ECLI:NL:GHAMS:2020:1639

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.250.399/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/636638 / HA ZA 17-1040

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 juni 2020

1.Stichting XS4ALL,

2.
Stichting INTERNET4ALL,

gevestigd te Diemen,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. J.D. Edens te Amsterdam,

tegen

XS4ALL INTERNET B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. S.M. Kingma te Den Haag.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de Stichtingen (afzonderlijk: Stichting XS4ALL en Stichting Internet4ALL) en XS4ALL genoemd.

De Stichtingen zijn bij dagvaarding van 4 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 juli 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de Stichtingen als eiseressen en XS4ALL als gedaagde (ECLI:NL:RBAMS:2018:4679).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel;

- akte in principaal appel.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De Stichtingen hebben in principaal appel – na eiswijziging – geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat tussen XS4ALL en de Stichtingen niet-opzegbare duurovereenkomsten tot stand zijn gekomen, inhoudende de verplichting van XS4ALL de Stichtingen tot in lengte van dagen jaarlijks, bij winstgevendheid van XS4ALL die normaal is in de internetbranche, dat wil zeggen EBIT is gelijk aan of meer dan 10% van de omzet, bijdragen te schenken begroot conform de in 2007 aangepaste verdeelsleutel van het bestuursbesluit van 6 juli 2004, alsmede dat de opzegging van de duurovereenkomsten door XS4ALL bij brief van 1 oktober 2018 geen effect sorteert;

XS4ALL veroordeelt in de kosten van de procedure in hoger beroep inclusief nakosten;

en voorts bekrachtigt de veroordelingen van XS4ALL:

i) tot betaling aan Stichting Internet4ALL van € 65.048 zijnde de jaarbijdrage 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 april 2017 tot de dag van volledige betaling;
ii) tot betaling aan Stichting XS4ALL van € 6.862 zijnde de jaarbijdrage 2016, te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van 1 april 2017 tot de dag van volledige betaling;
iii) in de kosten van de procedure in eerste aanleg inclusief nakosten.

XS4ALL heeft in principaal appel geconcludeerd tot verwerping. In incidenteel appel heeft XS4ALL geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, waarbij de vorderingen van de Stichtingen alsnog worden afgewezen en zij in de kosten van de eerste aanleg worden veroordeeld, met veroordeling van de Stichtingen tot terugbetaling aan XS4ALL van al hetgeen zij op grond van het vonnis aan de Stichtingen heeft voldaan. In principaal en incidenteel appel vordert XS4ALL dat de Stichtingen worden veroordeeld – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten met rente.

De Stichtingen concluderen in incidenteel appel tot afwijzing, met veroordeling van XS4ALL in de kosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.14 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Voor zover in principaal hoger beroep met grief 1 wordt geklaagd over de onvolledigheid van de feiten faalt die grief omdat het aan de rechtbank is om de naar haar oordeel voor haar beslissing relevante feiten te selecteren. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zal van de volgende feiten worden uitgegaan.

2.1.

Op 17 december 1998 heeft KPN B.V. (hierna:
KPN) de aandelen in XS4ALL Holding B.V. (hierna:
XS4ALL Holding) overgenomen van de beheervennootschappen van de originele oprichters van internetprovider XS4ALL. XS4ALL Holding was destijds 100% moedervennootschap van XS4ALL. In 2009 is XS4ALL Holding als verdwijnende rechtspersoon gefuseerd met de verkrijgende rechtspersoon KPN. Thans houdt KPN 100% van de aandelen in XS4ALL.

2.2.

In de overnameovereenkomst van 17 december 1998 (hierna: de
overnameovereenkomst) staat, voor zover van belang, onder meer het volgende:

‘6.2 The Purchaser shall ensure that, as soon as reasonably possible after the Closing, one or more legal entities shall be incorporated (i) with objects that will reflect the activities described in Exhibit 6.2, and (ii) with board members representing the Purchaser, the Company or XS4ALL and their employees.’

