ECLI:NL:GHAMS:2020:2483

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.277.184/01 NOT

nummer eerste aanleg : SHE/2019/52

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 22 september 2020

inzake

[klaagster] ,

wonend te [woonplaats] ,

appellante,

gemachtigden: mrs. J.A.A. van der Weijst en E. de Fretes, advocaten te Gemonde, gemeente Sint-Michielsgestel,

tegen

[notaris] ,

notaris te [plaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. M.B.Ph. Geeraedts, advocaat te 's-Hertogenbosch.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellante (hierna: klaagster) heeft op 15 april 2020 een beroepschrift met producties bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort 's-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 16 maart 2020 (ECLI:NL:TNORSHE:2020:8).

1.2.

De geïntimeerde (hierna: de notaris) heeft op 16 juni 2020 een verweerschrift met producties bij het hof ingediend.

1.3.

Op 26 juni 2020 heeft het hof van klaagster nadere producties en een USB-stick ontvangen. De producties zijn door klaagster aan de notaris gezonden.

1.4.

Het hof heeft de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen.

1.5.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 9 juli 2020. Klaagster, vergezeld van haar gemachtigden en haar echtgenoot, en de notaris, vergezeld van haar gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s.

2.Feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

2.1.

Op 3 januari 2010 is de moeder van klaagster (hierna: moeder) overleden. Zij was ten tijde van haar overlijden in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met de vader van klaagster (hierna: vader). Uit hun huwelijk zijn een zoon en twee dochters, onder wie klaagster, geboren.

2.2.

Vader heeft bij testament van 9 januari 2007 (hierna: het eerste testament) over zijn nalatenschap beschikt. Op grond van dit testament zouden in geval van vooroverlijden van moeder zijn drie kinderen erfgenaam zijn. Bij het eerste testament heeft vader klaagster benoemd tot executeur en afwikkelingsbewindvoerder van zijn nalatenschap.

2.3.

Bij testament van 3 mei 2010 (hierna: het tweede testament), gepasseerd door de notaris, heeft vader opnieuw over zijn nalatenschap beschikt en zijn drie kinderen, tezamen en voor gelijke delen, tot zijn erfgenamen benoemd. Verder heeft vader bepaald dat het resterende bedrag van het door klaagster op 26 juli 2009 van vader geleende bedrag in zijn nalatenschap moest worden ingebracht en/of verrekend moest worden met erflaatsters verkrijging uit de nalatenschap. Vader heeft de zus en de broer van klaagster (hierna: de zus respectievelijk de broer) gezamenlijk tot executeur-afwikkelingsbewindvoerder benoemd.

2.4.

Bij testament van 28 juli 2010 (hierna: het derde testament), gepasseerd door de notaris, heeft vader voor de laatste keer over zijn nalatenschap beschikt. Bij dit testament heeft vader klaagster onterfd en de zus en de broer tot zijn enige erfgenamen benoemd. Verder heeft hij dezelfde inbrengverplichting als vermeld in het tweede testament opgenomen en heeft hij zijn woning aan de zus en de broer gelegateerd. Vader heeft de zus tot executeur-afwikkelingsbewindvoerder benoemd.

2.5.

Op 23 oktober 2018 is vader overleden.

2.6.

Bij e-mailbericht van 6 november 2018 heeft klaagster de notaris naar aanleiding van vaders overlijden onder meer het volgende verzocht:

“Zou u mij over de inhoud van zijn testament kunnen informeren indien het testament dit toelaat. Indien dit niet zo is, dan zou ik graag ook een reactie van u willen ontvangen”

2.7.

Bij e-mailbericht van 8 november 2018 heeft klaagster aan de notaris het volgende bericht:

“Ik bericht u wederom per mail met betrekking tot het verzoek tot inzage van het testament van mijn overleden vader, Dhr. [X ]

Telefonisch contact met uw kantoor gisteren en vandaag was voor mij ZEER onbevredigend en zelfs onfatsoenlijk te noemen. De aangeboden termijn van 23 dagen na gisteren om een afspraak te plannen voor dit testament kwam mij niet voor als correct en juist. Ik heb te kennen gegeven, gegeven de huidige situatie van mij als ongewis erfgenaam, dat deze datum ver voorbij redelijk ligt.

(…)

Afhankelijk van de medewerking van uw kantoor overweeg ik wellicht een klacht neer te leggen bij de KNB over de gang van zaken tot nu toe.

