Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.197.017/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/590098/HA ZA 15-611
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 oktober 2020
inzake
DULOGICAL B.V.,
gevestigd te Bilthoven,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. drs. K.P. Hoogenboezem te Amsterdam,
tegen
WEBB TRADERS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. M.A. Le Belle te Alkmaar.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna weer Dulogical en Webb Traders genoemd.
Voor het verloop van de procedure tot aan het tussenarrest van 26 maart 2019 (hierna: het tussenarrest) wordt daarnaar verwezen. Daarbij is Dulogical toegelaten tot bewijs. Op 10 juli 2019 zijn getuigen gehoord, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Daarna heeft Dulogical een memorie na enquête, met producties, genomen en Webb Traders een antwoordmemorie na enquête.
Vervolgens is weer arrest gevraagd.
2.Beoordeling
2.1.
Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenarrest.
De in het tussenarrest gegeven bewijsopdracht luidt:
laat Dulogical toe te bewijzen dat zij de juridische, fiscale en praktische mogelijkheden voor de verrichte dividendarbitrages in Franse, Noorse en Italiaanse aandelen heeft onderzocht en voorgesteld, waardoor sprake is van
activities, as proposed and described by Dulogical, zoals bepaald in artikel 2.2 van de overeenkomst. Dulogical heeft twee getuigen voorgebracht.
activities, as proposed and described by Dulogical, zoals bepaald in artikel 2.2 van de overeenkomst. Dulogical heeft twee getuigen voorgebracht.
2.2.
De getuige [A.] heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard.
“
(…) Ik ben van januari 2014 tot oktober 2015 werkzaam geweest bij Webb Traders B.V. (hierna: Webb Traders) als financieel directeur. Ik ben niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst van Dulogical B.V. (hierna: Dulogical) met Webb Traders. Ik had tijdens mijn werk wel contact met [fiscalist] , de directeur van Dulogical. Wij zaten min of meer naast elkaar. Het contact was sociaal en ook inhoudelijk. Wat betreft het inhoudelijk contact betrof het vooral vragen over BTW en wij hebben ook wel eens over compliance-zaken gesproken.
(…) Ik ben van januari 2014 tot oktober 2015 werkzaam geweest bij Webb Traders B.V. (hierna: Webb Traders) als financieel directeur. Ik ben niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst van Dulogical B.V. (hierna: Dulogical) met Webb Traders. Ik had tijdens mijn werk wel contact met [fiscalist] , de directeur van Dulogical. Wij zaten min of meer naast elkaar. Het contact was sociaal en ook inhoudelijk. Wat betreft het inhoudelijk contact betrof het vooral vragen over BTW en wij hebben ook wel eens over compliance-zaken gesproken.
Ik heb de overeenkomst tussen Dulogical en Webb Traders pas in de loop van 2014
gelezen. Die hield volgens mij in dat [fiscalist] strategieën zou aanbrengen, die Webb
Traders dan zou uitvoeren. Webb Traders zouden die activiteiten dan wel moeten
goedkeuren. Ik meen dat die activiteiten “Approved Activities” werden genoemd. Het
zouden met name dividendstrategieën moeten zijn geweest. Dat laatste weet ik uit
onderling contact van mij met [fiscalist] en met het bestuur van Webb Traders.
U vraagt mij of ik weet van door het bestuur van Webb Traders goedgekeurde
strategieën van [fiscalist] . Ik weet niet van een specifieke goedkeuring. Ik weet eigenlijk ook niet of [fiscalist] strategieën heeft ontwikkeld. U vraagt mij of ik daarover dan niet sprak met [fiscalist] of het bestuur van Webb Traders. Ik bemoeide mij niet met de handel. Dat was voor [B.] en [C.] , de andere directeuren. Ik hield mij met de achterkant van het bedrijf bezig, zoals de jaarrekening en het aanvragen van een vergunning van de AFM.
(…)
De heer [D.] was betrokken bij riskmanagement en de handel. Ik zat op dezelfde
afdeling als [D.] . Wij hadden naast sociaal contact, ook inhoudelijk contact. Dat
laatste ging met name over het riskmanagement.
Ik ken het begrip dividendarbitrage. Ik weet niet of Webb Traders voordat ik in dienst
kwam aan dividendarbitrage deed. Dat zou best kunnen, maar ik weet het niet. Webb
Traders deed wel aan dividendarbitrage in de tijd dat ik daar werkzaam was. Dat betrof de hele periode dat ik daar werkzaam was. U vraagt mij wie die dividend-arbitrage deed. Naar mijn weten deed vooral [D.] dat. U vraagt mij vanwege het gebruik van het woord ‘vooral’ of nog iemand anders zich bezig hield met dividendarbitrage. Mijn antwoord daarop is nee. Ik heb mijzelf nooit beziggehouden met dividendarbitrage.
