ECLI:NL:GHAMS:2020:3341

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.265.670/01

zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/249158 / HA ZA 16-629

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 december 2020

inzake

[X] B.V.,
ook h.o.d.n. [naam notariskantoor],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. T.S. Jansen te Amsterdam,

tegen

[Y] BEHEER B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. Th.C. Visser te Rotterdam.

1.Geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [X] en [Y] genoemd.

[X] is bij dagvaarding van 16 maart 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 7 februari 2018, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [Y] als eiseres en [X] als gedaagde (ECLI:NL:RBNHO:2018:6770).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- herstelexploot van 17 september 2018,

- herstelexploot van 14 maart 2019,

- memorie van grieven, met producties,

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 27 september 2020 doen toelichten, [X] door mr. Jansen voornoemd en mr. A.S. van der Heide, advocaat te Amsterdam, en [Y] door mr. Visser voornoemd en mr. A.P. van Dijk, advocaat te Rotterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [Y] zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [Y] in de kosten van het geding in beide instanties, met rente.

[Y] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Inleiding

Het geschil tussen partijen is ontstaan naar aanleiding van de levering van een perceel bouwgrond aan [Y] door Midi Center B.V. (hierna Midi Center). In de leveringsakte staat dat Midi Center zal zorgdragen voor sanering van de grond en dat hiertoe een bedrag van € 175.000 in depot zal blijven bij [X] . Het bedrag is niet in depot gebleven bij [X] . De belangrijkste door het hof te beantwoorden vraag luidt of [X] om die reden aansprakelijk is jegens [Y] . De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord. [X] is het daar niet mee eens.

3.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij bij haar beslissing tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. De feiten die als vaststaand moeten worden beschouwd, komen op het volgende neer.

3.1.

Tussen [Y] als koper en Midi Center als verkoper is op 20 december 2007 een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) tot stand gekomen met betrekking tot een perceel bouwgrond in Amsterdam (hierna: het perceel). De koopsom bedroeg € 4.750.000.

3.2.

Artikel 10 onder b van de koopovereenkomst bepaalt, voor zover van belang:

“Verkoper draagt zorg voor sanering van de grond, streefdatum binnen drie

maanden na levering, dusdanig dat de bodemgesteldheid geschikt is voor bebouwing ten behoeve van bedrijfsruimte. Hiertoe zal een bedrag van € 175.000,00 in depot blijven bij de notaris (bodemonderzoek en kostenraming leeflaagsanering, zie bijlage).”

3.3.

Het perceel is bij akte van levering van 10 januari 2008 in eigendom overgedragen aan [Y] . De akte is verleden ten overstaan van notaris [notaris] , verbonden aan [X] (hierna: [notaris] ). Artikel 10 van de koopovereenkomst is (geciteerd en daarmee ongewijzigd) overgenomen in artikel 7 lid 1 van de akte van levering.

3.4.

[X] heeft het bedrag van € 175.000 niet in depot gehouden, maar de (volledige) koopsom van € 4.750.000 na de levering van het perceel aan Midi Center uitgekeerd.

3.5.

Midi Center is op 25 januari 2011 in staat van faillissement verklaard.

3.6.

[Y] heeft [X] bij e-mail van 16 juni 2015 als volgt aangeschreven:

“Door ons is aangekocht een perceel grond (…) van Midi Center BV. Overeenkomstig artikel 7 van de akte van levering was verkoper gehouden het perceel dusdanig te saneren dat deze geschikt zou zijn voor bebouwing. Daarvoor is € 175.000 in depot bij u gehouden. Verkoper is intussen failliet en de grond is niet geschikt gemaakt voor bebouwing. Die sanering moeten we nu zelf doen. Wij verzoeken u dan ook de € 175.000 plus rente aan ons te retourneren. (…)”

3.7.