Het zou u sieren om met mij persoonlijk contact op te nemen om uw excuses aan te bieden over het onfatsoenlijk gedrag van uw kantoor (medewerker notarissen incluis) waarna eventueel nog kan worden gekeken of u mij nog kunt voorzien van de door mij gevraagde dienst.”

2.8.

Op 13 december 2018 hebben klaagster en haar gemachtigde een bespreking gehad met de notaris op haar kantoor.

2.9.

In mei 2019 heeft klaagster de broer en de zus in kort geding gedagvaard en primair (onder meer) gevorderd om de broer en de zus te veroordelen om de aan klaagster “
gedane toezegging om haar als gelijke te behandelen in de nalatenschap van vader na te komen door haar als mede-erfgenaam te behandelen met alle daaraan verbonden rechten en plichten, tot dat in een bodemprocedure definitief anders zal zijn beslist”.

2.10.

Bij vonnis in kort geding van 24 december 2019 heeft de voorzieningenrechter onder meer geoordeeld dat het onvoldoende aannemelijk is geworden dat het testament van vader van 28 juli 2010 nietig is en heeft hij de vorderingen van klaagster afgewezen.

2.11.

Klaagster heeft de broer en de zus inmiddels in een bodemprocedure betrokken.

3.Standpunt van klaagster

Klaagster verwijt de notaris het volgende.

1. De notaris heeft op 28 juli 2010, ten tijde van het passeren van het derde testament van vader, onvoldoende zorgvuldigheid betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van vader. Volgens klaagster waren er destijds meerdere indicatoren aanwezig, genoemd in het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid (hierna: het Stappenplan), die voor de notaris aanleiding hadden moeten vormen om het Stappenplan te volgen.

De notaris heeft daarnaast onvoldoende invulling gegeven aan haar zorgplicht om te waken voor een vrije en onafhankelijke wilsvorming bij de testateur. De broer en zus hebben op een ongeoorloofde wijze vader beïnvloed.

2. De notaris heeft ten onrechte geweigerd om antwoord te geven op de door de gemachtigde van klaagster gestelde vragen tijdens de bespreking van 13 december 2018.

In hoger beroep heeft klaagster aangevoerd dat zij in eerste aanleg in haar procesrechtelijke belangen is geschaad en dat er geen sprake is geweest van een fair trial in de zin van artikel 6 EVRM. Zij meent dat de kamer partijdig is omgegaan met het al dan niet toestaan van het indienen van aanvullende producties buiten de daarvoor gestelde termijn.

Klaagster betoogt verder dat de kamer ten onrechte voorbij is gegaan aan de overige door haar tijdig ingebrachte producties en dat de kamer het door haar aangeboden bewijsaanbod op onjuiste gronden heeft gepasseerd. Klaagster stelt tenslotte, kort samengevat, dat de kamer haar in eerste aanleg aangevoerde argumenten onvoldoende heeft meegewogen en dat de beslissing van de kamer op verschillende punten geen steun in de stukken vindt of onvoldoende is gemotiveerd.

4.Beoordeling

4.1.

De kamer heeft de klacht ongegrond verklaard. De kamer heeft, kort samengevat, het volgende geoordeeld. De notaris heeft voldoende naar voren gebracht dat zij de wilsbekwaamheid van vader heeft beoordeeld en dat er geen indicatoren waren die aanleiding vormden voor een nadere beoordeling van de wilsbekwaamheid. De notaris is in de gegeven omstandigheden voldoende alert geweest op de wilsbekwaamheid van vader en heeft een voldoende zorgvuldige invulling gegeven aan haar taak om te waken voor een vrije en onafhankelijke wilsvorming. De vraag hoe ver de geheimhoudingsplicht van een notaris zich uitstrekt, wordt in beginsel door de betrokken notaris zelf beantwoord. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat de notaris zich in de gegeven omstandigheden ten onrechte op haar geheimhoudingsplicht jegens klaagster beroept.

Procedure eerste aanleg

4.2.

Klaagster heeft in haar beroepschrift bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken in eerste aanleg. Klaagster stelt daardoor in haar procesrechtelijke belangen te zijn geschaad en dat geen sprake is geweest van een
fair trail.

4.3.

Indien en voor zover de behandeling in eerste aanleg procesrechtelijke fouten bevat, dan behoeven de bezwaren daarover niettemin geen bespreking, nu het hof op grond van artikel 107 lid 4 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) de zaak opnieuw in volle omvang behandelt en klaagster in hoger beroep voldoende gelegenheid heeft gehad om alles naar voren te brengen wat haar dienstig voorkomt.