U vraagt mij waar [fiscalist] zich mee bezighield op de dagen dat hij werkte voor Webb
Traders. Het klinkt misschien raar. Hij was veel bezig met het uitzoeken van fiscale
aangelegenheden. Ik herinner mij concreet dat hij bezig is geweest met relief at source
in Noorwegen. U vraagt mij waarom ik net zeg dat het misschien raar klinkt. Dat kunt u wel vergeten. U houdt mij daarop voor dat ik dat gezegd heb en dat u dat dus niet
vergeet. U vraagt mij nogmaals wat ik daarmee bedoel. U houdt mij vervolgens voor
waarom ik zo lang aarzel om te antwoorden op deze vraag. [fiscalist] was gewoon bezig met het uitzoeken van fiscale aangelegenheden.
U vraagt mij of ik weet of [fiscalist] zich bezig heeft gehouden met dividendarbitrage. Ik
weet niet of hij zich bezig heeft gehouden met het doen van dividendarbitrage. Daarmee bedoel ik de uitvoering van dividendarbitrages. U vraagt mij of [fiscalist] zich op andere wijze bezig heeft gehouden met dividendarbitrages. Zoals ik net verklaarde hield [fiscalist] zich bezig met het uitzoeken van fiscale aangelegenheden. Daaronder valt wat mij betreft ook de dividendstrategieën.
U vraagt mij wie zich nog meer bezig hield met dividendarbitrages. Volgens mij zullen [B.] en [C.] zich daarmee ook bezig hebben gehouden. U vraagt mij hoe ik dat weet. Ik weet dat uit vergaderingen en overleggen waarin naar voren komt waar men mee bezig is.
Ik heb geen idee hoeveel dividendarbitrages er zijn geweest in de periode dat [fiscalist]
werkzaam was voor Webb Traders. Ik weet niet wie het voorstel heeft gedaan voor een dividendarbitrage. U vraagt mij nogmaals of ik weet wie een dividendarbitrage heeft voorgesteld, omdat u uit de stukken heeft begrepen dat het een vrij technische
aangelegenheid is en voorstelbaar is dat dat dan aan de orde komt in de door mij
genoemde vergaderingen en overleggen. Mijn antwoord blijft dat ik niet weet wie
dividendarbitrages heeft voorgesteld.
(…)
U vraagt mij of mij gebleken is van specifieke juridische/fiscale kennis van [D.] op het gebied van dividendarbitrages. Met betrekking tot het uitvoeren van dividendarbitrages had [D.] die kennis wel. Of hij verder juridische/fiscale kennis had heb ik geen oordeel. Ik heb niet met [fiscalist] gesproken over de fiscale en financiële consequenties van dividendarbitrages voor de jaarrekening. Ik weet niet wie het voorstel heeft gedaan om dividendarbitrage met Franse aandelen te gaan doen.”
2.3.
De verklaring van de getuige [D.] luidt, voor zover van belang, als volgt.
“
(…) Ik denk dat ik sinds 1 januari 2014 in dienst ben bij Webb Traders. Ik werkte daarvoor bij een ander handelshuis. Weer daarvoor heb ik gewerkt bij [E.] . Ik kende [fiscalist] al voordat ik ging werken bij Webb Traders. [fiscalist] werkte bij GSFS en bij [E.] was ik betrokken bij het samenwerkingsverband tussen [E.] en GSFS. Met betrokken bedoel ik in de operationele zin van het woord. Ik ben dus niet behulpzaam geweest bij het opstellen van het contract tussen [E.] en GSFS.
(…) Ik denk dat ik sinds 1 januari 2014 in dienst ben bij Webb Traders. Ik werkte daarvoor bij een ander handelshuis. Weer daarvoor heb ik gewerkt bij [E.] . Ik kende [fiscalist] al voordat ik ging werken bij Webb Traders. [fiscalist] werkte bij GSFS en bij [E.] was ik betrokken bij het samenwerkingsverband tussen [E.] en GSFS. Met betrokken bedoel ik in de operationele zin van het woord. Ik ben dus niet behulpzaam geweest bij het opstellen van het contract tussen [E.] en GSFS.
