Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.264.611/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/621019/HA ZA 16-1293
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 december 2020
inzake
MINT TOWER CAPITAL MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Lunteren,
appellante,
advocaat: mr. Ph.A. Vos te Amsterdam,
tegen:
1.KAS TRADING B.V.,
gevestigd te Bloemendaal,
2.
[geïntimeerde sub 2],
[geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. G.T.J. Hoff te Haarlem.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Mint Tower, Kas Trading en [geïntimeerde sub 2] (geïntimeerden gezamenlijk: Kas Trading c.s.) genoemd.
Mint Tower is bij dagvaarding van 11 juni 2019 in hoger beroep gekomen van een tussenvonnis van 8 november 2017 en een eindvonnis van 13 maart 2019 van de rechtbank Amsterdam, gewezen tussen Kas Trading c.s. als eisers en Mint Tower als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Op 25 september 2020 is de zaak mondeling behandeld. Partijen hebben de zaak doen bepleiten door hun advocaten, die pleitnota’s hebben overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Mint Tower heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van Kas Trading c.s. zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Mint Tower haar eis aangevuld. Zij vordert dat [geïntimeerde sub 2] wordt veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tot terugbetaling van het aan hem betaalde bedrag van € 215.908,04, dan wel het verschil tussen dit bedrag en het door het hof toegewezen bedrag, telkens te vermeerderen met de wettelijke handelsrente sinds
22 maart 2019. Voorts vordert zij, indien het eindvonnis niet wordt vernietigd en [geïntimeerde sub 2] geen btw heeft afgedragen, het betaalde bedrag van € 29.400 aan btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 22 maart 2019, als onverschuldigd terug.
Kas Trading c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden dus ook het hof.
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de vaststaande feiten neer op het volgende.
2.1.
[geïntimeerde sub 2] is enig bestuurder en aandeelhouder van Kas Trading. Kas Trading c.s. houden zich onder meer bezig met het introduceren van professionele marktpartijen bij financiële instellingen met als doel het in beheer geven van vermogen aan deze financiële instellingen.
Mint Tower belegt en beheert geld en andere vermogensbestanddelen.
[geïntimeerde sub 2] en de vier bestuurders van Mint Tower, onder wie de heer [X] (hierna: [X] ) zijn oud-collega's. De bestuurders van Mint Tower zijn gezamenlijk bevoegd om namens Mint Towers rechtshandelingen te verrichten.
2.2.
[geïntimeerde sub 2] heeft eind 2010/begin 2011 met [X] gesproken over het door [geïntimeerde sub 2] bij Mint Tower aanbrengen van investeerders.
2.3.
Anthos Fund & Asset Management B.V. (hierna: Anthos) is een professionele investeerder, die ten behoeve van een bepaalde familie belegt. Op initiatief van [geïntimeerde sub 2] heeft op 5 april 2011 een introductiegesprek plaatsgevonden tussen Mint Tower en Anthos, in aanwezigheid van [geïntimeerde sub 2] . Op 30 oktober 2014 heeft
– wederom op initiatief van [geïntimeerde sub 2] – een tweede gesprek plaatsgevonden tussen Mint Tower en Anthos, opnieuw in aanwezigheid van [geïntimeerde sub 2] .
2.4.
Op l2 januari 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde sub 2] en [X] . Naar aanleiding van dit gesprek heeft [geïntimeerde sub 2] bij e-mail van 13 januari 2016 aan [X] verzocht om duidelijkheid te geven omtrent een distributiefee.
De e-mail luidt als volgt:
(...)
Op advies van mijn contacten bij Anthos is het, zoals jullie gisteren zelf ook aangaven. van belang om onze mondelinge afspraken t.a.v. distributie-fee ook schriftelijk vast te leggen.
Voor de volledigheid zet ik alles nog even op een rijtje:
De oorspronkelijke afspraak daterend uit 2011 om 1,5% tot 2% over de aangebrachte assets te vergoeden is achterhaald.
Jullie hebben de afgelopen jaren een hele mooie groei neergezet waardoor het belang van early seeders is vervallen.
Destijds heb je mij toegezegd “Als het goed gaat met het Fund dan gaat het goed met jou" .
Daaruit maakte ik op dat ik naast een distributie vergoeding wellicht intern actief kon worden binnen het Fund. Vanaf 201l heb ik Minttower keer op keer onder de aandacht gebracht bij Anthos (investeerder).
