Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.257.529/01
zaaknummer rechtbank: C/13/650742 / FA RK 18-4241 (LH/PB)
beschikking van de meervoudige kamer van 21 januari 2020 inzake
[de vrouw],
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in principaal hoger beroep,
verweerster in incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. B.A. Zevenbergen te Amsterdam,
en
[de man],
wonende te [woonplaats] (Turkije),
verweerder in principaal hoger beroep,
verzoeker in incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. J. Blakborn te Amsterdam.
Als belanghebbende is aangemerkt:
- de minderjarige [zoon] (hierna te noemen: [de minderjarige] ).
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna te noemen: de rechtbank) van 27 maart 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De vrouw is op 8 april 2019 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 27 maart 2019 (zaaknummer bij het hof: 200.257.529/01). Zij heeft tevens verzocht de werking van die beschikking te schorsen (zaaknummer 200.257.529/02).
2.2
De man heeft op 24 mei 2019 een verweerschrift in principaal appel ingediend, tevens zijnde een verweerschrift tegen het schorsingsverzoek. Daarbij heeft hij op zijn beurt incidenteel appel tegen de bestreden beschikking ingesteld.
2.3.
De vrouw heeft op 26 juni 2019 een verweerschrift in incidenteel appel ingediend.
2.4.
Bij het hof zijn voorts ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 24 juni 2019 met het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, ingekomen op 26 juni 2019;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 7 november 2019 met bijlagen, ingekomen op 8 november 2019.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 21 november 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- mr. J. Blakborn namens de man.
De man is opgeroepen, maar niet verschenen.
3.De feiten
3.1
De vrouw is moeder van [de minderjarige] , geboren [in] 2008. [de minderjarige] heeft geen juridische vader. De vrouw heeft het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] . Hij woont bij de vrouw.
3.2
Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 26 mei 2010 is bepaald dat de man met ingang van 31 maart 2010 € 500,- per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] (hierna te noemen: kinderalimentatie), bij vooruitbetaling te voldoen aan de vrouw.
3.3
De man is op 14 september 2017 in hoger beroep gekomen van de laatstgenoemde beschikking. Bij beschikking van dit hof van 19 juni 2018 is de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep, omdat de man te laat in hoger beroep is gekomen.
3.4
Bij beschikking van dit hof van 13 augustus 2019 is het verzoek van de vrouw tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking afgewezen (zaaknummer 200.257.529/02).
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover hier van belang, op overeenkomstig verzoek van de man voornoemde beschikking van de rechtbank Amsterdam van 26 mei 2010 ingetrokken en het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een kinderalimentatie alsnog afgewezen. De vrouw is veroordeeld aan de man tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 46.923,32 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, te rekenen vanaf heden tot de dag der algehele voldoening. Daarnaast is de vrouw veroordeeld in de kosten van de DNA-onderzoeken begroot op € 500,-, alsmede in de proceskosten begroot op € 1.377,-. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
In principaal hoger beroep
4.2
De vrouw verzoekt primair, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, alsnog te bepalen dat:
- van de vrouw in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij de door de man betaalde kinderalimentatie aan de man terugbetaalt;
- het verzoek tot betaling van de kosten van het DNA-onderzoek van € 500,- af te wijzen;
- het verzoek tot betaling van de feitelijke juridische kosten van € 15.000,- ex. BTW (+ P.M.) af te wijzen;
met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties.
Subsidiair verzoekt zij een beslissing te nemen die het hof juist acht.
4.3
De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde principaal hoger beroep, althans het door haar verzochte in principaal hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
In incidenteel hoger beroep
4.4
De man verzoekt in aanvulling op het door haar terug te betalen bedrag van € 46.923,32 de vrouw tevens te veroordelen tot:
- terugbetaling aan de man van het door de vrouw tevens ten onrechte ontvangen alimentatiebedrag van € 1.640,25;
- betaling aan de man van de in totaal door hem betaalde kosten van de DNA-onderzoeken van € 1.674,-;
- betaling aan de man van de door hem gemaakte feitelijke advocaatkosten van € 20.000,- inclusief BTW, althans tot betaling aan de man van een door het hof in redelijkheid ex artikel 289 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) vast te stellen bedrag;
met veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten.