Klachtonderdeel 1

4.4.

Klaagster verwijt de notaris dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld bij de totstandkoming van het derde testament. De notaris heeft de indicatoren zoals genoemd in het Stappenplan niet gesignaleerd en daardoor geen passende maatregelen genomen. Het hof verwijst voor de door klaagster ingeroepen feiten en omstandigheden naar rov. 3 van de beslissing van de kamer. Klaagster heeft onder meer aangevoerd dat vader al sinds 2006 onder behandeling is bij een geriater voor klachten verband houdende met vasculaire dementie. Daarbij komt dat vader binnen drie maanden nadat hij zijn tweede testament heeft gemaakt, een derde testament heeft gemaakt met een sterk gewijzigde inhoud. Het voorbereidende gesprek voor dit testament is uitsluitend door de kandidaat-notaris gevoerd; de notaris is slechts bij het ondertekenen aanwezig geweest. Klaagster heeft voorts op de dag dat vader een afspraak met het notariskantoor had voor een bespreking van het tweede testament (23 april 2010) de notaris telefonisch gewaarschuwd voor de vergeetachtigheid van haar vader. De notaris heeft niet adequaat gereageerd op deze waarschuwing. De kandidaat-notaris heeft bij deze bespreking bovendien de zus toegelaten, waardoor er sprake is geweest van een ongewenste beïnvloeding door (de aanwezigheid van) een derde. De notaris had moeten waken voor een vrije en onafhankelijke wilsvorming. De notaris heeft met voornoemde handelwijze niet gehandeld zoals van een zorgvuldig handelend notaris mag worden verwacht.

4.5.

De notaris betoogt dat de beoordeling van de wilsbekwaamheid van vader in eerste instantie bij haar lag en dat alleen indien daarover twijfel bestaat, de stappen uit het Stappenplan dienen te worden nagelopen. Op basis van haar waarneming in de gesprekken van 3 mei 2010 en 28 juli 2010 heeft de notaris geen twijfel gehad over de wilsbekwaamheid van vader. De notaris heeft daartoe aangevoerd dat vader bij beide gelegenheden duidelijk en consequent was in zijn wensen. Vader heeft in het voorbereidende gesprek voorafgaand aan het passeren van het tweede testament bij de kandidaat-notaris aangegeven dat hij klaagster wilde onterven. Een en ander hield verband met het feit dat hij onvrede had over de gang van zaken rondom een door hem aan klaagster en haar echtgenoot in juli 2009 verstrekte geldlening. Gelet op de verstrekkende gevolgen hiervan heeft de kandidaat-notaris na dit gesprek vader geadviseerd om hier nog eens goed over na te denken en met klaagster een gesprek aan te gaan. Vader heeft vervolgens in zijn testament van 3 mei 2010 van dit aanvankelijke voornemen afgezien. Op initiatief van vader heeft hij op 15 juli 2010 opnieuw een uitgebreid gesprek gevoerd met de kandidaat-notaris. In dit gesprek heeft hij opnieuw aangegeven dat hij klaagster wilde onterven. Op 20 juli 2010 is vervolgens een concept-akte van het derde testament toegezonden welk testament op 28 juli 2010 na een voorafgaand gesprek met de notaris is gepasseerd. Van enige ongewenste beïnvloeding door de zus of broer is geen sprake geweest. Geen van beiden zijn bij het voorbereidende gesprek op 15 juli 2010 dan wel bij het passeren van het derde testament op 28 juli 2010 aanwezig geweest. Voor de notaris was er geen reden om uit eigen beweging onderzoek te doen naar de aanwezigheid van in het Stappenplan aanwezige indicatoren.

4.6.

Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt geldt dat iedereen aan wie op grond van de wet de bekwaamheid daartoe niet is ontzegd, bij testament uiterste wilsbeschikkingen kan maken. Nu (het vermogen van) vader niet onder bewind of curatele was gesteld stond het hem in beginsel vrij om rechtshandelingen te verrichten. Zoals bij elke akte moet de notaris de wilsbekwaamheid van de betrokkene beoordelen. Het komt daarbij in eerste instantie aan op de eigen waarneming van de notaris, die daarbij een redelijke beoordelingsvrijheid toekomt. Bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is in het algemeen verder onderzoek aangewezen. Het Stappenplan biedt hiervoor een handreiking (vgl. gerechtshof Amsterdam 28 april 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1164).

4.7.

