ECLI:NL:GHAMS:2020:2438

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-004593-18

datum uitspraak: 25 augustus 2020

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 december 2018 in de strafzaak onder parketnummer 13-993031-18 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 augustus 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadslieden naar voren is gebracht.

Omvang van het hoger beroep

In eerste aanleg is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 2 ten laste gelegde wegens verjaring van dit feit. Door het openbaar ministerie is zowel in de appelschriftuur als ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het hoger beroep zich niet richt tegen deze beslissing ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde. Het hof zal het openbaar ministerie, op grond artikel 416 lid 3 Sv, wegens het ontbreken van grieven in zoverre niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - voor zover in hoger beroep nog aan de orde - tenlastegelegd dat:

1. primair

hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 februari 2011 tot en met 24 mei 2012 te Alkmaar en/of Zijdewind, in elk geval in Nederland, samen met (een) ander(en) en/of alleen,

a. een op schrift gestelde verklaring (D-001) en/of

b. een (fax)brief (D-002) en/of

c. een (verzendbewijs van een) (fax)brief (D-003)

zijnde (telkens) een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen,

valselijk heeft opgemaakt en/of doen opmaken en/of laten opmaken of vervalst en/of doen vervalsen en/of laten vervalsen, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s) valselijk en/of in strijd met de waarheid

a. in die op schrift gestelde verklaring (D-001) opgenomen dat hij, verdachte, bij fax van 3 juni 2004 de rekening courant vordering schriftelijk bij de curator van [bedrijf] V. heeft ingediend en/of

b. in die (fax)brief aan de curator van 3 juni 2004 (D-002) opgenomen dat een vordering van medeverdachte [medeverdachte] op de gefailleerde [bedrijf] ter hoogte van fl. 650.000 onder de aandacht van de curator wordt/is gebracht en ter verificatie wordt/is ingediend met het verzoek deze op te nemen op de lijst der voorlopig erkende crediteuren en/of

c. dat (verzendbewijs van een) (fax)brief aan de curator (D-003) doen of laten voorzien van faxregels en/of gegevens betreffende de ontvangstbevestiging

zulks (telkens) met het oogmerk om dat/die geschrift (en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken;

1. Subsidiair

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 mei 2012 tot en met 24 mei 2012 te Alkmaar en/of Zijdewind en/of Amsterdam, in elk geval in Nederland, samen met (een) ander (en) en/of alleen, (van)

a. een op schrift gestelde verklaring (D-001) en/of

b. een (fax)brief (D-002) en/of

c. een (verzendbewijs van een) (fax)brief (D-003)

(elk) zijnde (een) geschrift (en) dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen,

(telkens) opzettelijk gebruik heeft/hebben gemaakt en/of heeft/hebben afgeleverd en/of heeft/hebben doen afleveren, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en) of redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat dat/die geschrift (en) bestemd was/waren voor gebruik als ware het/zij echt en onvervalst, bestaande die valsheid/valsheden hierin dat in/op voornoemd(e) geschrift (en) valselijk en/of in strijd met de waarheid

a. is opgenomen dat hij, verdachte, bij fax van 3 juni 2004 de rekening courant vordering schriftelijk bij de curator van [bedrijf] V. heeft ingediend en/of

b. is opgenomen dat een vordering van medeverdachte [medeverdachte] op de gefailleerde [bedrijf] ter hoogte van f1. 650.000 onder de aandacht van de curator wordt/is gebracht en ter verificatie wordt/is ingediend met het verzoek deze op te nemen op de lijst der voorlopig erkende crediteuren en/of c. faxregels en/of gegevens betreffende de ontvangstbevestiging zijn opgenomen en bestaande het gebruik/afleveren in het overleggen van dat geschrift/ die geschriften aan het Gerechtshof Amsterdam ter staving van bepaalde stellingen in een procedure die bij dat Gerechtshof werd gevoerd, althans in het (doen) overleggen van die geschriften aan een gemachtigde die in die procedure optrad bij het Gerechtshof Amsterdam.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

1.Geheimhouderstukken

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte dient te worden verklaard nu sprake is van onjuist, onzorgvuldig en onrechtmatig handelen met betrekking tot de geheimhouderstukken. De verdachte is advocaat en zowel op zijn kantoor als in zijn woning zijn vertrouwelijke documenten in beslag genomen. Deze documenten vallen onder zijn verschoningsrecht. Ook bij kantoorgenoten van de verdachte zijn geheimhouderstukken in beslag genomen waarvoor geen toestemming is gevraagd. Verder zijn bij een medeverdachte geheimhouderstukken in beslag genomen. Onduidelijk is waar de geheimhouderstukken precies in beslag zijn genomen en wie deze geheimhouderstukken hebben ingezien. Bovendien zijn onder de verdachte in beslag genomen geheimhouderstukken aan een medeverdachte geretourneerd. Er is geen gevolg gegeven aan de constatering dat het beslag niet op een juiste wijze is verantwoord en mogelijk ontlastend materiaal is niet in het dossier is opgenomen. De belangen van de geheimhoudingsplicht van advocaten zijn daardoor op grove wijze omzeild en miskend en het verschoningsrecht is geschonden. Door deze handelwijze heeft het openbaar ministerie een fundamentele inbreuk gemaakt op de grondslagen van het strafproces, waardoor het wettelijke systeem in de kern is geraakt, het Karman-criterium. Dit moet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leiden, ook als de verdachte niet rechtstreeks in zijn belangen is geschaad.

De niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan tevens worden uitgesproken op grond van het Zwolsman-criterium. Bovengenoemd handelen van het openbaar ministerie leidt immers ook tot de conclusie dat sprake is van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan. Daarbij wijst de verdediging met name op het omzeilen van het systeem door het openbaar ministerie door op grond van artikel 126nd lid 1 Sv geheimhouderstukken van de rechtbank Noord-Holland te vorderen. Het gaat om vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. De belangen van de verdachte zijn hierdoor ernstig geschonden.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verweer tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op grond van zowel het Karman-criterium als het Zwolsman-criterium verworpen dient te worden. De advocaat-generaal erkent dat rondom de inbeslagname en teruggave van de geheimhouderstukken slordig is gehandeld maar de situatie van een zeer uitzonderlijk geval waarin de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan worden uitgesproken doet zich niet voor. Daarnaast is inmiddels tot aan de Hoge Raad geprocedeerd over de toelaatbaarheid van het beschikbaar stellen aan het openbaar ministerie van de inbeslaggenomen geheimhouderstukken en de wijze van teruggave van die geheimhouderstukken. De toetsing van de procedure en de accordering van de stukken die in beslag werden genomen, heeft derhalve reeds plaatsgevonden. Het huidige dossier, met inbegrip van de uitgeleverde stukken kan dan ook als basis voor de behandeling worden gebruikt. Tot slot geeft artikel 126nd Sv een wettelijke titel tot het verstrekken van gegevens en er is geenszins sprake van het omzeilen van het systeem van geheimhouderstukken.

Beoordeling door het hof

Indien in het voorbereidend onderzoek sprake is van een onherstelbaar vormverzuim kan dat op grond van artikel 359a Sv leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, tot bewijsuitsluiting, of tot compensatie in de strafoplegging. Ook kan de rechter volstaan met het constateren van het verzuim zonder daar enig rechtsgevolg aan te verbinden. Bij de bepaling van de aan vormverzuimen te verbinden gevolgen houdt de rechter rekening met het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt. Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie komt slechts in uitzonderlijke gevallen als rechtsgevolg in aanmerking. Het vormverzuim moet dan daarin hebben bestaan dat de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, het Zwolsman-criterium zoals geformuleerd door de Hoge Raad in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533.

Daarnaast kan in een zeer uitzonderlijk geval de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie worden aangenomen zonder dat de belangen van de verdachte zijn geschonden. Het gaat dan om gevallen van zeer fundamentele inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij de belangen van de verdachte weliswaar niet zijn geschaad, maar het wettelijke systeem in de kern is geraakt. Dit zogenoemde Karman-criterium is door de Hoge Raad geformuleerd in HR 1 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1143.

Het hof stelt allereerst vast dat al bij de doorzoeking van de rechter-commissaris op 18 mei 2015 aan het kantoor- en privéadres van de verdachte, de positie en belangen van de verdachte als geheimhouder zijn onderkend. De wet biedt echter mogelijkheden om - in het geval dat een geheimhouder zelf de verdachte is - geheimhouderstukken in beslag te nemen. Naar aanleiding van de inbeslagname heeft de verdachte beklagprocedures ingesteld waarover in laatste instantie door de Hoge Raad is geoordeeld. Dit heeft er toe geleid dat een door de rechter-commissaris gemaakte selectie van vijftien geheimhouderstukken aan het dossier is toegevoegd. Overeenkomstig het oordeel van de rechtbank is het hof van oordeel dat de verslaglegging van de inbeslagname en teruggave van de geheimhouderstukken zorgvuldiger had kunnen plaatsvinden. Dat onder de verdachte in beslag genomen geheimhouderstukken, die niet door de rechter-commissaris aan het dossier zijn toegevoegd, in november 2017 aan de medeverdachte zijn gegeven, is buitengewoon slordig geweest en daardoor is aan de verdachte in zijn hoedanigheid van advocaat toevertrouwde informatie bij de medeverdachte bekend geworden. Van opzettelijk handelen of doelbewuste schendingen van de belangen van de verdachte is naar het oordeel van het hof echter geen sprake. Daarom kan niet worden geoordeeld dat de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Ook voor wat betreft de toepassing van artikel 126nd Sv kan dit niet worden geoordeeld. Door gebruik te maken van de wettelijke bevoegdheid om bepaalde gegevens te vorderen is geen sprake van het omzeilen van de regelgeving voor bescherming van geheimhouders, zoals door de verdediging is gesteld.

Hetgeen door de verdediging is aangevoerd kan evenmin leiden tot het oordeel dat sprake is van dermate fundamentele inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, dat daarmee het wettelijke systeem in de kern is geraakt (Karman-criterium). De procedures ter bescherming van het verschoningsrecht van de verdachte (dat geen absoluut recht is) zijn (met uitzondering van de teruggave van geheimhouderstukken aan medeverdachte [medeverdachte] in november 2017) nageleefd. Bovendien heeft de Hoge Raad reeds geoordeeld dat - kort gezegd - de bezwaren tegen de inbeslagneming van de geheimhouderstukken ex artikel 98 Sv ongegrond zijn. Het hof treedt niet nogmaals in een beoordeling van deze gang van zaken. Een en ander leidt derhalve niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het verweer van de verdediging wordt verworpen.