4.5
De vrouw verzoekt primair de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn incidenteel hoger beroep, althans de vorderingen tot betaling van de kosten van de DNA-onderzoeken van € 1.674,- en tot betaling van de werkelijke advocaatkosten van € 20.000,- af te wijzen. Zij refereert zich aan het oordeel van het hof ter zake de betaalde alimentatie van € 1.640,25.
Subsidiair verzoekt zij een beslissing te nemen die het hof juist acht.
5.De motivering van de beslissing
5.1
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk beoordelen.
5.2
Niet tussen partijen in geschil is dat de man niet de biologische vader van [de minderjarige] is en de beschikking van de rechtbank van 26 mei 2010 van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan. Partijen zijn het erover eens dat als gevolg daarvan de beschikking van 26 mei 2010 dient te worden ingetrokken en het verzoek van de vrouw alsnog moet worden afgewezen, zoals door de rechtbank is beslist.
Terugbetalingsverplichting
5.3
Partijen verschillen van mening over de terugbetalingsverplichting van de vrouw. Aan het hof ligt voor de vraag of er een redelijkheidstoetsing dient plaats te vinden ten aanzien van de terugbetalingsverplichting van het onverschuldigd door de man betaalde bedrag.
5.4
De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat door de intrekking van de beschikking van 26 mei 2010 alle door de man betaalde kinderalimentatie onverschuldigd is betaald en dat hieruit onverminderd een terugbetalingsverplichting voortvloeit. Zij voert daartoe aan dat uit de rechtspraak over artikel 1:401 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) volgt dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met die bevoegdheid behoedzaam dient om te gaan, alsmede dat de rechter steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken dient te beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. De vrouw is van oordeel dat dit analoog ook geldt bij intrekking van een beschikking.
Zij is van mening dat in redelijkheid geen aanleiding bestaat om van haar terugbetaling te verlangen. Zij voert daartoe aan dat de beschikking van 26 mei 2010 rechtsgeldig is betekend en de vrouw in haar verzoekschrift van 30 maart 2010 heeft aangeboden een DNA-onderzoek te laten doen, waarop door de man nimmer is gereageerd. Het LBIO heeft de man kunnen traceren in Turkije en de man is op 19 augustus 2014 door de Turkse rechter verhoord en geïnformeerd over de beschikking van 26 mei 2010 en de daaruit voortvloeiende alimentatieverplichting ten behoeve van [de minderjarige] . Hoewel de man wist, dan wel kon weten dat hij alimentatieplichtig was met betrekking tot [de minderjarige] heeft hij gedraald tot 4 juli 2018 met het indienen van het inleidende verzoekschrift. Door het (niet) handelen van de man wordt de vrouw door de bestreden beschikking opgezadeld met een terugvordering waarvan zij met haar netto maandinkomen van € 1.200,- jarenlang zal moeten terugbetalen.
Door de man is tevens veroorzaakt dat zij jegens de biologische vader van [de minderjarige] in een nieuwe procedure de rechtbank niet kan verzoeken te bepalen dat die biologische vader kinderalimentatie zal betalen over de periode waarvan de man vindt dat hij die onverschuldigd heeft betaald.
De vrouw heeft altijd gedacht dat de man de vader van [de minderjarige] is, hetgeen is bevestigd in het rapport van Verilabs van 13 november 2017. De vrouw heeft de door de man op of omstreeks 31 augustus 2017 betaalde kinderalimentatie daarom op de juiste gronden ontvangen. Omdat pas daarna is komen vast te staan dat de man niet de vader van [de minderjarige] is, kan de vrouw niet worden tegengeworpen dat zij ten onrechte kinderalimentatie heeft ontvangen en heeft verbruikt.