Ik werkte bij [E.] niet direct samen met [fiscalist] . Ik weet niet wat [fiscalist] deed
voor GSFS. Ik heb in de tijd dat ik werkzaam was bij [E.] niet
samengewerkt met [fiscalist] .
Ik ben bij Webb Traders binnengehaald als business developmentmanager. Als
nevenactiviteit heb ik wat risk gedaan bij Webb Traders.
U vraagt mij of ik bij Webb Traders samen heb gewerkt met [fiscalist] . [fiscalist] was een collega. Ik heb met hem samengewerkt. Wij hebben samengewerkt vanuit onze achtergrond op alle gebieden die in een handelshuis voorkomen. Ik kan daar niet nu zo maar een voorbeeld van geven. U vraagt mij vanuit welke achtergrond [fiscalist] werkte. Ik bedoel daarmee dat wij beiden bij een handelshuis werkten en elkaar daar tegenkwamen. Ik heb een handelsachtergrond. U vraagt mij of ik fiscaal juridische kennis heb. Praktisch, niet vanuit enige opleiding.
Dividendarbitrage zegt mij wel iets. Onder dividendarbitrage versta ik het zoeken naar structuren om gebruik te maken van mispricing van de dividendcomponent in derivaten. De marketmakers pricen impliciet de dividenden in die derivaten. Zijdelings ben ik bezig geweest met dividendarbitrage in de tijd dat [fiscalist] werkzaam was voor Webb Traders. Het was niet mijn functie. U vraagt mij wat ik bedoel met ‘zijdelings’. Ik herinner mij dat in april 2014 een SBL-transactie misging. Daardoor bleven wij zitten met die stukken. Dat mocht niet van Clearing, ABN AMRO. Ik heb toen geholpen om die stukken kwijt te raken via mijn contacten die ik eerder had opgedaan. Ik heb mij toen niet beziggehouden met enig effect op FTT.
U vraagt mij of ik één of meerdere dividendarbitrages heb opgezet met [fiscalist] . Dat kan ik mij niet herinneren.
U houdt mij voor dat Dulogical in de processtukken schrijft dat [fiscalist] en ik bezig zijn
geweest met dividendarbitrage in Frankrijk, Noorwegen en Italië. Ik weet dat er ideeën zijn geweest om wat Webb Traders in 2011 aan dividendarbitrage in Duitsland deed en wat [E.] daaraan deed, dat bij Webb Traders verder uit te bouwen. Wij wisten dat relief at source in Frankrijk en Noorwegen mogelijk was. Het was een lang gekoesterde wens om dat te gaan doen. Er is dus wel gekeken binnen Webb Traders of dit aan de gang gebracht kon worden. Daar was ik zijdelings bij betrokken. Het was niet mijn hoofdtaak.
U vraagt mij of de dividendarbitrages in Frankrijk en Noorwegen van de grond zijn
gekomen. Dat is het geval. U vraagt mij of ik weet wat de rol van [fiscalist] daarbij was. Dat is mij niet helemaal duidelijk.
(…)
Er is geen specifieke kennis nodig om te handelen in het kader van dividendarbitrage.
Voldoende is de kennis waarover een marketmaker normaal gesproken over beschikt.
De marketmaker heeft ook kennis van de fiscale aspecten daarvan, want anders kan hij niet de winstgevendheid van de transactie beoordelen. Ik heb geen begrip van een
testtrade in het kader van fiscale dividendarbitrage.
U vraagt mij naar andere medewerkers van Webb Traders die betrokken waren bij
fiscale dividendarbitrage. Dit waren [F.] en [G.] .
U vraagt mij of ik de trade proposal inzake Frankrijk ken die [fiscalist] mij heeft
toegezonden. Ik ken dat stuk wel, ik weet alleen niet meer wanneer ik dat ontvangen
heb. In 2008 bij [E.] heb ik diezelfde proposals gezien. Volgens mij was
zelfs een proposal die ik van [fiscalist] heb gekregen afkomstig van [E.] , want
datum en naam waren er niet in veranderd. Dat is verder ook niet erg, want het is
onderdeel van dossiervorming om uiteindelijk een stukje substantie te krijgen. Toen ik
bij Webb Traders kwam werd op dezelfde wijze in dit verband gehandeld als bij [E.]
.
Buiten het oplossen van het SBL-probleem in april 2014 ben ik in de eerste maanden
niet betrokken geweest bij meetings over dividendarbitrages, als die er al zijn geweest.
Het behoorde niet tot mijn functie. Dit als antwoord op uw vraag of ik weet van wie het voorstel komt inzake dividendarbitrage in Frankrijk en waarmee [fiscalist] in januari 2014 aan de slag is gegaan.