Bij e-mail van 17 juni 2015 heeft [X] als volgt op dat verzoek gereageerd:

“Uw vraag van 16 dezer heeft mij verrast. Het depot zag blijkens de akte van levering op de sanering van grond, streefdatum drie maanden na levering. Moet ik uit uw vraag opmaken dat er geen grondsanering heeft plaatsgevonden, terwijl we inmiddels vele jaren verder zijn?

In antwoord op uw vraag moet ik u ontkennend berichten; er staat geen depot open.”

3.8.

Na diverse correspondentie tussen partijen en een bespreking op 8 december 2015 heeft [X] bij e-mail van 14 januari 2016 onder meer het volgende aan [Y] geschreven:

“Zoals met u besproken 8 december jl. is door ons kantoor abusievelijk de gehele opbrengst overgemaakt naar de verkoper. Verder heb ik u gemeld van mening te zijn dat uw cliënte zich tot de verkoper dient te wenden voor de sanering. Daarbij heb ik aangegeven dat het beoogde depot naar mijn mening ten behoeve van de verkoper zou worden gehouden. Indien er een depot zou zijn geweest, dan zou dat depot bijgevolg in het faillissement van verkoper zijn gevallen. Voorts heb ik aangegeven dat door het uitstellen van de overeengekomen sanering – 7 jaar in plaats van de overeengekomen, enkele maanden – het risico heeft kunnen ontstaan zoals dat zich heeft verwezenlijkt. Immers, indien conform de overeenkomst was gehandeld dan was er geen probleem geweest. Verkoper was toen niet gefailleerd en moet in staat worden geacht tot naleving van de overeenkomst in staat te zijn geweest.

Aansprakelijkheid als door u gesteld wijs ik (nogmaals) nadrukkelijk van de hand.”

3.9.

Het faillissement van Midi Center is in 2018 opgeheven bij gebrek aan baten.

4.Vordering [Y] en beslissing rechtbank

4.1.

[Y] vordert samengevat na eiswijziging om uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

I. [X] te veroordelen tot betaling van € 182.563,53, met rente;

Subsidiair

II. te verklaren voor recht dat [X] wanprestatie heeft gepleegd bij de uitvoering van haar opdracht en aansprakelijk is voor de schade die als gevolg daarvan is geleden door [Y] , op te maken bij staat;

Meer subsidiair

III. te verklaren voor recht dat [X] onrechtmatig jegens [Y] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die als gevolg daarvan is geleden door [Y] , op te maken bij staat;

Primair en subsidiair

IV. [X] te veroordelen om aan [Y] te voldoen een bedrag van € 2.525 als vergoeding voor gemaakte incassokosten;

V. [X] te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de uitspraak, en in de nakosten.

4.2.

De rechtbank heeft de primaire vordering afgewezen. Daartegen zijn in hoger beroep geen klachten gericht. Verder heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [X] wanprestatie heeft gepleegd bij de uitvoering van haar opdracht en aansprakelijk is voor de schade die als gevolg daarvan is geleden door [Y] , op te maken bij staat, en - uitvoerbaar bij voorraad - [X] veroordeeld tot betaling van € 2.525 als vergoeding voor gemaakte incassokosten en [X] veroordeeld in de (na)kosten met rente.

4.3.

De rechtbank heeft die beslissing, samengevat, als volgt gemotiveerd. Er is een depotovereenkomst tot stand gekomen op grond waarvan [X] het bedrag van € 175.000 onder zich moest houden totdat het moest worden uitgekeerd aan [Y] dan wel Midi Center (rov. 4.6). Omdat [X] het bedrag van € 175.000 niet in depot heeft gehouden, is zij tegenover [Y] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de depotovereenkomst (rov. 4.7). Het beroep van [X] op schending van de klachtplicht is ongegrond (rov. 4.9). Anders dan [X] stelt, was de vordering van [Y] op Midi Center tot sanering van de grond niet verjaard (rov. 4.10). Voldoende aannemelijk is geworden dat de mogelijkheid bestaat dat [Y] door de wanprestatie van [X] schade heeft geleden, zodat de subsidiair gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar is (rov. 4.12). Het beroep van [X] op eigen schuld van [Y] kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen en kan daarom onbesproken blijven (rov. 4.12). Tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten is geen (zelfstandig) verweer gevoerd waardoor deze vordering toewijsbaar is (rov. 4.14).