Uiteindelijk heeft dit tot een DD geleid.
Toen in 20l5 de DD in gang is gezet, hebben we een afgesproken dat ik l% excl BTW zou ontvangen over de aangebrachte funding. Je gaf daarbij terecht aan dat ik misschien slechte ervaring had mbt betalingen in het verleden, maar dat jullie deze afspraak zullen naleven en sowieso zullen gaan betalen. We willen tenslotte geen scheve gezichten.
Onze oorspronkelijke afspraak is vorig jaar dus aangepast naar l% over de aangebrachte assets. De DD heeft ertoe geleid dat jullie kosten moesten maken om aan de eisen van verschillende investeerders te voldoen. De uitkomst van de DD heeft niet onmiddellijk geleid tot een investering. Hierom wil ik t.a.v. mijn distributie-fee het volgende voorstellen:
Een vergoeding van 1% over de investering die de investeerder voor 30 juli 2016 doet.
0,9% over de investering die de investeerder na 30 juli maar voor 31 jan2017 doet.
0,8% tussen 31jan en 30 jul 0,7% % basispunten van 1aug tot 31jan2018.
0,6% over bedrag geïnvesteerd van 1feb tot 30 juli en 0,5% van 30juli tot 31jan 2019.
0,4% over een investering in 2019.
Deze overeenkomst loopt af op 31dec2019.
De totale vergoeding dient binnen een jaar na investering in twaalf termijn te worden betaald in gelijke bedragen.
Mijns inziens zal het eerlijk en concreet vastleggen van onze afspraken de kans op een daadwerkelijke investering kunnen vergroten.
(…)
2.5.
Bij e-mail van 5 februari 2016 heeft [X] gereageerd op deze e-mail van [geïntimeerde sub 2] .
De e-mail luidt als volgt:
(...)
Wij zijn het niet met jouw interpretatie eens met betrekking tot de gesprekken die wij gehad hebben en jouw interpretatie over een eventuele afspraak.
Zoals je al aangaf is onze situatie substantieel veranderd sinds 2011 en onder andere vanwege het geringe contact dat wij de afgelopen jaren hebben gehad zijn de toen gevoerde gesprekken met betrekking tot eventuele distributievergoedingen wat mij betreft niet relevant.
Wat ons betreft zijn wij bereid een (discretionaire) introductiefee te betalen als de desbetreffende partij in 2016 participant in het fonds wordt. Na 2016 vervalt dit wat ons betreft, de periode tussen de eerste introductie en de eventuele participatie is dan dusdanig lang dat de relatie tussen jouw introductie en de participatie wegvalt.
De fee die wij willen betalen aan jou is afhankelijk van de te maken kosten met betrekking tot het binnenhalen van het ticket en de grootte en de opbrengsten van het ticket. Vanwege het feit dat alles nog heel onduidelijk is kunnen wij hier geen indicatie geven. De intentie is vanzelfsprekend om een naar onze mening faire beloning te geven.
(…)
2.6.
Bij e-mail van 18 februari 20l6 heeft [geïntimeerde sub 2] weer gereageerd op deze
e-mail van [X] .
De e-mail luidt als volgt:
(…)
Onze afspraak betreft geen interpretatie, we hebben afgesproken dat ik 1% excl. over de aangebrachte assets zou ontvangen. Dit is in ons telefoongesprek tijdens de due diligence nogmaals herhaald.
In onze afspraak was geen eindtermijn afgesproken.
(...)
2.7.
In juli 2016 heeft Anthos geïnvesteerd in het door Mint Tower beheerde fonds.
2.8.
Bij e-mail van 13 september 2016 heeft [X] [geïntimeerde sub 2] te kennen gegeven dat Mint Tower van mening is dat zij geen afspraken met [geïntimeerde sub 2] heeft die haar tot iets verplichten en dat zij bereid is uit coulance een vergoeding aan te bieden voor het leggen van het eerste contact met Anthos in 2011. Daarna hebben partijen gecorrespondeerd over de vraag of Mint Tower wel of niet een distributiefee aan [geïntimeerde sub 2] verschuldigd is.
2.9.
Op 20 september 2016 heeft Kas Trading een factuur voor een bedrag van € 500.000 exclusief btw/€ 605.000 inclusief btw gestuurd aan Mint Tower betreffende een distributiefee van 1% over het volgens Kas Trading c.s. door Anthos bij Mint Tower in beheer gegeven vermogen.