2.Overschrijding redelijke termijn

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft tevens bepleit dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn die tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van verdachte zou moeten leiden. Daarbij is verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Limburg van 23 maart 2018 (ECLI:NL:RBLIM:2018:10035).

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de overschrijding van de redelijke termijn in onderhavige zaak niet zodanig is dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De overschrijding van de redelijke termijn zoals die in onderhavige zaak heeft plaatsgevonden kan worden verdisconteerd in de strafeis.

Beoordeling door het hof

Het hof stelt vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, lid 1 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is geschonden. De redelijke termijn is aangevangen op 18 mei 2015, de dag van de in verzekeringstelling van de verdachte. Het vonnis van de rechtbank dateert van 12 december 2018 en het hof doet in hoger beroep uitspraak op 25 augustus 2020. De procedure in eerste aanleg en hoger beroep heeft derhalve ruim vijf jaar geduurd, zodat - uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie - sprake is van overschrijding van deze termijn met ruim een jaar.

Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2008:BD2578) volgt dat een overschrijding van de redelijke termijn niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging leidt, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Het hof zal overeenkomstig de jurisprudentie van de Hoge Raad de overschrijding van de redelijke termijn betrekken bij het bepalen van de straf. Het verweer van de verdediging wordt dan ook verworpen.

Bewijsoverweging

Het strafrechtelijke onderzoek is gestart naar aanleiding van een gerechtelijke fiscale procedure die gevoerd is namens [medeverdachte] tegen de Belastingdienst. In deze fiscale procedure over de inkomstenbelasting voor het jaar 2006 was in geschil of [medeverdachte] zich terecht op het standpunt had gesteld dat zijn jaarinkomen diende te worden verminderd tot nihil vanwege de afwaardering van de vordering die hij stelde te hebben op een aan hem gerelateerde en inmiddels op 19 februari 2004 failliet verklaarde vennootschap, [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ’).

In de fiscale procedure heeft de gemachtigde van [medeverdachte] ter zitting meegedeeld dat de vordering niet bij de curator was ingediend ter verificatie omdat deze was verpand. [medeverdachte] was, zo volgt uit het proces-verbaal van de zitting van 14 december 2010, aanwezig. De rechtbank Haarlem overweegt in de uitspraak van 15 februari 2011 dat vaststaat dat [medeverdachte] in 2000 een bedrag van
fl650.000,- heeft verstrekt aan [bedrijf] maar dat niet is komen vast te staan dat [medeverdachte] direct voorafgaand aan de faillietverklaring van [bedrijf] in 2004 nog een vordering had op die vennootschap. Zo is de vordering niet ter verificatie ingediend bij de curator en ook in de openbare faillissementsverslagen is geen melding gemaakt van een vordering van [medeverdachte] op [bedrijf] . Derhalve valt niet uit te sluiten dat voorafgaand aan het faillissement aflossing op de lening heeft plaatsgevonden. [medeverdachte] is derhalve tekortgeschoten in zijn bewijsvoering zodat de Rechtbank Haarlem niet heeft kunnen vaststellen of de vordering van [medeverdachte] op [bedrijf] direct voorafgaand aan het faillissement nog bestond.

Namens [medeverdachte] wordt op 15 maart 2011 hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Op 15 juni 2011 stuurt de gemachtigde van [medeverdachte] , [gemachtigde 1] , een brief aan het gerechtshof Amsterdam. In deze brief stelt [gemachtigde 1] dat vaststaat dat [medeverdachte] in het jaar 2000 aan [bedrijf] een bedrag van
fl650.000,- heeft verstrekt. Daarnaast zijn [medeverdachte] en [bedrijf] tot zekerheid voor de terugbetaling van deze geldlening overeengekomen een tweede pandrecht te verstrekken op alle bestaande en toekomstige vorderingen, alle voorraden, transportmiddelen, bedrijfsmiddelen en inventaris van [bedrijf] . Ter onderbouwing zijn als bijlagen de betreffende leningsovereenkomst en verpandingsakte gevoegd. [gemachtigde 1] stelt in de brief dat deze verpanding ook de reden is geweest dat [medeverdachte] zijn vordering op [bedrijf] ten tijde van het faillissement
nietheeft ingediend bij de curator. Het feit dat [medeverdachte] geen vordering heeft ingediend bij de curator is hierin gelegen dat deze de facto reeds verpand was.

Op 5 december 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de verdachte, [medeverdachte] en [gemachtigde 1] over het indienen van de vordering. Naar aanleiding van deze bespreking zou de verdachte onderzoek gaan doen in de archiefdossiers of de vordering destijds inderdaad in het faillissement was ingediend.