Ik ben pas eind 2015 intensief gaan bezighouden vanuit mijn functie met
dividendarbitrage. Toen was het geregeld bij Webb Traders zoals het volgens mij
geregeld zou moeten zijn. Daarvoor heb ik wel ad hoc wat gedaan.”
2.4.
In de overeenkomst is onder meer bepaald:
“
(…)
(…)
2 APPROVED ACTIVITY
2.1
Subject to clause 2.2, Dulogical shall provide trading activities, strategies, structures and any other product as described from time to time by Dulogical to the Joint Account.
2.2
Any and all activities, as proposed and described by Dulogical from time to time, shall require approval of both Parties (“Approved Activities”), which approval the Parties may give or withhold in their sole discretion, before execution of such activities.
2.3
Simultaneously with the approval of any activity, Parties shall set the limits in respect of such Approved Activity.
(…)
3.2 (...)
This Agreement does not disallow the Company (Webb Traders, hof
) to perform those activities that fall within the scope of its current business activities. (…)”
) to perform those activities that fall within the scope of its current business activities. (…)”
Het hof heeft in het tussenarrest de bewijsopdracht als volgt gemotiveerd. Partijen twisten er in de kern over of het, om te kunnen worden aangemerkt als
Approved Activity, al dan niet moet gaan om door Dulogical voorgestelde nieuwe transacties, strategieën en structuren.
Approved Activity, al dan niet moet gaan om door Dulogical voorgestelde nieuwe transacties, strategieën en structuren.
Volgens Dulogical is beslissend of de voorstellen tot dividendarbitrage van haar afkomstig zijn. Zij heeft de juridische, fiscale en praktische mogelijkheden voor de verrichte dividendarbitrages in Franse, Noorse en Italiaanse aandelen onderzocht en voorgesteld, waardoor sprake is van
activities, as proposed and described by Dulogical, zoals bepaald in artikel 2.2 van
Cooperation Agreement.
activities, as proposed and described by Dulogical, zoals bepaald in artikel 2.2 van
Cooperation Agreement.
Volgens Webb Traders moet het gaan om nieuwe activiteiten, dat wil zeggen om activiteiten die zij niet reeds zelf verrichtte, waartoe zij niet reeds initiatieven had ondernomen of die zij niet reeds zelf onderzocht had. Verder moet het gaan om activiteiten (transacties, strategieën en structuren) waarvoor Dulogical het initiatief nam, die door haar beschreven en uitgewerkt zijn en die door beide partijen zijn goedgekeurd.
Voor het antwoord op de vraag wat partijen overeengekomen zijn, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu de door Dulogical voorgestane uitleg gemotiveerd wordt betwist door Webb Traders, is Dulogical tot bewijs toegelaten. Voorts is Dulogical in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat zij werkzaamheden heeft verricht die onder de door haar voorgestane definitie van
Approved Activitiesvallen.
Approved Activitiesvallen.
2.5.
Dulogical is niet in dit bewijs geslaagd. De beide getuigen hebben geen verklaringen afgelegd, die relevant zijn voor de uitleg van de overeenkomst en met name het daarin gehanteerde begrip
Approved Activities. In dit verband is van belang dat zij beiden hebben verklaard dat zij niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst. Dulogical heeft geen getuigen voorgebracht die daarbij wel betrokken zijn geweest. Voorts hebben de getuigen geen feiten en omstandigheden omtrent handelen of nalaten van het bestuur van Webb Traders van voor of na de totstandkoming van de overeenkomst genoemd, die de door Dulogical voorgestane uitleg van de overeenkomst zouden kunnen schragen. Overigens heeft Dulogical in haar memorie na enquête ook niet vermeld dat en zo ja, welke passages uit de getuigenverklaringen haar uitleg ondersteunen.
Approved Activities. In dit verband is van belang dat zij beiden hebben verklaard dat zij niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst. Dulogical heeft geen getuigen voorgebracht die daarbij wel betrokken zijn geweest. Voorts hebben de getuigen geen feiten en omstandigheden omtrent handelen of nalaten van het bestuur van Webb Traders van voor of na de totstandkoming van de overeenkomst genoemd, die de door Dulogical voorgestane uitleg van de overeenkomst zouden kunnen schragen. Overigens heeft Dulogical in haar memorie na enquête ook niet vermeld dat en zo ja, welke passages uit de getuigenverklaringen haar uitleg ondersteunen.