3. Beoordeling
3.1.
Kas Trading c.s. vorderen een bedrag van € 605.000, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Kas Trading c.s. zijn in het tussenvonnis opgedragen te bewijzen dat:
- zij een overeenkomst hebben gesloten met (een bevoegde vertegenwoordiger van) Mint Tower waarbij is afgesproken dat Kas Trading dan wel [geïntimeerde sub 2] een distributiefee van 1% over het door Anthos bij Mint Tower in beheer gegeven vermogen zou ontvangen indien zij Anthos bij Mint Tower introduceerden en dit leidde tot een investering door Anthos in het beleggingsfonds van Mint Tower;
- de distributiefee van 1% over het door Anthos bij Mint Tower in beheer gegeven vermogen een bedrag van € 605.000 betreft.
De rechtbank heeft [A] , de
Chief Investment Officervan Anthos (hierna: de CIO van Anthos), en [X] als getuigen gehoord. Zij heeft Kas Trading c.s. in het bewijs van het eerste onderdeel geslaagd geacht. Voorts heeft zij geoordeeld dat de vergoeding van 1%, voor zover al niet bewezen kan worden geacht dat Mint Tower ten minste stilzwijgend heeft ingestemd met een door [geïntimeerde sub 2] (in tweede instantie) gevraagde eenmalige vergoeding van 1%, in ieder geval kan worden aangemerkt als een redelijk loon in de zin van artikel 7:405 lid 2 BW. Bij gebreke van enig standpunt van Mint Tower omtrent de verschuldigdheid van btw en aangezien in het handelsverkeer het loonbedrag doorgaans wordt berekend exclusief btw, heeft de rechtbank het redelijke loon vastgesteld op 1% van het in beheer gegeven vermogen, te vermeerderen met 21% btw over het loon. Op basis van de getuigenverklaring van [X] heeft de rechtbank geconcludeerd dat Anthos een bedrag van € 14 miljoen heeft geïnvesteerd in het beleggingsfonds van Mint Tower. Een introductiefee van 1% komt dan neer op € 140.000 exclusief btw/€ 169.400 inclusief btw. De rechtbank heeft Mint Tower veroordeeld tot betaling van dit laatste bedrag.
Chief Investment Officervan Anthos (hierna: de CIO van Anthos), en [X] als getuigen gehoord. Zij heeft Kas Trading c.s. in het bewijs van het eerste onderdeel geslaagd geacht. Voorts heeft zij geoordeeld dat de vergoeding van 1%, voor zover al niet bewezen kan worden geacht dat Mint Tower ten minste stilzwijgend heeft ingestemd met een door [geïntimeerde sub 2] (in tweede instantie) gevraagde eenmalige vergoeding van 1%, in ieder geval kan worden aangemerkt als een redelijk loon in de zin van artikel 7:405 lid 2 BW. Bij gebreke van enig standpunt van Mint Tower omtrent de verschuldigdheid van btw en aangezien in het handelsverkeer het loonbedrag doorgaans wordt berekend exclusief btw, heeft de rechtbank het redelijke loon vastgesteld op 1% van het in beheer gegeven vermogen, te vermeerderen met 21% btw over het loon. Op basis van de getuigenverklaring van [X] heeft de rechtbank geconcludeerd dat Anthos een bedrag van € 14 miljoen heeft geïnvesteerd in het beleggingsfonds van Mint Tower. Een introductiefee van 1% komt dan neer op € 140.000 exclusief btw/€ 169.400 inclusief btw. De rechtbank heeft Mint Tower veroordeeld tot betaling van dit laatste bedrag.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Mint Tower met haar grieven op.
3.2.
In haar memorie van grieven (onder 139) vat Mint Tower haar grieven als volgt samen. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat:
(i) bewezen is dat [geïntimeerde sub 2] de verklaringen en gedragingen van Mint Tower heeft opgevat en redelijkerwijs mocht opvatten als (stilzwijgende) instemming met de door hem verlangde vergoeding voor zijn inspanningen;
(ii) de introductie van Anthos door [geïntimeerde sub 2] heeft geleid tot de investering door Anthos bij Mint Tower;
(iii) Mint Tower aan [geïntimeerde sub 2] als redelijk loon eenmalig 1% van het door Anthos geïnvesteerde bedrag verschuldigd is.