De verdachte heeft vervolgens op 23 mei 2012 een schriftelijke verklaring opgesteld (D-001), waarin hij vermeldt dat hij na het faillissement van [bedrijf] veelvuldig contact heeft gehad met de curator, [curator 1] . In die eerste contacten met de curator heeft hij ook de rekening courant vordering van [medeverdachte] aan de orde gesteld, althans medegedeeld. In deze brief vermeldt de verdachte verder dat raadpleging van zijn archiefdossier leert dat hij bij fax van 3 juni 2004 ook schriftelijk de rekening courant lening (de vordering) bij de curator van [bedrijf] ter verificatie heeft ingediend (D-003) en dat de curator het bestaan of de grootte van de ingediende vordering nimmer heeft betwist.

Op 24 mei 2012 wordt een nader stuk in het kader van het hoger beroep in de fiscale procedure aan het gerechtshof Amsterdam verzonden. Het stuk is afkomstig van [gemachtigde 2] , hij treedt inmiddels op als gemachtigde namens [medeverdachte] , in plaats van eerdergenoemde [gemachtigde 1] . In deze brief vermeldt [gemachtigde 2] dat de verdachte op 3 juni 2004 de vordering van
fl650.000,- ter verificatie in het faillissement van [bedrijf] per fax bij de curator heeft ingediend. Ter onderbouwing hiervan zijn als bijlagen het bericht van 3 juni 2004 evenals de schriftelijke verklaring van de verdachte van 23 mei 2012 gevoegd. [gemachtigde 2] heeft verklaard dat hij deze verklaring van de verdachte van 23 mei 2012 heeft ontvangen van de verdachte zelf.

Bij uitspraak van 6 september 2012 heeft het gerechtshof Amsterdam het hoger beroep in de fiscale procedure ongegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank bevestigd. Hiertegen is namens [medeverdachte] beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij uitspraak van 3 mei 2013 het beroep in cassatie ongegrond verklaard.

Het hof stelt vast dat ruim een jaar na de uitspraak van de rechtbank Haarlem, waaruit volgt dat het indienen van de vordering in het faillissement van [bedrijf] van cruciale betekenis blijkt voor de fiscale gevolgen voor [medeverdachte] , een ommezwaai plaatsvindt wat betreft het indienen van de vordering in het faillissement van [bedrijf] . In mei 2012 wordt voor het eerst het standpunt ingenomen dat de vordering destijds (in 2004) ter verificatie was ingediend in het faillissement en wordt een verklaring door de verdachte opgesteld waaruit dit zou blijken alsmede een faxbericht uit 2004 overgelegd. Dit terwijl [gemachtigde 1] reeds in de fiscale procedure ter zitting van de rechtbank Haarlem als in zijn schrijven van 15 juni 2011 expliciet heeft aangegeven dat de vordering destijds niet ter verificatie in het faillissement was ingediend.

Gelet op het bovenstaande acht het hof de in 2012 door de verdachte opgestelde verklaring en het faxbericht uit 2004, dat de vordering inderdaad in 2004 in het faillissement zou zijn ingediend, niet in overeenstemming met de waarheid. Dit oordeel vindt onder meer steun in de verklaringen van [gemachtigde 1] en de curator van [bedrijf] , [curator 1] .

Wat betreft [gemachtigde 1] gaat het hof uit van de verklaring zoals [gemachtigde 1] deze in de fiscale procedure in eerste aanleg en in de brief van 15 juni 2011 aan het hof kenbaar heeft gemaakt, namelijk dat de vordering niet in het faillissement was ingediend nu deze was verpand. Anders dan de verdediging stelt ziet het hof geen aanleiding aan de betrouwbaarheid van deze verklaring te twijfelen. De incassoprocedure tussen [medeverdachte] en [gemachtigde 1] , als gevolg waarvan de verdediging meent dat de verklaring van [gemachtigde 1] als onbetrouwbaar kan worden bestempeld, is pas in 2013 gestart. In 2011 was nog geen sprake van enig onmin tussen [gemachtigde 1] en [medeverdachte] , als gevolg waarvan [gemachtigde 1] mogelijk uit rancune dit standpunt in zou hebben genomen.

De curator, [curator 1] , heeft verklaard de fax van 3 juni 2004 (D-003), waarin de vordering in het faillissement zou zijn ingediend, nimmer te hebben ontvangen. De curator heeft daarentegen verklaard wel een andere fax van de verdachte te hebben ontvangen van 3 juni 2004 (D-011). In deze fax wordt evenwel geen vordering in het faillissement ter verificatie ingediend. Deze verklaring van de curator vindt steun in de fax van 4 juni 2004 van de curator aan de verdachte (D-012). Deze fax betreft een reactie op de fax van de verdachte van 3 juni 2004 (D-011). Hierin wordt echter geheel niet ingegaan op een vordering die de verdachte ter verificatie zou hebben ingediend in het faillissement, de ontvangst van de vordering wordt niet bevestigd, de vordering wordt niet op een lijst van voorlopige schuldeisers geplaatst noch wordt om een nadere onderbouwing van de vordering gevraagd. Verder is de vordering in geen van de latere faillissementsverslagen vermeld.

Het verweer van de verdediging dat ook de verklaring van [curator 1] niet betrouwbaar zou zijn nu [curator 1] zijn werkzaamheden in het faillissement ten onrechte zou hebben beperkt en niet zorgvuldig zou hebben gewerkt, wordt gelet op het bovenstaande eveneens verworpen.