2.6.
Indien ervan wordt uitgegaan, anders dan hiervoor is geoordeeld, dat de door Dulogical voorgestane uitleg van de overeenkomst tussen partijen wel is komen vast te staan, dan is de volgende vraag of zij de juridische, fiscale en praktische mogelijk-heden voor de verrichte dividendarbitrages in Franse, Noorse en Italiaanse aandelen heeft onderzocht en voorgesteld. Hierbij dient meegenomen te worden dat de rechtbank heeft vastgesteld dat volgens de overeenkomst de voorstellen van Dulogical voorafgaand aan de tenuitvoerlegging door beide partijen (moeten) zijn goedgekeurd, waartegen Dulogical niet heeft gegriefd, zodat hiervan dient te worden uitgegaan.
In dit onderdeel van de bewijsopdracht is Dulogical, mede gelet hierop, evenmin geslaagd. Bij deze bewijswaardering zal het hof acht slaan op de door Dulogical eerst bij memorie na enquête in het geding gebrachte e-mailberichten uit de periode
16 januari tot en met 10 oktober 2014 (producties 33 tot en met 61), die, op een beperkt aantal na, nog niet eerder overgelegd waren. Webb Traders heeft geen bezwaren geuit tegen het late tijdstip van de overlegging van deze producties in de procedure, zodat het hof de vraag of deze handelwijze zich verdraagt met de goede procesorde (zie bijvoorbeeld HR 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1084) onbeantwoord zal laten.
2.7.
De getuige [A.] heeft in dit verband verklaard: “
U vraagt mij of ik weet van door het bestuur van Webb Traders goedgekeurde strategieën van [fiscalist] . Ik weet niet van een specifieke goedkeuring. Ik weet eigenlijk ook niet of [fiscalist] strategieën heeft ontwikkeld.” [D.] benoemt in zijn getuigenverklaring ook geen door Dulogical onderzochte en voorgestelde dividendarbitrages, die door Webb Traders zijn goedgekeurd, en vervolgens zijn uitgevoerd. Andere in dit verband mogelijk relevante getuigen heeft Dulogical niet laten horen.
U vraagt mij of ik weet van door het bestuur van Webb Traders goedgekeurde strategieën van [fiscalist] . Ik weet niet van een specifieke goedkeuring. Ik weet eigenlijk ook niet of [fiscalist] strategieën heeft ontwikkeld.” [D.] benoemt in zijn getuigenverklaring ook geen door Dulogical onderzochte en voorgestelde dividendarbitrages, die door Webb Traders zijn goedgekeurd, en vervolgens zijn uitgevoerd. Andere in dit verband mogelijk relevante getuigen heeft Dulogical niet laten horen.
De overgelegde producties in deze procedure, met name de meergenoemde producties 33 tot en met 61 van Dulogical, leveren ook geen (voldoende) bewijs op. Hiertoe overweegt het hof als volgt
2.8.
Dulogical stelt in haar memorie na enquête dat uit e-mailcorrespondentie (producties 33, 37, 38, 40, 41, 42, 48, 49, 52, 53 en 54 bij memorie na enquête en productie 2 bij conclusie van antwoord) en het stuk
Trade Opportunity French Stocks, gedateerd september 2014 (productie 12 bij akte houdende overlegging producties van Dulogical en productie 53 bij memorie na enquête) blijkt dat zij de dividendarbitrage in Franse aandelen heeft onderzocht en voorgesteld.
Trade Opportunity French Stocks, gedateerd september 2014 (productie 12 bij akte houdende overlegging producties van Dulogical en productie 53 bij memorie na enquête) blijkt dat zij de dividendarbitrage in Franse aandelen heeft onderzocht en voorgesteld.
