deze gang van zaken niet lijkt te zijn verbonden. Niet is gesteld of gebleken dat NN door de keuze voor deze route in haar belangen is geschaad.
Verzoeken gericht tegen ING
3.8
Het hof leest het petitum in het beroepschrift van [appellant] aldus dat de verzoeken voor zover gericht tegen ING in hoger beroep zijn gehandhaafd. Tussen partijen is niet in geschil dat de finale kwijting die [appellant] en NN elkaar over en weer hebben verleend in artikel 28 van Pro de door hen gesloten beëindigingsovereenkomst niet aan toewijzing van de verzoeken van [appellant] tegen ING in de weg staat. Partijen zijn het er immers over eens dat, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, ING niet een van de (groeps-)maatschappijen is die gelieerd zijn aan NN Group N.V.
3.9
Beoordeeld dient te worden of het beroep op verjaring van ING slaagt. Tussen ING en [appellant] is niet langer in geschil dat [appellant] van 1 september 2011 tot 1 januari 2018 in dienst is geweest van ING Verzekeringen Personeel B.V., thans NN. ING heeft aangevoerd dat [appellant] in of omstreeks 2011 wist dat hij per
1 september 2011 in dienst was van NN, althans daarvan op de hoogte had kunnen en moeten zijn. Het inleidend verzoekschrift is op 17 juli 2019 ingediend ter griffie van de rechtbank. Nu van stuiting geen sprake is geweest, zijn de verzoeken van [appellant] tegen ING verjaard gelet op het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW Pro. Voor het geval geen sprake is van verjaring is sprake van rechtsverwerking, aldus ING.
3.1
[appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat ING zich niet kan beroepen op verjaring omdat ING heeft nagelaten om [appellant] voldoende te informeren over de rechtsgevolgen van de verschuiving van zijn functie van ING naar (thans) NN. [appellant] heeft weliswaar geweten dat hij per 1 september 2011 in dienst kwam van NN maar heeft uit de destijds van ING verkregen informatie niet afgeleid en redelijkerwijs niet kunnen afleiden hoe zijn rechtspositie en de geldende wettelijke en cao-bepalingen bij overgang van onderneming exact waren, en dat hij dientengevolge (mogelijk) schade zou lijden. Pas na de reorganisatie van 1 juli 2017 is hij bekend geworden met zijn schade en de aansprakelijke persoon. ING kan in redelijkheid geen beroep doen op rechtsverwerking, aldus [appellant] .
3.11
Het beroep op verjaring van ING slaagt. Niet valt in te zien dat en waarom [appellant] eerst na de reorganisatie van 1 juli 2017 bekend zou zijn geworden met zijn schade en de aansprakelijke persoon, en [appellant] heeft dienaangaande ook niets concreets gesteld. [appellant] heeft in het licht van wat ING tot haar verweer heeft aangevoerd onvoldoende onderbouwd dat hij door gebrek aan informatie van ING niet al in 2011 heeft geweten of heeft kunnen weten wat de consequenties waren van de overgang van zijn arbeidsovereenkomst naar NN. ING heeft in eerste aanleg in haar verweerschrift, randnummers 36 tot en met 40, reeds gewezen op de wijze waarop [appellant] destijds evenals de overige medewerkers is geïnformeerd over de op handen zijnde overgang naar (thans) NN en, in randnummers 42 en 43 van haar verweerschrift, gesteld en onderbouwd dat [appellant] van een en ander op de hoogte was. [appellant] heeft dienaangaande in hoger beroep niets meer gesteld. Desgevraagd heeft [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat zijn schade als gevolg van de overgang van zijn arbeidsovereenkomst naar NN bestaat uit verlies van baanzekerheid. [appellant] stelt zich op het standpunt dat hij, eenmaal in dienst van NN, een groter risico liep om bij een reorganisatie ontslagen te worden dan wanneer hij bij ING in dienst zou zijn gebleven. ING heeft dit gemotiveerd betwist. Wat hiervan zij, [appellant] had zich het bestaan van dit risico, indien aanwezig, al in of omstreeks 2011 moeten en kunnen realiseren, en had vanaf dat moment gelegenheid om daarover desgewenst tijdig nadere informatie en advies in te winnen, en zo nodig daartegen (in rechte) op te komen. [appellant] heeft daarvan om hem moverende redenen afgezien. Het voorgaande betekent dat ervan uitgegaan moet worden dat [appellant] omstreeks 1 september 2011 wist of kon weten dat (de rechtsvoorgangster van) NN zijn formele werkgever werd en dat hij daarvan op den duur nadeel zou kunnen ondervinden. De datum waarop de verjaringstermijn van vijf jaar als bedoeld in artikel 3:310 lid 1 BW Pro is aangevangen, dient derhalve gesteld te worden op of omstreeks 1 september 2011. De verjaring is nadien niet (tijdig) gestuit, zodat ten tijde van het indienen van het inleidend verzoekschrift de verzoeken van [appellant] voor zover gericht tegen ING waren verjaard. Aan het beroep van ING op rechtsverwerking wordt derhalve niet toegekomen. Grief II faalt.