Het hof acht het door de verdediging geschetste alternatieve scenario, dat samengevat inhoudt dat het goed mogelijk is dat de verdachte tweemaal op verschillende momenten een antwoord op de fax van de curator van 26 mei 2004 zou hebben gedicteerd en dat deze dictaten vervolgens door een medewerker dan wel medewerkers van het secretariaat van het advocatenkantoor nagenoeg gelijktijdig zouden zijn uitgewerkt op basis van hetzelfde sjabloon, namens hem zijn getekend en gelijktijdig per fax aan de curator zouden zijn verstuurd, niet aannemelijk. Het hof overweegt daartoe als volgt. Wanneer de twee faxen D-003 (de tenlastegelegde fax van 3 juni 2004) en D-011 (de door de curator ontvangen fax van 3 juni 2004) worden vergeleken valt het volgende op. Beide faxen bevatten hetzelfde referentienummer, namelijk 23.000364/02-08. Het hof acht het niet aannemelijk, ondanks dat mogelijk het format/sjabloon van een oudere brief werd gekopieerd, dat er twee brieven zouden zijn opgesteld met exact hetzelfde referentienummer. Daarbij blijkt dat het tijdstip van verzending van beide faxen exact gelijk is, namelijk 15:46 uur, terwijl uit de faxen niet kan worden afgeleid dat twee pagina’s zijn verzonden. Zo er meerdere faxapparaten op het kantoor van de verdachte aanwezig waren, acht het hof het niet aannemelijk dat twee verschillende medewerkers van het secretariaat op exact hetzelfde tijdstip de betreffende faxen zouden hebben verzonden. Tot slot acht het hof het niet aannemelijk dat de verdachte op de brief van de curator van 26 mei 2004 twee brieven zou hebben gedicteerd die voor een deel betrekking hebben op dezelfde onderwerpen (privé rekening cliënt, bankafschriften en toezending daarvan aan de verdachte) maar op het cruciale punt van het indienen van een aanzienlijke vordering van elkaar verschillen. Het verweer wordt dan ook verworpen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1. primair

hij in de periode van 1 februari 2011 tot en met 24 mei 2012 in Nederland,

a. een op schrift gestelde verklaring (D-001) en

b. een (fax)brief (D-002) en

c. een (verzendbewijs van een) (fax)brief (D-003)

zijnde (telkens) een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen,

valselijk heeft opgemaakt en/of doen opmaken, immers heeft hij, verdachte valselijk en in strijd met de waarheid

a. in die op schrift gestelde verklaring (D-001) opgenomen dat hij, verdachte, bij fax van 3 juni 2004 de rekening courant vordering schriftelijk bij de curator van [bedrijf] heeft ingediend en

b. in die faxbrief aan de curator van 3 juni 2004 (D-002) opgenomen dat een vordering van [medeverdachte] op de gefailleerde [bedrijf] ter hoogte van fl. 650.000 onder de aandacht van de curator wordt gebracht en ter verificatie wordt ingediend met het verzoek deze op te nemen op de lijst der voorlopig erkende crediteuren en

c. dat verzendbewijs van een faxbrief aan de curator (D-003) doen of laten voorzien van faxregels en gegevens betreffende de ontvangstbevestiging

zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst door anderen te doen gebruiken;

Hetgeen onder 1 primair meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat zoals opgenomen in de bijlage van dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 primair bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 primair bewezen verklaarde levert op:

valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 primair bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte ten aanzien van het tenlastegelegde vrijgesproken.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf voor de duur van 100 uren, bij het niet of niet naar behoren verrichten daarvan te vervangen door 50 dagen hechtenis.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft valse geschriften opgesteld met het oogmerk deze door anderen te doen gebruiken als ware de inhoud van deze stukken in overeenstemming met de waarheid. Het hof acht dit een zeer ernstig feit te meer nu de stukken zijn opgesteld ten behoeve van een gerechtelijke procedure en ook in deze gerechtelijke procedure zijn overgelegd.

Bovendien weegt het voor het hof zwaar dat de verdachte deze stukken heeft opgesteld in zijn hoedanigheid van advocaat. In dat kader had juist een grote mate van integriteit van het handelen van de verdachte mogen worden verwacht, zoals ook in de artikel 10a lid 1 van de Advocatenwet neergelegd.

Daarnaast heeft het hof acht geslagen op de ter terechtzitting in hoger beroep besproken persoonlijke omstandigheden van de verdachte en dan met name de gezondheidsklachten van de verdachte. Uit de door de verdediging overgelegde medische stukken blijkt dat de verdachte op dit moment te kampen heeft met diverse ernstige medische problemen welke in het AMC worden onderzocht. Ter terechtzitting is gebleken dat dit grote impact heeft op de verdachte.

Ten aanzien van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM heeft de verdediging overeenkomstig de overgelegde pleitnotities betoogd dat deze is overschreden, en dat deze overschrijding moet worden verdisconteerd in de strafoplegging.