De inhoud van deze stukken is echter onvoldoende om haar geslaagd te achten in haar bewijsopdracht. Tegenover voormeld stuk
Trade Opportunity French Stocksstaat de e-mail van ABN AMRO aan een van de bestuurders van Webb Traders van 23 augustus 2013 (productie 23 bij memorie van antwoord), inhoudende “
5) Franse branch of SA:Indien je een Franse Branche opricht dan dien je de winsten die je onder de branch vallen op te geven in Frankrijk. Je bent echter vrijgesteld van dividend belasting, ook als Branch, daar hoef je geen SA voor op te richten. Het zal ook goed zijn om dezelfde vragen aan je fiscalist te stellen, voor de zekerheid.” In de e-mail van 30 januari 2014 van [A.] aan de twee andere bestuurders van Webb Traders en [fiscalist] (productie 38 bij memorie na enquête) doet [A.] verslag van een gesprek op 29 januari 2014 met ABN AMRO en stelt hij voor “
het geheel te organiseren als branch”. De e-mails van [fiscalist] en [D.] van 29 januari 2014 (productie 36 en 37 bij memorie na enquête) zien kennelijk op de door [A.] te stellen vragen in het gesprek met ABN AMRO. Aannemelijk is dat deze e-mails aansluiten bij voornoemde e-mail van ABN AMRO van 23 augustus 2013 en niet bij een, door Webb Traders goedgekeurd, voorstel van Dulogical voor dividendarbitrage in Franse aandelen, waarbij in aanmerking is genomen dat het betreffende stuk van Dulogical gedateerd is september 2014 en toegezonden is aan [D.] bij e-mail van 27 augustus 2014.
Trade Opportunity French Stocksstaat de e-mail van ABN AMRO aan een van de bestuurders van Webb Traders van 23 augustus 2013 (productie 23 bij memorie van antwoord), inhoudende “
5) Franse branch of SA:Indien je een Franse Branche opricht dan dien je de winsten die je onder de branch vallen op te geven in Frankrijk. Je bent echter vrijgesteld van dividend belasting, ook als Branch, daar hoef je geen SA voor op te richten. Het zal ook goed zijn om dezelfde vragen aan je fiscalist te stellen, voor de zekerheid.” In de e-mail van 30 januari 2014 van [A.] aan de twee andere bestuurders van Webb Traders en [fiscalist] (productie 38 bij memorie na enquête) doet [A.] verslag van een gesprek op 29 januari 2014 met ABN AMRO en stelt hij voor “
het geheel te organiseren als branch”. De e-mails van [fiscalist] en [D.] van 29 januari 2014 (productie 36 en 37 bij memorie na enquête) zien kennelijk op de door [A.] te stellen vragen in het gesprek met ABN AMRO. Aannemelijk is dat deze e-mails aansluiten bij voornoemde e-mail van ABN AMRO van 23 augustus 2013 en niet bij een, door Webb Traders goedgekeurd, voorstel van Dulogical voor dividendarbitrage in Franse aandelen, waarbij in aanmerking is genomen dat het betreffende stuk van Dulogical gedateerd is september 2014 en toegezonden is aan [D.] bij e-mail van 27 augustus 2014.
2.9.
Dulogical beroept zich in haar memorie na enquête ter zake dividendarbitrage in Noorse aandelen op e-mail-correspondentie (producties 33, 41, 44, 46, 47, 51 tot en met 54 en 61 bij memorie na enquête, productie 2 bij conclusie van antwoord en producties 20 en 21 bij akte houdende overlegging aanvullende producties van Dulogical), alsmede haar ongedateerde
Trade proposal(productie 19 bij akte houdende overlegging aanvullende producties van Dulogical), die volgens haar in augustus 2014 op schrift is gesteld om aan te tonen dat zij deze arbitrage heeft onderzocht en voorgesteld. Hiermee is echter niet aan de bewijsopdracht voldaan. In de e-mail van 21 mei 2014 van Dulogical aan [D.] verwijst Dulogical naar twee Noorse transacties uit 2013 van Webb Traders, die aansluiten bij twee
dividend noticesvan ABN AMRO Clearing aan Webb Traders van 28 mei en 21 juni 2013 (productie 20 bij akte houdende aanvullende producties van Dulogical). Voorts is in dit verband van belang de e-mail van [D.] aan de bestuurders van Webb Traders en [fiscalist] van 26 maart 2014 (productie 18 bij akte houdende overlegging aanvullende producties van Dulogical) met een vraag aan het bestuur betreffende dividendarbitrage in Noorse aandelen en twee vragen aan Dulogical. [D.] schrijft onder meer:
“We willen voor onze trading op NO graag relief at source ontvangen op dividend belasting op Noorse namen.” Het had op de weg van Dulogical gelegen om toe te lichten, welke toelichting ontbreekt, dat een en ander niet eraan afdoet dat de dividendarbitrage in Noorse aandelen door haar is onderzocht en voorgesteld en dat haar voorstel door Webb Traders is goedgekeurd. Deze toelichting volgt niet uit de e-mail van 20 mei 2014 van Dulogical aan twee bestuurders van Webb Traders en [D.] inzake de uitleg van het begrip “COR” in het kader van een Noorse testtrade (productie 46 bij memorie na enquête), waaruit Dulogical afleidt dat transacties in Noorse aandelen geen
current businessvoor Webb Traders vormden. Immers, het (mogelijk) niet zijn van
current businesshoudt nog niet in dat deze transacties door Dulogical zijn onderzocht en voorgesteld en dat de desbetreffende voorstellen door Webb Traders zijn goedgekeurd.