5.5
De man stelt dat het gevolg van de intrekking van de beschikking van 26 mei 2010 is dat de beschikking wordt geacht nooit te hebben bestaan en dat de betaalde kinderalimentatie door de man onverschuldigd is betaald. De betalingen ontberen een rechtsgrond zoals bedoeld in artikel 6:203 lid 1 BW. Het in totaal betaalde bedrag van € 48.563,57 is door de vrouw zonder rechtsgrond ontvangen. De man heeft het recht om dit bedrag volledig van de vrouw terug te vorderen wegens onverschuldigde betaling. De man betwist dat wijziging en intrekking gelijk gesteld moeten worden. In geval van wijziging blijft er een rechtsgrond voor de betalingsverplichting bestaan en kan de rechter overgaan tot toetsing van de terugbetalingsverplichting aan de redelijkheid. In het geval van intrekking is hier geen ruimte voor, omdat de rechtsgrond die aan de betaling ten grondslag ligt geheel komt te vervallen.
Indien de rechter had moeten beoordelen of in redelijkheid terugbetaling van de vrouw kan worden verlangd, stelt de man dat de hieraan ten grondslag gelegde argumentatie niet deugdelijk is. De vrouw heeft het bedrag er binnen een week doorheen gejaagd aan luxe goederen, een auto en meer van dat soort zaken. Ook zou er een ‘lening’ aan haar broer zijn ingelost. Deze stelling is door de vrouw niet onderbouwd met stukken en zij heeft bovendien niet aangetoond dat zij het bedrag niet meer heeft. Voormelde uitgaven zijn gedaan terwijl de vrouw er meermaals op is gewezen - en ook gesommeerd - het bedrag, dan wel op de derdenrekening te laten staan van haar advocaat, dan wel dit netjes te beheren totdat er duidelijkheid was over de uitkomst van de zaak. Dit dient dan ook volledig voor haar rekening en risico te komen, aldus de man.
5.6
Het hof overweegt als volgt. Het debat tussen partijen betreft de vraag of bij het ontbreken van een verplichting voor de man om bij te dragen in de kosten van de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] er bij de terugbetalingsverplichting van de vrouw nog ruimte is voor een redelijkheidstoetsing. Dit is volgens vaste jurisprudentie het geval bij zaken waarin de rechter een onderhoudsverplichting wijzigt of intrekt met ingang van een voor zijn uitspraak gelegen datum. In deze zaak is de rechtsgrond voor de onderhoudsverplichting welke gebaseerd was op het verwekkerschap door de man, komen te ontvallen vanwege het feit dat hij niet de biologische vader is van [de minderjarige] . Hij is dus niet alimentatieplichtig. De betaling door de man is derhalve onverschuldigd gedaan. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat in een dergelijk geval, waarin van een rechtsgrond voor een alimentatieverplichting geen sprake is geweest, niet beoordeeld hoeft te worden in hoeverre een terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard.
Vaststaat dat de man op of omstreeks 31 augustus 2017 een bedrag van € 46.923,32 aan het LBIO heeft overgemaakt, welk bedrag door het LBIO is doorgestort naar de vrouw. Op 11 december 2017 heeft de man vervolgens een bedrag van € 1.640,25 aan het LBIO betaald, hetgeen op 13 december 2017 aan de vrouw is doorgestort. Dit betekent dat de vrouw het bedrag van € 48.563,57 dient terug te betalen.