Zoals reeds op pagina 5 van dit arrest is overwogen, stelt het hof vast dat in onderhavige zaak de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, lid 1 EVRM is geschonden. De redelijke termijn is immers aangevangen op 18 mei 2015, de dag van de in verzekeringstelling van de verdachte. De procedure in eerste aanleg en hoger beroep heeft ruim vijf jaar geduurd, zodat - uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie - sprake is van overschrijding van deze termijn met ruim een jaar.

Het hof is van oordeel dat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en de straffen die in soortgelijke gevallen plegen te worden opgelegd, niet volstaan kan worden met een werkstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf doch alleen met een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf en acht daarom een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden passend en geboden. Het hof zal deze straf echter gelet op de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn, matigen tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zeven (7) weken.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57 en 225 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het onder 2 tenlastegelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 primair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
7 (zeven) weken.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.P.M. van Rijn, mr. J.D.L. Nuis en mr. R. Oude Breuil, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 25 augustus 2020.

Bijlage

Bewijsmiddelen

1.
Een geschrift, zijnde “verklaring mr. [verdachte] ”, van 23 mei 2012 (D-001, doorgenummerde pagina’s 325-326).

Dit geschrift houdt in, voor zover belang en zakelijk weergegeven.

Hierbij verklaar ik, mr. [verdachte] , het navolgende.

In de eerste contacten met de curator heb ik zonder meer de rekening courant vordering van de heer [medeverdachte] aan de orde gesteld, althans medegedeeld.

Raadpleging van mijn archief dossier leert mij dat ik bij fax van 3 juni 2004 ook schriftelijk de rekening courant vordering bij de curator van [bedrijf] heb ingediend.

Ik heb thans begrepen dat de vordering door de curator niet is geplaatst op de lijst der voorlopig erkende crediteuren. Er is tussen mij en de curator nimmer een geschil of discussie geweest inzake het bestaan en de grootte van die vordering. Oftewel, de curator heeft het bestaan en de grootte van de vordering nimmer betwist of ter discussie gesteld. Ik heb de plaatsing van de vordering op de lijst door de curator destijds niet gecontroleerd.

Aldus naar waarheid verklaard, opgesteld en ondertekend op 23 mei 2012 te Alkmaar.

2.
Een geschrift, zijnde een faxbericht van 3 juni 2004 van [verdachte] aan [curator 1] (D-002,doorgenummerde pagina 327).

Dit geschrift houdt in, voor zover belang en zakelijk weergegeven.

3.
Een geschrift, zijnde faxbericht van 3 juni 2004 van [verdachte] aan [curator 1] met verzendbewijs (D-003, doorgenummerde pagina 328).

Dit geschrift houdt in, voor zover belang en zakelijk weergegeven.

4.
Een geschrift, zijnde faxbericht van 3 juni 2004 van [verdachte] aan [curator 1] (D-011, doorgenummerde pagina 364).

Dit geschrift houdt in, voor zover belang en zakelijk weergegeven.

5.
Uitspraak van de Rechtbank Haarlem, sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer van 15 februari 2011 (D-004, doorgenummerde pagina’s 329-333).

Deze uitspraak houdt in, voor zover belang en zakelijk weergegeven.

Uitspraakdatum: 15 februari 2011

Uitspraak in het geding tussen

[medeverdachte] te Egmond aan Zee, eiser,

de inspecteur van de Belastingdienst Holland-Noord, kantoor Alkmaar, verweerder.

1.5.

Eiser heeft het bedrag van f 650.000 (€ 294.957) doorgeleend aan [bedrijf] . De lening heeft een looptijd van dertig jaar. De hoofdsom moet worden afgelost door middel van aflossingen van f 40.000 per jaar, te weten f 10.000 per kwartaal, voor het eerst op 1 april 2001. Er is een rente overeengekomen van 7 procent. Voorts is onder meer overeengekomen dat de lening direct opeisbaar is in geval van nalatigheid in de betaling van rente en ingeval van faillissement of het verlenen van surseance van betaling of een aanvraag daartoe. Bovendien zijn eiser en [bedrijf] tot zekerheid voor de terugbetaling van de geldlening overeengekomen een tweede pandrecht te vestigen op alle bestaande en toekomstige vorderingen, alle voorraden, transportmiddelen, bedrijfsmiddelen en inventaris. Een en ander is neergelegd in een akte van geldlening van 25 augustus 2000.

2.12.

Op 19 februari 2004 is door de rechtbank Alkmaar het faillissement van KPSE uitgesproken.

2.13.

In het openbaar verslag ex artikel 73A Faillissementswet, gedagtekend 25 maart 2004, staat eiser niet vermeld als crediteur van [bedrijf] .

4.2. (…)

(…) Aangezien eiser de vordering niet ter verificatie bij de curator heeft ingediend en voorts in voormeld openbaar verslag niet wordt vermeld dat eiser een vordering heeft op [bedrijf] , valt niet uit te sluiten dat voorafgaand aan het faillissement aflossing op de lening heeft plaatsgevonden. Dienaangaande schiet eiser in het van hem te verlangen bewijs tekort. Derhalve is niet komen vast te staan dat eiser direct voorafgaand aan de faillietverklaring van KPSE nog een vordering had op die vennootschap. Bijgevolg moet worden geoordeeld dat geen afwaardering ten laste van het inkomen van eiser kan plaatsvinden.