Trade proposal(productie 19 bij akte houdende overlegging aanvullende producties van Dulogical), die volgens haar in augustus 2014 op schrift is gesteld om aan te tonen dat zij deze arbitrage heeft onderzocht en voorgesteld. Hiermee is echter niet aan de bewijsopdracht voldaan. In de e-mail van 21 mei 2014 van Dulogical aan [D.] verwijst Dulogical naar twee Noorse transacties uit 2013 van Webb Traders, die aansluiten bij twee
dividend noticesvan ABN AMRO Clearing aan Webb Traders van 28 mei en 21 juni 2013 (productie 20 bij akte houdende aanvullende producties van Dulogical). Voorts is in dit verband van belang de e-mail van [D.] aan de bestuurders van Webb Traders en [fiscalist] van 26 maart 2014 (productie 18 bij akte houdende overlegging aanvullende producties van Dulogical) met een vraag aan het bestuur betreffende dividendarbitrage in Noorse aandelen en twee vragen aan Dulogical. [D.] schrijft onder meer:
“We willen voor onze trading op NO graag relief at source ontvangen op dividend belasting op Noorse namen.” Het had op de weg van Dulogical gelegen om toe te lichten, welke toelichting ontbreekt, dat een en ander niet eraan afdoet dat de dividendarbitrage in Noorse aandelen door haar is onderzocht en voorgesteld en dat haar voorstel door Webb Traders is goedgekeurd. Deze toelichting volgt niet uit de e-mail van 20 mei 2014 van Dulogical aan twee bestuurders van Webb Traders en [D.] inzake de uitleg van het begrip “COR” in het kader van een Noorse testtrade (productie 46 bij memorie na enquête), waaruit Dulogical afleidt dat transacties in Noorse aandelen geen
current businessvoor Webb Traders vormden. Immers, het (mogelijk) niet zijn van
current businesshoudt nog niet in dat deze transacties door Dulogical zijn onderzocht en voorgesteld en dat de desbetreffende voorstellen door Webb Traders zijn goedgekeurd.
2.10.
Volgens Dulogical in haar memorie na enquête is het voorstel om te handelen in Italiaanse aandelen als ware Webb Traders
market maker, zodat Webb Traders bij de afwikkeling van SBL-posities niet de Italiaanse
Financial Transaction Taxhoefde te voldoen, van haar afkomstig. Dit zou blijken uit e-mailcorrespondentie (producties 33, 45, 52, 53 en 54 bij memorie na enquête en productie 2 bij conclusie van antwoord).
market maker, zodat Webb Traders bij de afwikkeling van SBL-posities niet de Italiaanse
Financial Transaction Taxhoefde te voldoen, van haar afkomstig. Dit zou blijken uit e-mailcorrespondentie (producties 33, 45, 52, 53 en 54 bij memorie na enquête en productie 2 bij conclusie van antwoord).
Het hof volgt haar daarin niet, reeds omdat dit betoog van Dulogical zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te rijmen is met de e-mail van ABN AMRO aan Webb Traders van 23 augustus 2013 inzake de fee die ABN AMRO rekent voor “FTT Italië” (productie 23 bij memorie van antwoord) en het ontbreken van enig, door Webb Traders goedgekeurd, voorstel van Dulogical inzake dividendarbitrage in Italiaanse aandelen.
2.11.
Uit het voorgaande volgt dat Dulogical niet is geslaagd in haar bewijsopdracht. Overige in deze procedure door partijen overgelegde producties, indien en voor zover relevant, leiden niet tot een ander oordeel.
Dit betekent dat de grieven 1 en 4 tot en met 7 in het principaal hoger beroep falen en de grieven 1 en 2 in het incidenteel hoger beroep terecht zijn voorgesteld.
2.12.