Voorts leest het hof in de memorie een, als (iv) te duiden, grief tegen de verschuldigdheid van 21% btw over de vergoeding van 1%.
Het hof heeft in de memorie van grieven van Mint Tower geen andere gronden aangetroffen die – voor het hof en Kas Trading c.s. voldoende kenbaar – als grief kunnen worden aangemerkt.
Omdat Kas Trading c.s. zich hebben verzet tegen de aanvulling van de eis door Mint Tower tijdens de mondelinge behandeling van 25 september 2020, wordt deze, als in strijd met de tweeconclusie-regel, buiten beschouwing gelaten.
De vier vooromschreven grieven zal het hof hierna beoordelen. Omdat deze grieven niet zijn gericht tegen het tussenvonnis, beperkt het hoger beroep zich tot het eindvonnis.
3.3.
Ten aanzien van
grief (i)overweegt het hof als volgt. [X] heeft als getuige verklaard dat hij eind 2010 met [geïntimeerde sub 2] heeft gesproken en dat hij toen tegen [geïntimeerde sub 2] heeft gezegd dat hij het moest laten weten als hij investeerders kende. Of zij over distributievergoedingen hebben gesproken kon [X] zich tijdens het getuigenverhoor niet meer herinneren, maar hij heeft ontkend dat toen is gesproken over een vergoeding van 2%. Verder heeft [X] als getuige verklaard dat er nooit is gesproken over 1% vergoeding voor [geïntimeerde sub 2] met betrekking tot Anthos. Deze getuigenverklaring sluit aldus niet uit dat [geïntimeerde sub 2] en [X] over een vergoeding hebben gesproken, daargelaten wat de hoogte ervan was. De e-mail van 5 februari 2016 van [X] aan [geïntimeerde sub 2] (2.5) bevestigt dat een vergoeding voor [geïntimeerde sub 2] onderwerp van gesprek is geweest. Uit deze e-mail blijkt dat in het verleden gesproken is over “eventuele distributie-vergoedingen”, dat [X] zich op het standpunt heeft gesteld dat die gesprekken niet meer relevant waren onder andere vanwege het geringe contact dat Mint Tower sinds 2011 met [geïntimeerde sub 2] heeft gehad, dat Mint Tower bereid was een “(discretionaire) introductiefee” te betalen als Anthos in 2016 participeert en dat haar intentie is een “faire beloning” te geven. [X] verklaart als getuige over deze e-mail dat Mint Tower was gebleken dat [geïntimeerde sub 2] in de veronderstelling leefde dat hij een vergoeding zou krijgen voor de investering door Anthos en in deze e-mail “[probeerde] aan te geven dat dat wat ons betreft niet aan de orde was.” Verder heeft [X] verklaard dat [geïntimeerde sub 2] in gesprekken in de zomer van 2015 en in januari 2016 heeft gezegd, althans laten doorschemeren dat hij als de investering van Anthos doorkwam toch recht zou hebben op een vergoeding. De reactie van [X] in zijn getuigenverklaring hierop is: “Ik had dan zoiets van: nee. Ik heb niet resoluut ‘nee’ gezegd, maar zoiets van: dat moeten we dan maar zien en dat moet ik overleggen met mijn kompanen.” Voorts heeft [X] in zijn getuigenverklaring gezegd dat hij in augustus 2015 met [geïntimeerde sub 2] in een gesprek van ongeveer tien minuten de vraag besproken heeft of Mint Tower wel of niet btw-plichtig is over te betalen introductievergoedingen. Partijen zijn het erover eens dat dit een telefoongesprek was.