Klaagster stelt dat vader vanaf 2006 aan een progressief verlopende vasculaire dementie lijdt. Daargelaten de juistheid van deze stelling, ten tijde van het opmaken en het passeren van het derde testament was de notaris hiervan niet op de hoogte. Door enkel het telefoongesprek van klaagster met de notaris op 23 april 2010, waarin zij de notaris heeft gewezen op de vergeetachtigheid van vader, had de notaris niet kunnen weten dat vader aan deze aandoening leed, anders dan klaagster kennelijk meent. Hetzelfde geldt voor de in hoger beroep overgelegde brief d.d. 26 september 2007 van een co-assistent namens de behandelend klinisch geriater aan de huisarts van vader, inhoudende als conclusie “cognitieve stoornissen, oorzaak nog niet geheel duidelijk (…) kan gedacht worden aan vasculaire dementie (…) of (…) Alzheimer.” en het, door de notaris betwiste “excerpt uit medisch dossier” van vader met de vermelding “delier maart 2007” en “2009 lichte Alzheimer dementie”, waarvan de notaris eerst in deze procedure kennis heeft genomen.

4.8.

Klaagster heeft een groot aantal andere omstandigheden naar voren gebracht, waaruit zij afleidt dat de notaris gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid van vader had moeten hebben.

Dat vader op leeftijd was en dat de moeder van klaagster enkele maanden daarvoor was overleden, zeggen op zichzelf hierover niets. Dit geldt ook voor de door klaagster gestelde omstandigheid dat haar vader binnen drie maanden na het passeren daarvan zijn tweede testament heeft gewijzigd (wat er zij van de ingrijpendheid van de wijziging en de bij het voorgesprek voor het tweede testament geuite wensen van vader). Ook de in eerste aanleg ingebrachte producties, een bladzijde van een zorgverslag betreffende een telefoongesprek met de broer op 27 maart 2018 en een verklaring van 7 mei 2019 van mw. [A] , een bevriende zorgverlener van vader, zijn van onvoldoende gewicht, omdat ze dateren van jaren na het gestelde onzorgvuldige handelen van de notaris in juli 2010.

Ook de stelling van gedaagde dat vader en de broer in 2016 opnieuw naar de notaris zijn gereden, nadat zij een afspraak met het notariskantoor hadden gemaakt met het doel het testament opnieuw te wijzigen, kan, wat daar verder van zij, niet bijdragen aan het oordeel dat de notaris in 2010 gerede twijfel moest hebben aan de wilsbekwaamheid van vader. Dit geldt ook voor de door klaagster overgelegde brief van 31 januari 2019 waarbij klaagster stelt dat zij het aanbod – wat daar ook van zij - van haar broer en zus dat zij zal worden behandeld als ware zij niet onterfd accepteert.

Andere relevante feiten en omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken.

4.9.

Uit het voorgaande volgt dat niet aannemelijk is geworden dat de notaris gerede twijfel had moeten hebben dat vader ten tijde van het gesprek met de notaris en het verlijden van de akte op 28 juli 2010 niet in staat was zijn wil te bepalen. Hieraan doet niet af dat het daaraan voorafgaande gesprek op 15 juli 2010 met de kandidaat-notaris is gevoerd en dat daarvan geen aantekeningen zijn gemaakt. Ook de kandidaat-notaris heeft klaarblijkelijk geen gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid van vader gehad, nu deze de door vader gewenste wijziging van zijn tweede testament na

dit gesprek in werking heeft gezet.

Klaagster beroept zich er nog op dat in de brief van de kandidaat-notaris van 20 juli 2010, waarbij het concept-testament is toegezonden, vader wordt verzocht een vervolgbespreking bij een kantoorgenoot van de notaris in te plannen, waarna een afspraak kan worden gemaakt voor ondertekening van het testament. Voor het niet doorgaan van deze afspraak met een kantoorgenoot van de notaris heeft de notaris aangevoerd dat deze bespreking niet meer was geïndiceerd omdat vader zich geheel kon vinden in het concept-testament. Dit komt het hof aannemelijk voor.

Dat de notaris geen gerede twijfel had behoeven te hebben aan de wilsbekwaamheid van vader geldt temeer nu klaagster ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat in gesprekken met vader voor buitenstaanders niet merkbaar was dat er sprake was van cognitieve beperkingen bij vader. Dat in 2016 een gesprek met de notaris met de broer en zijn vrouw, al dan niet in aanwezigheid van vader, heeft plaatsgevonden, zoals klaagster stelt, kan niet worden aangenomen, gezien de betwisting van de notaris. Bovendien valt niet in te zien dat dit vermeende gesprek in 2016 van belang is voor de beoordeling van dit klachtonderdeel.