Kosten DNA-onderzoeken
5.7
De vrouw heeft gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de man de rechtbank - na wijziging van zijn verzoek - heeft verzocht de vrouw te veroordelen in de door de man gemaakte kosten voor DNA-onderzoeken van € 500,- (+ P.M.) en dat de vrouw daartegen geen verweer heeft gevoerd. In de gronden van het verzoekschrift van de man wordt niet gerept over genoemde kosten. Ook is volgens haar niet duidelijk op welke DNA-onderzoeken de rechtbank doelt. De advocaat van de man heeft ter zitting van 27 februari 2019 melding gemaakt van de kosten van € 500,- voor het tweede DNA-onderzoek. Daartegen heeft de advocaat van de vrouw verweer gevoerd, dat deze kosten het gevolg zijn van het feit dat de man zich te laat heeft gemeld voor dat onderzoek waardoor een nieuw dossier moest worden aangelegd.
5.8
De man stelt in hoger beroep dat de kosten van de DNA-onderzoeken substantieel hoger zijn dan € 500,-. De kosten van het DNA-onderzoek bij Verilabs bedroegen € 585,- en bij het LUMC € 1.089,-, in totaal een bedrag van € 1.674,-, hetgeen door de man is betaald. De vrouw heeft jarenlang onterecht gesteld dat de man de vader is. Het had dan ook op haar weg gelegen dit te bewijzen en de kosten die daarmee samenhangen volledig te voldoen, aldus de man.
5.9
De vrouw stelt dat de door de man genoemde kosten zijn gemaakt in een andere procedure, te weten het door de man op 14 september 2017 ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van 26 mei 2010. De kosten voor onderzoek die na die zaak in rekening zijn gebracht dienen geheel voor rekening van de man te blijven, omdat door zijn maandenlange verblijft buiten Nederland het LUMC een onderzoeksdossier had afgesloten en een nieuw dossier moest aanmaken.
5.1
Naar het oordeel van het hof heeft de man voldoende aangetoond dat deze kosten voor de DNA-onderzoeken zijn gemaakt. De vrouw heeft niet betwist dat de man deze bedragen heeft voldaan. Dat deze DNA-onderzoeken mogelijk in het kader van een andere procedure zijn gemaakt doet daaraan niet af. Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat partijen de kosten van deze DNA-onderzoeken dienen te delen, nu de man niet heeft betwist dat hij onbeschermd seksueel contact met de vrouw heeft gehad. De vrouw dient derhalve aan de man een bedrag te betalen van € 837,-. Het hof zal de beschikking van de rechtbank op dat punt vernietigen.
Proceskosten
5.11
Zowel de man als de vrouw verzoeken de ander in de proceskosten van beide instanties te veroordelen.
De man stelt voorts dat de rechtbank ten onrechte de verzochte veroordeling in de daadwerkelijk gemaakte juridische kosten heeft afgewezen. De man heeft er niet om gevraagd dat de vrouw niet weet wie de vader is van haar kind en de man ten onrechte heeft gebombardeerd als vader. De man heeft derhalve geen enkele verantwoordelijkheid of aansprakelijkheid voor deze procedures en de kosten die daaruit voortvloeien. Deze kosten dienen volledig door de vrouw gedragen te worden. Dit geldt met name ook omdat de vrouw nadat zij erop is gewezen dat het onverschuldigd aan haar betaalde bedrag niet van haar was en terug moest, het geld simpelweg heeft verbrast, dan wel heeft verduisterd. Nadat zij wist dat het geldbedrag terug moest, bleef zij doorprocederen en weigerde zij te berusten in de uitslag van de DNA-onderzoeken en de daaruit voortvloeiende consequentie dat zij de onverschuldigd aan haar betaalde gelden moest terugbetalen.
Hiermee heeft de vrouw de man volkomen onnodig tot het maken van aanzienlijke kosten genoodzaakt. In deze zaak was immers al per 13 november 2017 met het eerste DNA onderzoek duidelijk dat de man niet de vader is. Nu, 1,5 jaar nadien, procedeert zij nog steeds voort. Hiermee is onmiskenbaar sprake van misbruik van procesrecht en tevens van een onrechtmatige daad jegens de man die een feitelijke proceskostenveroordeling van de vrouw rechtvaardigen, aldus de man. De advocaat van de man heeft meer dan 100 uur gewerkt tegen een uurtarief van € 250,-, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 25.000,- ex BTW, afgerond € 30.000,- inclusief BTW. De man is bereid dit bedrag af te ronden op € 20.000,- inclusief BTW.