grief (i)overweegt het hof als volgt. [X] heeft als getuige verklaard dat hij eind 2010 met [geïntimeerde sub 2] heeft gesproken en dat hij toen tegen [geïntimeerde sub 2] heeft gezegd dat hij het moest laten weten als hij investeerders kende. Of zij over distributievergoedingen hebben gesproken kon [X] zich tijdens het getuigenverhoor niet meer herinneren, maar hij heeft ontkend dat toen is gesproken over een vergoeding van 2%. Verder heeft [X] als getuige verklaard dat er nooit is gesproken over 1% vergoeding voor [geïntimeerde sub 2] met betrekking tot Anthos. Deze getuigenverklaring sluit aldus niet uit dat [geïntimeerde sub 2] en [X] over een vergoeding hebben gesproken, daargelaten wat de hoogte ervan was. De e-mail van 5 februari 2016 van [X] aan [geïntimeerde sub 2] (2.5) bevestigt dat een vergoeding voor [geïntimeerde sub 2] onderwerp van gesprek is geweest. Uit deze e-mail blijkt dat in het verleden gesproken is over “eventuele distributie-vergoedingen”, dat [X] zich op het standpunt heeft gesteld dat die gesprekken niet meer relevant waren onder andere vanwege het geringe contact dat Mint Tower sinds 2011 met [geïntimeerde sub 2] heeft gehad, dat Mint Tower bereid was een “(discretionaire) introductiefee” te betalen als Anthos in 2016 participeert en dat haar intentie is een “faire beloning” te geven. [X] verklaart als getuige over deze e-mail dat Mint Tower was gebleken dat [geïntimeerde sub 2] in de veronderstelling leefde dat hij een vergoeding zou krijgen voor de investering door Anthos en in deze e-mail “[probeerde] aan te geven dat dat wat ons betreft niet aan de orde was.” Verder heeft [X] verklaard dat [geïntimeerde sub 2] in gesprekken in de zomer van 2015 en in januari 2016 heeft gezegd, althans laten doorschemeren dat hij als de investering van Anthos doorkwam toch recht zou hebben op een vergoeding. De reactie van [X] in zijn getuigenverklaring hierop is: “Ik had dan zoiets van: nee. Ik heb niet resoluut ‘nee’ gezegd, maar zoiets van: dat moeten we dan maar zien en dat moet ik overleggen met mijn kompanen.” Voorts heeft [X] in zijn getuigenverklaring gezegd dat hij in augustus 2015 met [geïntimeerde sub 2] in een gesprek van ongeveer tien minuten de vraag besproken heeft of Mint Tower wel of niet btw-plichtig is over te betalen introductievergoedingen. Partijen zijn het erover eens dat dit een telefoongesprek was.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde sub 2] uit de e-mail van 5 februari 2016 redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat Mint Tower instemde met betaling van een vergoeding als Anthos in 2016 investeerde in een fonds van Mint Tower, wat er verder ook zij van de stelling van [geïntimeerde sub 2] dat hij in 2011 een vergoeding is overeengekomen van 2%, die in 2015 verlaagd is tot 1%. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat deze e-mail van 5 februari 2016 en de toezegging van [X] daarin in het verlengde ligt van zijn uitspraken in zijn gesprekken met [geïntimeerde sub 2] in de zomer van 2015 en in januari 2016, waarin hij het door [geïntimeerde sub 2] gestelde recht op vergoeding niet heeft ontkend. Bovendien is het telefoongesprek in augustus 2015 over de vraag of Mint Tower btw-plichtig is, enkel verklaarbaar als [geïntimeerde sub 2] met Mint Tower een betalingsafspraak had. Het feit dat het gesprek kort heeft geduurd, maakt dit niet anders.
3.4.
Mint Tower heeft nog opgeworpen dat [X] niet zelfstandig bevoegd was deze betalingsafspraak te maken.
Dit verweer gaat niet op. De bestuurders van Mint Tower zijn gezamenlijk bevoegd (zie 2.1). Mint Tower stelt in haar memorie van grieven dat “[het] bericht van 5 februari 2016 van de heer [X] aan [geïntimeerde sub 2] (...) het gevolg [is] van overleg tussen de bestuurders van Mint Tower, en uit dat overleg kwam dat het bestuur van Mint Tower niet van zins was gehoor te geven aan [geïntimeerde sub 2] ’s (onverwachte) eis tot een vergoeding van 1%. Uit de daaropvolgende correspondentie blijkt dat de bestuurders alleen bereid waren om [geïntimeerde sub 2] – uit coulance – een vergoeding aan te bieden voor de door hem bestede tijd.” Uit deze stellingname volgt dat aan de hiervoor genoemde mail van 5 februari 2016, waaruit [geïntimeerde sub 2] het bestaan van de betalingsafspraak mocht afleiden, een besluit van het bestuur van Mint Tower ten grondslag ligt. Dat deze e-mail van [X] het besluit van het bestuur van Mint Tower niet volledig weergeeft, komt voor rekening van Mint Tower.