Verzoeken gericht tegen NN
3.12
[appellant] heeft allereerst geklaagd dat de kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden en niet-onpartijdig zou zijn gebleken doordat zij de beslissing over de verzoeken voor zover gericht tegen NN slechts heeft gebaseerd op haar eigen visie op de inhoud van de beëindigingsovereenkomst die [appellant] met NN is aangegaan en op feitelijke gegevens waarover door partijen niets is gesteld. Uit de inhoud van de processtukken en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg blijkt echter dat in deze zaak uitgebreid hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden zodat van een verrassingsbeslissing geen sprake is geweest en deze klacht ongefundeerd is.
3.13
Verder heeft [appellant] betwist dat de beëindigingsovereenkomst die hij met NN is aangegaan een vaststellingsovereenkomst is in de zin van artikel 7:900 BW Pro omdat uit de inhoud van de beëindigingsovereenkomst niet blijkt van een afspraak ter zake de beëindiging en/of de voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen geldt. Dit betoog gaat niet op omdat in artikel 34 van Pro de beëindigingsovereenkomst is opgenomen dat de overeenkomst een vaststellingsovereenkomst is in de zin van artikel 7:900 tot Pro en met artikel 7:906 BW Pro, waarmee tot uitdrukking is gebracht dat beide partijen zich binden aan een afspraak ter zake de beëindiging en/of de voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen geldt.
3.14
Voor zover [appellant] heeft betoogd dat een vaststellingsovereenkomst alleen dan in strijd met dwingend recht mag komen wanneer zij strekt ter beëindiging van een reeds bestaand geschil, en dus niet ter voorkoming daarvan, overweegt het hof dat beëindiging van een dienstverband met wederzijds goedvinden door een schriftelijk aangegane overeenkomst als bedoeld in artikel 7:670b BW zonder meer geoorloofd is, terwijl niet is gesteld of gebleken dat partijen bij het sluiten van de onderhavige beëindigingsovereenkomst op enigerlei wijze in strijd met dwingend recht zouden hebben gehandeld.
3.15
Dan heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat de finale kwijting die partijen bij de beëindigingsovereenkomst elkaar in artikel 28 hebben Pro verleend geen betrekking heeft op de onderhavige verzoeken van [appellant] die strekken tot vergoeding van de schade die [appellant] lijdt wegens het verlies van zijn arbeidsovereenkomst en daarmee baanzekerheid. Het hof overweegt dat de letterlijke tekst van dit artikel inhoudt dat partijen hebben beoogd om elkaar finale kwijting te verlenen “(…)
met betrekking tot de arbeidsovereenkomst, de beëindiging daarvan (…)”
.Het lijdt geen twijfel dat met deze formulering door partijen beoogd is om iedere hernieuwde discussie over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst uit te sluiten, en dat [appellant] dit ook zo moet hebben begrepen. Voor een andere uitleg van deze tekst ziet het hof geen aanknopingspunten.
met betrekking tot de arbeidsovereenkomst, de beëindiging daarvan (…)”
.Het lijdt geen twijfel dat met deze formulering door partijen beoogd is om iedere hernieuwde discussie over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst uit te sluiten, en dat [appellant] dit ook zo moet hebben begrepen. Voor een andere uitleg van deze tekst ziet het hof geen aanknopingspunten.
3.16
Daarbij zijn de volgende omstandigheden van belang. [appellant] is akkoord gegaan met de voorgestelde beëindigingsovereenkomst nadat NN hem had medegedeeld dat zijn functie was vervallen en dat hij boventallig was geworden. [appellant] had ervoor kunnen kiezen om bezwaar te maken tegen zijn boventalligverklaring, waarna een reguliere ontslagprocedure gevoerd had moeten worden door NN, waarin [appellant] verweer had kunnen voeren. [appellant] beschikte of kon beschikken over de informatie die daarvoor nodig was en werd bijgestaan door een advocaat. [appellant] heeft die keuze niet gemaakt. Het hof concludeert dat de finale kwijting eraan in de weg staat dat [appellant] thans alsnog de rechtsgeldigheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ter discussie stelt.
3.17
Aan de voorwaarden voor een geslaagd beroep op dwaling door [appellant] is evenmin voldaan. [appellant] heeft zijn stelling dat NN relevante zaken ten tijde van het aangaan van de beëindigingsovereenkomst ongenoemd heeft gelaten, onjuiste informatie heeft verstrekt of relevante informatie voor zich heeft gehouden, onvoldoende onderbouwd. Voor zover [appellant] over zijn boventalligverklaring heeft gedwaald bij het totstandkomen van de beëindigingsovereenkomst, betreft het een dwaling die gezien de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval voor rekening van [appellant] behoort te blijven. Grief I faalt eveneens.
3.18
Grief III mist zelfstandige betekenis en deelt mitsdien het lot van de beide andere grieven.
Slotsom
3.19
De slotsom is dat de grieven tevergeefs zijn voorgesteld. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van ING gevallen, in hoger beroep op € 760,- aan verschotten en € 9.356,- aan salaris, en voor zover tot heden aan de zijde van NN gevallen, in hoger beroep op € 760,- aan verschotten en € 9.356,- aan salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. Verbeek, I.A. Haanappel-van der Burg en M.S.A. Vegter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 december 2020.