Klachtonderdeel 1 is daarmee voor wat betreft de gestelde onzorgvuldigheden omtrent de beoordeling van de wilsbekwaamheid van de vader van klaagster ongegrond.

4.10.

Ook voor wat betreft de in klachtonderdeel 1 gestelde onzorgvuldigheid ten aanzien van het waken voor een vrije en onafhankelijke wilsvorming is het hof niet gebleken dat de notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld heeft. De kamer heeft in de bestreden beslissing ten aanzien van dit klachtonderdeel, samengevat, het volgende overwogen. Het behoort tot de kernverantwoordelijkheid van de notaris om te waken voor een vrije en onafhankelijke wilsvorming van de testateur. Daarbij heeft de notaris de vrijheid om zelf te bepalen op welke wijze hij/zij uitvoering geeft aan deze verantwoordelijkheid. Niet onder alle omstandigheden is de verantwoordelijkheid om te waken tegen, kort gezegd, ongewenste beïnvloeding door derden voldoende gewaarborgd door de enkele omstandigheid dat de akte wordt gepasseerd in afwezigheid van derden (vgl. gerechtshof Amsterdam 28 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1777 en gerechtshof Amsterdam 18 februari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:248). In de door de notaris geschetste omstandigheden, waarbij zij erop heeft gewezen dat vader zelf een afspraak heeft gemaakt met haar kantoor waarbij hij zowel bij het voorgesprek over het derde testament als bij het passeren daarvan ‒ beide keren in een gesprek onder vier ogen ‒ duidelijk wist aan te geven wat hij wilde regelen en waarom hij dat wilde regelen, kan echter niet worden gezegd dat de notaris een onvoldoende zorgvuldige invulling gegeven heeft aan deze taak. Klaagster heeft in eerste aanleg of hoger beroep geen relevante feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel op dit punt leiden.

4.11.

De conclusie is dat klachtonderdeel 1 ongegrond is.

Klachtonderdeel 2

4.12.

Voor wat betreft het verwijt van klaagster dat de notaris heeft geweigerd om antwoord te geven op de door de gemachtigde van klaagster gestelde vragen tijdens de bespreking van 13 december 2018 met de notaris overweegt het hof als volgt. Het is vaste rechtspraak van het hof dat in zijn algemeenheid de geheimhoudingsplicht van een notaris zich niet uitstrekt tot de wijze waarop een notaris te werk gaat. Voor een notaris is het zeer wel mogelijk om de gang van zaken die geleid heeft tot het tot stand komen van een akte en de wijze waarop hij zich een oordeel heeft gevormd over de wilsbekwaamheid van een cliënt uiteen te zetten, zonder zijn geheimhoudingsplicht te schenden (vergelijk gerechtshof Amsterdam 28 april 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1164).

Uit het procesdossier blijkt dat de gemachtigde van klaagster pas in zijn pleitnota in eerste aanleg de door hem gestelde vragen heeft geconcretiseerd. Nu de notaris betwist dat de in de pleitnota geconcretiseerde vragen reeds in de bespreking van 13 december 2018 zijn gesteld, is het hof van oordeel dat reeds daarom dit klachtonderdeel ook ongegrond is.

Voor wat betreft de vraag of klaagster zich ten aanzien van eventuele overige vragen

‒ niet betrekking hebbende op de gang van zaken ‒ in de gegeven omstandigheden ten onrechte op haar geheimhoudingsplicht jegens klaagster heeft beroepen verenigt het hof zich met het oordeel van de kamer en de gronden waarop dat oordeel rust. Het is aan de betrokken notaris zelf om de vraag te beantwoorden hoever haar geheimhoudingsplicht zich uitstrekt. Het hof ziet geen aanleiding om te veronderstellen dat zij zich ten onrechte op haar geheimhoudingsplicht beroept.

4.13.

Het hof ziet, gelet op het hiervoor overwogene, geen aanleiding om de door klaagster aangeboden getuigen te horen of een vooronderzoek als bedoeld in art. 107 lid 3 in verbinding met art. 99 Wna in te stellen.

5.Beslissing

Het hof bevestigt de bestreden beslissing.

Deze beslissing is gegeven door mrs. G.C.C. Lewin, J.W.M. Tromp en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2020 door de rolraadsheer.