3.5.
Mint Tower voert met betrekking tot
grief (ii)aan dat [geïntimeerde sub 2] niet is geslaagd in het bewijs dat de introductie van Mint Tower door [geïntimeerde sub 2] bij Anthos heeft geleid tot de investeringsbeslissing van Anthos in 2016. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat Kas Trading c.s. niet zijn geslaagd in dit bewijs, overweegt het hof als volgt. Als gevolg van het niet slagen in dit bewijs, dient beoordeeld te worden of de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht juist is (vgl. HR 11 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6015). Kas Trading c.s. hebben in dit verband in eerste aanleg gesteld dat “ [geïntimeerde sub 2] (…) de in deze branche gebruikelijke trait d’union [is] geweest die aan de wieg heeft gestaan van de investeringsdeelname van Anthos in een door Mint Tower beheerd beleggingsfonds.” In hoger beroep stellen Kas Trading c.s. dat het erom gaat dat er een introductie van Mint Tower bij Anthos door [geïntimeerde sub 2] is verzorgd en dat een investerings-beslissing is gevolgd. Daarvan uitgaande dienen Kas Trading c.s., als bewijslevering aan de orde is, te worden opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde sub 2] Mint Tower bij Anthos heeft geïntroduceerd en dat Anthos daarna heeft geïnvesteerd in het fonds van Mint Tower.
grief (ii)aan dat [geïntimeerde sub 2] niet is geslaagd in het bewijs dat de introductie van Mint Tower door [geïntimeerde sub 2] bij Anthos heeft geleid tot de investeringsbeslissing van Anthos in 2016. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat Kas Trading c.s. niet zijn geslaagd in dit bewijs, overweegt het hof als volgt. Als gevolg van het niet slagen in dit bewijs, dient beoordeeld te worden of de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht juist is (vgl. HR 11 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6015). Kas Trading c.s. hebben in dit verband in eerste aanleg gesteld dat “ [geïntimeerde sub 2] (…) de in deze branche gebruikelijke trait d’union [is] geweest die aan de wieg heeft gestaan van de investeringsdeelname van Anthos in een door Mint Tower beheerd beleggingsfonds.” In hoger beroep stellen Kas Trading c.s. dat het erom gaat dat er een introductie van Mint Tower bij Anthos door [geïntimeerde sub 2] is verzorgd en dat een investerings-beslissing is gevolgd. Daarvan uitgaande dienen Kas Trading c.s., als bewijslevering aan de orde is, te worden opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde sub 2] Mint Tower bij Anthos heeft geïntroduceerd en dat Anthos daarna heeft geïnvesteerd in het fonds van Mint Tower.
3.6.
Daar het echter tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde sub 2] Mint Tower in 2011 en 2014 geïntroduceerd heeft bij Anthos, hetgeen geleid heeft tot gesprekken tussen Anthos en Mint Tower, en Anthos heeft geïnvesteerd in een fonds van Mint Tower (zie 2.3 en 2.7), is een bewijsopdracht met de hiervoor genoemde inhoud overbodig.
Nu ook niet in geschil is dat deze investering in juli 2016 heeft plaatsgevonden, is ook aan de in de e‑mail van 5 februari 2016 door Mint Tower gestelde voorwaarde voor betaling van een vergoeding aan [geïntimeerde sub 2] voldaan. Andere voorwaarden voor het verkrijgen van een vergoeding staan niet in deze e‑mail en niet is gebleken dat bijkomende voorwaarden zijn overeengekomen. De stellingen van Mint Tower inhoudende dat [geïntimeerde sub 2] amper contact heeft gehad met het hedgefundteam van Anthos, dat Anthos in 2015 op eigen initiatief contact heeft opgenomen met Mint Tower vanwege haar prestaties en dat [geïntimeerde sub 2] geen rol speelde in de door Anthos uitgevoerde
due diligence, zijn dus niet relevant.
due diligence, zijn dus niet relevant.
3.7.
Grief (iii)ziet op de hoogte van de vergoeding. Volgens Mint Tower zijn Kas Trading c.s. niet geslaagd in het bewijs dat 1% over het door Anthos geïnvesteerde bedrag een redelijk loon als bedoeld in artikel 7:405 lid 2 BW is. De door Mint Tower gemaakte kosten (eenmalig € 400.000 en jaarlijks € 330.000) om Anthos binnen te halen, de benodigde terugverdientijd van deze kosten en de geringe inspanningen van [geïntimeerde sub 2] rechtvaardigen niet de conclusie dat 1% redelijk is. Partijen op de markt ontvangen voor het enkel regelen van een kennismakingsgesprek fees van USD 2.000 tot GBP 24.000, aldus Mint Tower.