5.12
Volgens de vrouw heeft de man het vooral aan zichzelf te wijten dat het zo lang heeft geduurd voordat is vast komen te staan dat hij niet de vader is van [de minderjarige] . Ten tijde van de betaling door de man in augustus 2017 was geen sprake van onverschuldigde betaling. De man heeft ervoor gekozen om in de procedure die heeft geleid tot de uitspraak van 26 mei 2010 niet te verschijnen waardoor is komen vast te staan dat hij de biologische vader is van [de minderjarige] . In het onderzoek van 13 november 2017 is geconcludeerd dat het praktisch bewezen is dat de man de biologische vader is. Eerst medio december 2017 werd bekend dat de man (mogelijk) niet de vader van [de minderjarige] is. De betaling van de man kan daarom zo’n 3,5 maanden als verschuldigd worden aangemerkt. Dat het door de man betaalde bedrag door de vrouw is gebruikt is geen reden een werkelijke kostenvergoeding te vragen. Nadat is komen vast te staan dat de man niet de vader is van [de minderjarige] heeft de vrouw in rechte gesteld in hoeverre een terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. De vrouw heeft derhalve recht en belang bij het voeren van deze procedure en het voeren van verweer in de procedure in eerste aanleg.
Voorts is niet duidelijk welk gedeelte van de uren betrekking heeft op buitengerechtelijke kosten en welk gedeelte op gerechtelijke kosten. Ook is niet duidelijk welke kosten betrekking hebben op de gevoerde procedure bij de rechtbank en welk bij het hof. Niet kan worden gecontroleerd of de tijd en kosten van de hofprocedure waarin de man niet-ontvankelijk is verklaard zijn meegenomen in de berekening. Ten slotte is de vrouw van mening dat de kosten disproportioneel zijn.
5.13
Het hof overweegt als volgt. Zoals uit het arrest van de Hoge Raad van 15 september 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2366) blijkt, is een volledige vergoedingsplicht ter zake van proceskosten denkbaar in buitengewone omstandigheden, waarbij gedacht dient te worden aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. De Hoge Raad heeft in het arrest van 6 april 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV7828) overwogen dat sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (als grond voor een vergoedingsplicht ter zake van alle in verband met een procedure gemaakte kosten), als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven.
Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat de man onvoldoende heeft aangevoerd om aan te nemen dat er sprake is van misbruik van procesrecht. Het incidentele beroep van de man op dit punt zal het hof daarom afwijzen. De vrouw heeft geen hoger beroep ingesteld ten aanzien van de proceskostenveroordeling tegen het liquidatietarief.
Ten aanzien van de proceskosten in hoger beroep is het hof van oordeel dat deze dienen te worden gecompenseerd. Het hof ziet in hetgeen partijen hebben aangevoerd geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat elk van partijen de eigen kosten draagt. De vrouw heeft het hoger beroep niet onnodig ingesteld en heeft het recht een dergelijke procedure te voeren. Het hof zal bepalen dat de kosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6.De beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de vrouw aan de man tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 48.563,57 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, te rekenen vanaf 27 maart 2019 tot de dag der algehele voldoening;
bepaalt dat de kosten van de DNA-onderzoeken voor rekening van partijen komen, ieder bij helfte en dat de vrouw aan de man in dat kader een bedrag dient te voldoen van € 837,-;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.W. Brands-Bottema, mr. C.E. Buitendijk en mr. W.K. van Duren, in tegenwoordigheid van mr. A. Blijleven als griffier en is op 21 januari 2020 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.