5.Beoordeling

5.1.

Tegen de hiervoor weergegeven beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] met zeven grieven op. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Toerekenbare tekortkoming jegens [Y]

5.2.

Voorop wordt gesteld dat [X] erkent dat zij abusievelijk het bedrag van € 175.000 niet in depot heeft gehouden (onder 3.5 conclusie van antwoord).

5.3.

[X] stelt dat dit niet betekent dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad tegenover [Y] . Zij wijst erop dat zij haar instructies ontving van de makelaar van Midi Center, en betoogt dat uit artikel 7 lid 1 van de leveringsakte (ondubbelzinnig) volgt dat zij enkel een verplichting jegens Midi Center had. Dit betoog van [X] slaagt niet.

5.4.

Zoals de rechtbank in rov. 4.5 heeft vooropgesteld, rust op een notaris, gelet op zijn positie in het maatschappelijk verkeer en op het vertrouwen dat notarissen als zodanig genieten, een zwaarwegende zorgplicht jegens degene die aan hem gelden toevertrouwt met een betalingsopdracht (zie ook HR 12 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4723, rov. 3.4 en 3.6). Tegen deze norm richten de klachten van [X] zich (terecht) niet.

5.5.

In dit geval heeft [Y] gelden aan [notaris] toevertrouwd met een betalingsopdracht. Ook naar eigen zeggen van [X] zou het bedrag van € 175.000 immers ten behoeve van grondsanering bij haar in depot blijven (par. 1.2 memorie van grieven). Deze bepaling in de leveringsakte vormde – nog steeds volgens [X] – een financiële prikkel voor Midi Center om haar saneringsverplichting na te komen (par. 2.14 memorie van grieven). Het stond [X] daarom niet vrij tot uitbetaling over te gaan vóórdat Midi Center aan haar saneringsverplichting had voldaan. [X] heeft dat wel gedaan. Dit levert een toerekenbare tekortkoming op jegens [Y] bij de uitvoering van de opdracht.

Causaal verband

5.6.

Voor vestiging van aansprakelijkheid – en daarmee voor het ontstaan van een wettelijke verplichting tot vergoeding van schade door [X] – is vereist dat [Y] schade heeft geleden als gevolg van de wanprestatie. Ontbreekt dit causaal verband, anders gezegd zou het (gestelde) nadeel, de toerekenbare tekortkoming weggedacht, toch zijn ontstaan, dan is er geen aansprakelijkheid.

5.7.

De stellingen van [X] komen erop neer dat [Y] ook zonder haar toerekenbare tekortkoming geen aanspraak zou hebben gehad op het depotbedrag en dus dat het causaal verband ontbreekt. Hiertoe stelt [X] allereerst dat het geld een deel van de koopsom betrof dat zou ‘achterblijven’ bij [X] en (daarmee) enkel toebehoorde aan Midi Center. Dit betoog van [X] wordt verworpen.

5.8.

De rechtsverhouding tussen Midi Center en [Y] bepaalt wie gerechtigd is tot het depotbedrag. Concrete feiten of omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat alleen Midi Center aanspraak op het depotbedrag kon maken, heeft [X] niet gesteld. Hieraan doet niet af dat in de leveringsakte staat (p. 3): “
Verkoper verleent koper voor zijn betaling bij deze kwitantie. Uitbetaling aan verkoper of in opdracht van verkoper aan derden, zal zo spoedig mogelijk plaatsvinden (…)”, of dat in art. 7 lid 1 van de leveringsakte is vermeld: “
3.exoneratieclausule.Verkoper kan niet wegens toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad worden aangesproken tot sanering of vervanging of het nemen van maatregelen ten aanzien van het registergoed of naburige percelen, dan wel tot vergoeding van enige schade.” Naast deze afspraken zijn partijen immers een depot overeengekomen in artikel 7 lid 1 van de leveringsakte.