3.8.
Indien ook ten aanzien van deze grief veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat Kas Trading c.s. niet in het bewijs zijn geslaagd dat partijen een vergoeding van 1% over het door Anthos geïnvesteerde vermogen in het fonds van Mint Tower zijn overeengekomen, baat dat Mint Tower niet. Partijen zijn het erover eens dat in dat geval de vergoeding moet worden bepaald aan de hand van de maatstaf van artikel
7:405 lid 2 BW, voor zover inhoudende dat een redelijk loon verschuldigd is indien de hoogte van het loon niet door partijen is bepaald. Ten aanzien van de redelijkheid van het percentage van 1% wordt het volgende in aanmerking genomen. In het prospectus van het Mint Tower arbitrage
fundwordt vermeld dat gebruik kan worden gemaakt van externe distributiekanalen ten behoeve van de marketing van het fonds, die dan een vergoeding kunnen ontvangen onder andere in de vorm van een percentage van de binnengebrachte gelden. Verder betwist Mint Tower niet gemotiveerd dat door [geïntimeerde sub 2] de toegangsdeur tot Anthos is geopend, die anders gesloten was gebleven, dat Anthos een
family officevan een vermogende familie is, dat die familie op haar privacy is gesteld en dat [geïntimeerde sub 2] Mint Tower op het hoogste niveau van Anthos heeft geïntroduceerd. Voorts heeft de CIO van Anthos als getuige verklaard dat hij niet opkeek toen hij van [geïntimeerde sub 2] hoorde dat hij 1% zou krijgen en dat het vaker gebeurt dat zo’n aanbrengvergoeding wordt afgesproken. Gelet hierop komt het hof 1% redelijk voor. Hierbij is in aanmerking genomen dat geen van de bestuurders van Mint Tower ter zitting in hoger beroep aanwezig was, terwijl haar advocaat daarvoor geen (goede) reden heeft kunnen geven, zodat Mint Tower geen feitelijke vragen van het hof op het punt van de in de markt gebruikelijke tarieven heeft kunnen beantwoorden. De door Mint Tower aangevoerde omstandigheden (hoogte kosten, terugverdientijd en geringe inspanningen van [geïntimeerde sub 2] ) leiden niet tot een ander oordeel, reeds omdat de vergoeding staat tegenover (enkel) het introduceren van Mint Tower bij Anthos, die daarna is overgegaan tot investering in het fonds van Mint Tower. Het feit dat, zoals Mint Tower stelt maar Kas Trading c.s. betwisten, de investeringsbeslissing van Anthos een gevolg is van een positief artikel over Mint Tower in de Financiële Telegraaf, de groei en prestaties van het fonds, investeringen in het fonds door Optimix en de positieve aanbeveling van Mint Tower door de
CEOvan Optimix jegens Anthos, een intensief
due diligence-traject, aanzienlijke investeringen door Mint Tower, doorlopende rapportages van Mint Tower aan Anthos en een aanzienlijke korting op de beloningsstructuur voor Anthos is dan ook niet relevant.