6.
Proces-verbaal terechtzitting van de rechtbank Haarlem, sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer van 14 december 2010 (D-004,doorgenummerde pagina’s 334-335).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover belang en zakelijk weergegeven.

Aanwezig:

Eiser (hof: [medeverdachte] ) en zijn gemachtigde: [gemachtigde 1] (...)

De rekening-courantvordering is verpand. Omdat er niets meer in de bv aanwezig was, hebben we uiteindelijk geen actie ondernomen en geen gebruik gemaakt van het pandrecht.

7.
Een geschrift, zijnde een brief van 15 juni 2011 van [gemachtigde 1] aan het gerechtshof Amsterdam (D-005, doorgenummerde pagina’s 336-349).

Dit geschrift houdt in, voor zover belang en zakelijk weergegeven.

2.2.9. (…)

Hierdoor staat vast dat de heer [medeverdachte] in het jaar 2000 aan [bedrijf] een bedrag van f 650.000 (€ 294.957) heeft verstrekt.

(…)

2.2.11. (…)

Daarnaast zijn de heer [medeverdachte] en [bedrijf] tot zekerheid voor de terugbetaling van deze geldlening overeengekomen een tweede pandrecht te verstrekken op alle bestaande en toekomstige vorderingen, alle voorraden, transportmiddelen, bedrijfsmiddelen en inventaris van [bedrijf] (bijlage 9). Dit laatste is ook de reden geweest dat de heer [medeverdachte] zijn vordering op KPSE BV ten tijde van het faillissement niet heeft ingediend bij de curator. Het feit dat de heer [medeverdachte] geen vordering heeft ingediend bij de curator is hierin gelegen dat deze de facto reeds verpand was.

8.
De op schrift gestelde verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 11 augustus 2020.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven.

Uit mijn stukken blijkt dat er een bespreking was op 5 december 2011 over het indienen van de lening (het hof begrijpt: de vordering):

-
Zie print agenda van mij waaruit blijkt dat er op 5 december 2011 te 13:30 uur een bespreking stond gepland bij [gemachtigde 1] met [medeverdachte] , [gemachtigde 1] en ik;

-
Zie print van automatiseringssysteem Victor waarin de aantekeningen van de bespreking van 5 december 2011 van mij zijn gescand, waarin heel duidelijk staat dat ik onderzoek doe naar correspondentie:

“maart/april 2004 verificatie indienen vordering [medeverdachte] privé = € 296 fl 650?”

-
Secretaresse mevrouw [secretaresse] vraagt op 5 december 2011 om 13:47 uur aan extern archief beheer om twee dossiers op te vragen inzake KPS uit 2003.

Uit de verklaring van [medeverdachte] en mij, maar met name uit deze stukken volgt dat geen bespreking is geweest in het voorjaar 2011 over de lening, maar op 5 december 2011. En uit de stukken volgt dat ik onderzoek zou gaan doen in de archiefdossiers of de lening was ingediend.

9.
Een geschrift, zijnde een brief van 24 mei 2012 van [gemachtigde 2] aan het gerechtshof Amsterdam (D-007, doorgenummerde pagina’s 351-355).

Dit geschrift houdt in, voor zover belang en zakelijk weergegeven.

Betreft: nader stuk hoger beroep tegen de uitspraak van Rechtbank Haarlem.

3.2.

In r.o. 2.13. stelt de Rechtbank in eerste aanleg vast dat belanghebbende niet vermeld staat als crediteur van [bedrijf] . In het vervolg op het faillissementsverslag van 25 maart 2004 waarin de lijst voorlopige crediteuren is vermeld, heeft de raadsman van belanghebbende d.d. 3 juni 2004 de curator van deze omissie in kennis gesteld, zie bijlage 7. De raadsman gaf ter verificatie aan dat belanghebbende voor f 650.000, zegge: zeshonderdvijftigduizend gulden te vermeerderen met rente, als crediteur dient te worden aangemerkt.

(…)

4.4.1.

In r.o. 4.2, beoordeling van het geschil, stelt de Rechtbank in eerste aanleg dat van belanghebbende mag worden verwacht dat hij aannemelijk had gemaakt dat in de jaren 2003 en 2004, tot aan het moment van faillietverklaring van [bedrijf] , niet op de lening is afgelost. De Rechtbank vindt dat belanghebbende in het van hem verlangde bewijs is tekortgeschoten.

Hierop wil ik het volgende tegen inbrengen:

a.
de raadsman heeft de vordering ter verificatie wel degelijk ingediend, zoals ook blijkt uit bijgevoerde verklaring, bijlage 8, waarin hij ook het bestaan verklaart van de onderhavige vordering.

Bijlagen (alleen per post):

7. brief raadsman ter zake verificatie vordering.

8. Verklaring raadsman bestaan vordering.

10.
Een proces-verbaal met documentnummer G04-01 onderzoek: 54691 van 8 januari 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [opsporingsambtenaar 1] en [opsporingsambtenaar 2] (doorgenummerde pagina’s 301-309).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 8 januari 2015 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [gemachtigde 2] .

Vraag verbalisanten:

Wij tonen u een brief d.d. 24 mei 2012 van [instantie] gericht aan het Gerechtshof Amsterdam, betreffende een nader stuk in hoger beroep tegen de uitspraak van de Rechtbank Haarlem d.d. 15 februari 2011.