5.9.

Gezien de zin die Midi Center en [Y] in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepaling mochten toekennen, en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, kan er geen twijfel over bestaan dat het depotbedrag mede tot zekerheid strekte voor [Y] . Niet alleen Midi Center, ook [Y] had daarmee een voorwaardelijke aanspraak op het depotbedrag. De aanspraak van Midi Center was afhankelijk van de voorwaarde dat zij haar saneringsverplichting nakwam en de aanspraak van [Y] was onderworpen aan de voorwaarde dat zou komen vast te staan dat Midi Center die verplichting niet nakwam. De stellingen van [X] dat [Y] een professionele partij is met een ruime ervaring in koop en verkoop van vastgoedprojecten, (maar) geen separate, schriftelijke depotovereenkomst is opgemaakt en ook in de leveringsakte niet expliciet is vermeld aan wie het bedrag van € 175.000 toebehoort, zeggen niets over de gerechtigheid tot het depotbedrag en nopen daarom niet tot een andere uitleg.

5.10.

Voor het geval [Y] aanspraak kon maken op het depotbedrag, betoogt [X] dat het recht van [Y] om nakoming van de saneringsverplichting te vorderen per 11 april 2013 was verjaard – zijnde vijf jaar nadat de in de leveringsakte vermelde streefdatum van drie maanden was verstreken. Ook dit betoog van [X] komt erop neer dat het nadeel van [Y] ook zonder tekortkoming zou zijn ontstaan. Dit betoog wordt eveneens verworpen.

5.11.

[X] veronderstelt dat de (voorwaardelijke) aanspraak van [Y] op het bedrag van € 175.000 verviel op het moment dat [Y] door verjaring geen nakoming meer kon vorderen van de saneringsverplichting. Dat dit de bedoeling van [Y] en Midi Center is geweest, blijkt echter nergens uit. Alleen al daarom mist het betoog van [X] doel. Ten overvloede voegt het hof daar het volgende aan toe. In de situatie zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest wanneer de toerekenbare tekortkoming van [X] zou zijn uitgebleven, zou het bedrag nog in depot hebben gestaan bij [X] toen Midi Center in 2011 in staat van faillissement werd verklaard. De aanspraak van Midi Center viel als (voorwaardelijk) vorderingsrecht in de boedel. De curator is verplicht tot (een zorgvuldige) uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel. Daarom ligt in de rede dat de curator zich binnen afzienbare tijd na het uitspreken van het faillissement tot [Y] had gewend om de kwestie op te lossen. De gestelde verjaringstermijn was toen hoe dan ook nog niet verstreken. Het voorgaande brengt mee dat in het midden kan blijven wanneer de vordering van [Y] op Midi Center precies opeisbaar is geworden. Ook behoeven de regels die gelden voor de verjaring in een faillissementssituatie geen verdere aandacht te krijgen.

Geen verval van recht

5.12.

Uit wat het hof tot nu toe heeft overwogen, volgt dat [X] in beginsel aansprakelijk is jegens [Y] . [X] stelt evenwel met een beroep op artikel 6:89 BW dat de vordering tot schadevergoeding van [Y] niet toewijsbaar is omdat [Y] niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd. [Y] had de toerekenbare tekortkoming van [X] in april 2008 redelijkerwijs kunnen ontdekken omdat toen de overeengekomen streefdatum voor de sanering afliep, zo stelt [X] . Dit betoog wordt verworpen.

5.13.

Bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Ook is van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, rov. 4.2.5 en 4.2.6). Als niet voldoende weersproken staat vast dat [Y] voor het eerst medio 2015 ervan op de hoogte is geraakt dat er geen depot meer openstond. [Y] mocht tot dat moment gerechtvaardigd erop vertrouwen dat [notaris] zich hield aan zijn zwaarwegende zorgplicht jegens haar. Het enkele feit dat al in april 2008 de afgesproken streefdatum voor sanering was verstreken, maakt dat niet anders. Die afspraak betreft de rechtsverhouding tussen [Y] en Midi Center en [X] kan aan die afspraak, zonder nadere toelichting (die ontbreekt), geen rechten ontlenen. [X] stelt niet dat de periode tussen medio 2015 en de e-mail van 4 augustus 2015, waarin [Y] verklaarde niet akkoord te kunnen gaan met het ongevraagd vrijgeven van het depot, te lang was. Dat te laat is geklaagd, kan daarom niet worden vastgesteld.

Verwijzing naar de schadestaatprocedure

5.14.

De rechtbank heeft de vordering om de schade op te maken bij staat toegewezen en de zaak daartoe verwezen naar de schadestaatprocedure. Ook met die beslissing is [X] het niet eens.

5.15.

Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is noodzakelijk, maar ook voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. [X] stelt dat een vermogensvergelijking tussen de feitelijke situatie waarin [Y] nu verkeert, en de situatie waarin zij zonder de wanprestatie zou hebben verkeerd, uitwijst dat [Y] per saldo geen schade heeft geleden. [X] heeft deze stelling als volgt toegelicht. Het perceel is nooit gesaneerd en [Y] heeft toch een winst van € 139.662 behaald toen zij een grondruil ten aanzien van het perceel aanging met de gemeente Amsterdam. Het hof verwerpt deze stelling.

5.16.

Als de wanprestatie was uitgebleven, waren de meest waarschijnlijke scenario’s:

1) Anders dan nu beschikte [Y] over een perceel dat was gesaneerd. Plausibel is dat [Y] dan bij de grondruil een hogere winst had kunnen behalen dan € 139.662;

2) Net als nu beschikte [Y] over een perceel dat niet was gesaneerd. Omdat het depotbedrag aan [Y] toebehoorde onder de voorwaarde dat Midi Center naliet te saneren (zie rov. 5.9) is plausibel dat [Y] dan het depotbedrag van € 175.000 had ontvangen (of een deel daarvan als zij dat met de curator was overeengekomen) en bij de grondruil (dezelfde) winst van € 139.662 had behaald.

In beide gevallen zou [Y] beter af zijn geweest dan zij nu is.

5.17.

Hieruit volgt dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de wanprestatie van [X] aannemelijk is. Daarmee is voldoende gesteld voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. De zaak verschilt daardoor van de veelvuldig door [X] genoemde zaak HR 9 juli 1995, NJ 1995, 692 (
Finad/Worst).

Eigen schuld?

5.18.

In het licht van het partijdebat en de omstandigheid dat de discussie over de schade nog verder moet worden gevoerd, ziet het hof geen reden in deze hoofdprocedure al te beslissen op de stelling van [X] dat [Y] eigen schuld treft (art. 6:101 BW). Vragen betreffende art. 6:101 BW kunnen (verder) in de schadestaatprocedure aan de orde worden gesteld.

Buitengerechtelijke incassokosten

5.19.

Uit het dossier blijkt dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht en dat deze redelijkerwijs noodzakelijk waren. Bovendien acht het hof de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk. De buitengerechtelijke incassokosten van € 2.525 zijn daarom toewijsbaar.

Bewijsaanbiedingen

5.20.

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concreet gemotiveerde stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak kunnen leiden. Daarom passeert het hof de bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend.

Slotsom

5.21.

De slotsom van de overwegingen in dit arrest is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [X] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

6.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Y] begroot op € 5.382 aan verschotten en € 9.483 voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. de Jongh, M.M. Korsten-Krijnen en M. Bijkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 december 2020.