fundwordt vermeld dat gebruik kan worden gemaakt van externe distributiekanalen ten behoeve van de marketing van het fonds, die dan een vergoeding kunnen ontvangen onder andere in de vorm van een percentage van de binnengebrachte gelden. Verder betwist Mint Tower niet gemotiveerd dat door [geïntimeerde sub 2] de toegangsdeur tot Anthos is geopend, die anders gesloten was gebleven, dat Anthos een
family officevan een vermogende familie is, dat die familie op haar privacy is gesteld en dat [geïntimeerde sub 2] Mint Tower op het hoogste niveau van Anthos heeft geïntroduceerd. Voorts heeft de CIO van Anthos als getuige verklaard dat hij niet opkeek toen hij van [geïntimeerde sub 2] hoorde dat hij 1% zou krijgen en dat het vaker gebeurt dat zo’n aanbrengvergoeding wordt afgesproken. Gelet hierop komt het hof 1% redelijk voor. Hierbij is in aanmerking genomen dat geen van de bestuurders van Mint Tower ter zitting in hoger beroep aanwezig was, terwijl haar advocaat daarvoor geen (goede) reden heeft kunnen geven, zodat Mint Tower geen feitelijke vragen van het hof op het punt van de in de markt gebruikelijke tarieven heeft kunnen beantwoorden. De door Mint Tower aangevoerde omstandigheden (hoogte kosten, terugverdientijd en geringe inspanningen van [geïntimeerde sub 2] ) leiden niet tot een ander oordeel, reeds omdat de vergoeding staat tegenover (enkel) het introduceren van Mint Tower bij Anthos, die daarna is overgegaan tot investering in het fonds van Mint Tower. Het feit dat, zoals Mint Tower stelt maar Kas Trading c.s. betwisten, de investeringsbeslissing van Anthos een gevolg is van een positief artikel over Mint Tower in de Financiële Telegraaf, de groei en prestaties van het fonds, investeringen in het fonds door Optimix en de positieve aanbeveling van Mint Tower door de
CEOvan Optimix jegens Anthos, een intensief
due diligence-traject, aanzienlijke investeringen door Mint Tower, doorlopende rapportages van Mint Tower aan Anthos en een aanzienlijke korting op de beloningsstructuur voor Anthos is dan ook niet relevant.
3.9.
De betwisting van de verschuldigde btw in
grief (iv)gaat niet op. De berekening van 21% btw in geval van zakelijke dienstverlening vloeit voort uit de Wet op de omzetbelasting 1968 en Mint Tower heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die rechtvaardigen dat en zo ja, op grond waarvan van deze wettelijke regeling kan worden afgeweken. Uit de mail van [geïntimeerde sub 2] aan Mint Tower van 11 augustus 2015 dat hij recht heeft op “eenmalig 1% inclusief de BTW” kan niet worden afgeleid dat het redelijk is om in dit geval ervan uit te gaan dat een bedrag van 1% van het door Anthos geïnvesteerde bedrag de verschuldigde btw omvat, terwijl in het handelsverkeer gebruikelijk is in een situatie als deze om ervan uit te gaan dat een dergelijk bedrag exclusief btw is aangezien de btw een verrekenpost is voor Mint Tower.
grief (iv)gaat niet op. De berekening van 21% btw in geval van zakelijke dienstverlening vloeit voort uit de Wet op de omzetbelasting 1968 en Mint Tower heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die rechtvaardigen dat en zo ja, op grond waarvan van deze wettelijke regeling kan worden afgeweken. Uit de mail van [geïntimeerde sub 2] aan Mint Tower van 11 augustus 2015 dat hij recht heeft op “eenmalig 1% inclusief de BTW” kan niet worden afgeleid dat het redelijk is om in dit geval ervan uit te gaan dat een bedrag van 1% van het door Anthos geïnvesteerde bedrag de verschuldigde btw omvat, terwijl in het handelsverkeer gebruikelijk is in een situatie als deze om ervan uit te gaan dat een dergelijk bedrag exclusief btw is aangezien de btw een verrekenpost is voor Mint Tower.
3.10.
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank Mint Tower terecht heeft veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 140.000 exclusief btw/€ 169.400 inclusief btw aan [geïntimeerde sub 2] . Hierbij is in aanmerking genomen dat geen van partijen heeft geappelleerd tegen het oordeel van de rechtbank dat het door Anthos geïnvesteerde bedrag is te bepalen op € 14 miljoen.
Het feit dat de hiervoor aangenomen betalingsafspraak van 1% over het door Anthos geïnvesteerde vermogen volgens Mint Tower niet voldoet aan de essentialia van een distributieovereenkomst, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat niet dwingend is voorgeschreven dat een onbenoemde overeenkomst als hier aan de orde aan (een aantal van deze) deze essentialia moet voldoen. Ook zijn de wederzijdse verbintenissen voldoende bepaalbaar, anders dan Mint Tower meent.
3.11.
De slotsom is dat de grieven falen en het eindvonnis zal worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van Mint Tower wordt gepasseerd, daar zij geen stellingen te bewijzen aanbiedt, die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.
Mint Tower zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Mint Tower in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Kas Trading c.s. begroot op € 5.382 aan verschotten en € 7.896 voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, J.W. Hoekzema en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 december 2020.