Wat kunt u over deze brief verklaren.

Antwoord gehoord.

Ik heb deze brief gemaakt. (…) Bijlage 8 heb ik ontvangen van de raadsman, daarmee bedoel ik de raadsman van de heer [medeverdachte] , zijnde de heer [verdachte] .

Vraag verbalisanten:

Wat heeft u besproken met de heer [verdachte] over bijlage 8?

Antwoord gehoorde:

Er is op enig moment discussie ontstaan tussen belastingplichtige, zijnde de heer [medeverdachte] met de Belastingdienst of die vordering aanwezig was of niet. Eén van de verweer middelen van de Belastingdienst was dat de vordering bij aanvang van het faillissement niet was ingediend bij de curator. Later bleek, voor mij, dat de vordering later bij de curator was ingediend en daarmee bedoel ik niet bij aanvang van het faillissement. Dit bleek voor mij uit het feit dat er een faxbrief was, waarin alsnog de vordering is ingediend bij de curator.

(…)

Ik heb de fax/brief op enig moment wel gevoegd bij de processtukken.

(…)

Vraag verbalisanten:

In uw brief aan het Gerechtshof Amsterdam (D-007) vermeldt u dat de vordering ter verificatie wel degelijk is ingediend en verwijst naar bijgevoegde verklaring. Wij tonen u deze verklaring van [verdachte] d.d. 23 mei 2012. Wanneer heeft u deze verklaring gekregen en van wie heeft u deze ontvangen?

Antwoord gehoord:

Ik herken dit stuk als bijlage 8, welke ik gevoegd heb bij de processtukken voor de hoger beroepsprocedure. Ik heb deze verklaring ontvangen van de heer [verdachte] en zoals ik al eerder heb verklaard, ik weet niet meer precies hoe ik deze verklaring heb ontvangen, of dat per fax is gegaan, of per post of per e-mail.

11.
Een proces-verbaal met documentnummer G02-01 onderzoek: 54691 van 20 oktober 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [opsporingsambtenaar 2] en [opsporingsambtenaar 1] (doorgenummerde pagina’s 280-285).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 20 oktober 2014 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [curator 1] .

Vraag verbalisanten:

In uw email schreef u het volgende:

“De betreffende brief heb ik nimmer ontvangen. Bovendien komen mij een aantal zaken vreemd voor.” Bent u tot op heden nog steeds van mening de brief, gecodeerd D-003, nimmer te hebben ontvangen?

Antwoord gehoorde:

Ja.

Vraag verbalisanten:

In uw e-mail schreef u het volgende:

“Ik heb de urenspecificatie er op nageslagen en geconstateerd dat ik op 4 juni 2004 een inkomende faxbrief heb gelezen van [verdachte] . Het gaat dan om een brief van 3 juni 2004. Ik heb deze brief als bijlage bijgevoegd en zal deze hierna noemen de brief van [verdachte] . Het is zoals u kunt zien niet de brief die u mij heeft gezonden doch een andere”

Is de faxbrief, gecodeerd D-011, de brief die u op 4 juni 2004 van [verdachte] heeft ontvangen?

Antwoord gehoord:

Ja, deze brief heb ik ontvangen.

Vraag verbalisanten

In een verklaring van [verdachte] is het volgende vermeld:

“Raadpleging van mijn archief dossier leert mij dat ik bij fax van 3 juni 2004 ook schriftelijk de rekening courant vordering bij de curator van KPSE heb ingediend.”

[verdachte] bedoelt hier de fax, gecodeerd D-003, mee en u zegt alleen de fax, gecodeerd D-011, te hebben ontvangen op 4 juni 2004. Wat is uw verklaring hiervoor?

Antwoord gehoorde:

Het document dat u mij toont, D-003, heb ik niet ontvangen.

Ik heb mijn dossier geraadpleegd. (…) Ik blijf erbij dat de indiening van de vordering niet heeft plaatsgevonden, ik heb daar in ieder geval nooit wat over ontvangen. Naast het niet indienen van de vordering had ik ook geen enkele onderliggende stukken omtrent de vermeende vordering. Indien de vordering was ingediend, dan had ik gevraagd om onderliggende stukken. In mijn dossier heb ik geen stukken aangetroffen waarin ik vraag om onderliggende stukken met betrekking tot de vordering van drie ton. Dat geeft mede aan dat de vordering niet is ingediend. (…) Nogmaals als de vordering van dat bedrag ingediend zou zijn dan had ik hem op de lijst voorlopige concurrente crediteuren geplaatst en dan was de vordering ook steeds vermeld geweest in faillissementsverslagen, die heb ik er ook op nageslagen, maar in geen enkel faillissementsverslag wordt de vordering vermeld.

12.
Een geschrift, zijnde faxbericht van 4 juni 2004 van [curator 1] aan [verdachte] (D-012, doorgenummerde pagina’s 365-368).

Dit geschrift houdt in, voor zover belang en zakelijk weergegeven.

Valse geschriften opgesteld door advocaat in gerechtelijke procedure

Uitspraak

1.Geheimhouderstukken

2.Overschrijding redelijke termijn