Ten aanzien van de grieven 2 en 8 in het principaal hoger beroep overweegt het hof als volgt. Volgens Dulogical kan zij niet gehouden worden aan haar instemming met de afrekening van haar
profit shareover 2014 bij e-mail van 18 november 2014 aan Webb Traders (productie 31 bij memorie van grieven). Naar het hof begrijpt, stelt Dulogical onder meer dat Webb Traders rekening houdt met bedragen aan boete, rente en andere kosten die aan ABN AMRO zouden zijn betaald, terwijl in werkelijkheid het totaalbedrag aan betaalde kosten lager is. Volgens Webb Traders beloopt het totaal aan
penaltiesvan ABN AMRO € 544.427.
profit shareover 2014 bij e-mail van 18 november 2014 aan Webb Traders (productie 31 bij memorie van grieven). Naar het hof begrijpt, stelt Dulogical onder meer dat Webb Traders rekening houdt met bedragen aan boete, rente en andere kosten die aan ABN AMRO zouden zijn betaald, terwijl in werkelijkheid het totaalbedrag aan betaalde kosten lager is. Volgens Webb Traders beloopt het totaal aan
penaltiesvan ABN AMRO € 544.427.
Deze stelling is in het licht van de uitvoerige e-mail van 24 juni 2014 van Dulogical aan Webb Traders met als onderwerp “Berekening aandeel samenwerking”, waarin zij onder meer rept over “(hoge) kosten die ABN AMRO onrechtmatig” in rekening brengt en “de discussie met ABN AMRO over SBL” (productie 3 bij conclusie van antwoord), en haar e-mail van 12 juni 2014 aan Webb Traders inzake door ABN AMRO aan Webb Traders in rekening gebrachte kosten ad in totaal € 544.427,27 (productie 24 bij memorie van antwoord) niet, althans onvoldoende feitelijk onderbouwd en kennelijk enkel op vermoedens gebaseerd. De afsluiting van haar account door Webb Traders (pas) op 4 februari 2015 maakt dit niet anders. Deze stelling wordt daarom gepasseerd.
Hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 2.1 tot en met 2.10, brengt met zich dat het betoog van Dulogical dat in de afrekening alsnog rekening moet worden gehouden met dividendarbitrages in Franse, Noorse en Italiaanse aandelen niet opgaat.
Uit een en ander volgt dat Dulogical gebonden is aan haar instemming met de afrekening van haar
profit shareover 2014. Er zijn verder geen (voldoende) feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die het beroep op deze instemming door Webb Traders naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn of meebrengen dat de afrekening vernietigd kan worden op grond van dwaling of bedrog omdat Webb Traders haar onjuist geïnformeerd zou hebben. Dulogical heeft aangeboden haar stelling te bewijzen dat in een bespreking op 17 december 2014 met de bestuurders van Webb Traders aan de orde is geweest dat Dulogical de juistheid van de tussentijdse afrekening betwistte. Nu deze stelling, indien bewezen, niet tot toewijzing van de desbetreffende vordering kan leiden, wordt het bewijsaanbod als niet ter zake doende gepasseerd. Dulogical had immers reeds per e-mail van
profit shareover 2014. Er zijn verder geen (voldoende) feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die het beroep op deze instemming door Webb Traders naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn of meebrengen dat de afrekening vernietigd kan worden op grond van dwaling of bedrog omdat Webb Traders haar onjuist geïnformeerd zou hebben. Dulogical heeft aangeboden haar stelling te bewijzen dat in een bespreking op 17 december 2014 met de bestuurders van Webb Traders aan de orde is geweest dat Dulogical de juistheid van de tussentijdse afrekening betwistte. Nu deze stelling, indien bewezen, niet tot toewijzing van de desbetreffende vordering kan leiden, wordt het bewijsaanbod als niet ter zake doende gepasseerd. Dulogical had immers reeds per e-mail van
18 november 2014 onvoorwaardelijk met de afrekening ingestemd. Grieven 2 en 8 falen dan ook.
2.13.
Grief 3 in het principaal hoger beroep betreft de incidentele vordering ex artikel 843a Rv. Naar het hof begrijpt, is met de vordering beoogd om inzage te krijgen in de aard en omvang van de door Webb Traders verrichte dividendarbitrages in Franse, Noorse en Italiaanse aandelen. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 2.1 tot en met 2.10 heeft Dulogical daar geen (rechtmatig) belang bij. Grief 3 gaat daarom eveneens niet op.
2.14.
De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Grief 9 in het principaal hoger beroep, inhoudende dat het dictum onjuist is, mist zelfstandige betekenis.
Dulogical zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep. Nu het incidenteel hoger beroep niet nodig was daar Webb Traders geen wijziging van het dictum beoogde, zullen de proceskosten in het incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Dulogical in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Webb Traders begroot op € 718,- aan verschotten en € 13.160,- voor salaris;
bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten van het incidenteel hoger beroep draagt;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell,
J.W.M. Tromp en S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2020.