‘EXHIBIT 6.2

Objectives

KPN Telecom B.V. intends to set up one or two legal entities (i.e. funds, foundations) with the goals:

- to stimulate the public debate regarding the Internet

- to stimulate the knowledge and awareness of the employees of XS4ALL Internet B.V. and XS4ALL Internet N.V. (Belgium) regarding the Internet, technical and social developments.

The legal entities will try to achieve these goals by:

- Stimulating participation in public debates

- Sponsoring events, outside the reach of “normal business” sponsoring

- Funding studies, courses or congresses for employees

- Building up employees saving account system.

(Employees will be able to use the saving for certain purposes)

Funding

KPN Telecom B.V. will fund the legal entities with NLG 500,000 in 1998 and NLG 500,000 in 1999. It should be specified in a later stage the exact amounts dedicated to both objectives.

XS4ALL Holding B.V. will fund the legal entities out of its profits with a certain amount per employee based on the Companies and the individual employee’s performance (methods to be determined).’

2.3.

Op 30 november 1999 is Stichting XS4ALL opgericht door XS4ALL Holding, vertegenwoordigd door [X] (hierna:
[X]), die als werknemer van KPN van 12 juli 1999 tot 1 oktober 2005 algemeen directeur van XS4ALL Holding was. In de oprichtingsakte van Stichting XS4ALL staat, voor zover relevant, het volgende:

‘(…)
Artikel 2.

1. De stichting heeft ten doel:

a. het stimuleren van het publieke debat omtrent Internet;

b. het stimuleren van de kennis en het bewustzijn van de medewerkers van XS4ALL Holding B.V., (…) ten aanzien van het Internet;

c. het stimuleren van de kennis en het bewustzijn van de medewerkers van XS4ALL ten aanzien van technische ontwikkelingen;

d. het stimuleren van de kennis en het bewustzijn van de medewerkers van XS4ALL ten aanzien van sociale ontwikkelingen. (…)

Vermogen.

Artikel 3.

Het tot verwezenlijking van het doel der stichting bestemde vermogen wordt gevormd door:

a. de bedragen die door KPN Telecom B.V. aan de stichting ter beschikking zullen worden gesteld;

b. het bedrag dat XS4ALL Holding B.V. per jaar ter beschikking kan stellen. Het bedrag zal worden vastgesteld aan de hand van de prestaties van de onderneming in het algemeen;

c. opbrengsten verkregen uit belegd vermogen;

d. stortingen die XS4ALL ten laste van de winst- en verliesrekening doet;

e. hetgeen op andere wijze verkregen wordt.’

2.4.

KPN heeft op 27 juni 2000, in afwijking van de overnameovereenkomst, in één keer 1.000.000 gulden overgemaakt aan Stichting XS4ALL.

2.5.

Op 24 mei 2004 heeft een bedrijfsjurist van KPN een concept van het onder 2.6 bedoelde bestuursbesluit aan [X] gemaild. Volgens dat concept verplicht XS4ALL zich tot ondersteuning van de Stichtingen ‘tot in lengte van dagen’.

2.6.

Op 6 juli 2004 heeft [X] , in zijn hoedanigheid van algemeen directeur van XS4ALL Holding en XS4ALL, het volgende uitvoeringsbesluit/bestuursbesluit (hierna: het
bestuursbesluit) genomen tot vaststelling van nadere regels ter uitvoering van het bepaalde onder het kopje ‘Funding’ in Exhibit 6.2 van de overnameovereenkomst:

‘De bestuurder van XS4ALL Holding B.V.; (…)

Besluit:

Vast te stellen het navolgende uitvoeringsbesluit

In
Exhibit 6.2van het overnamecontract van XS4ALL Holding B.V. door KPN Telecom B.V. is het navolgende bepaald:

“
XS4ALL Holding B.V. will fund the legal entities out of its profits with a certain amount per employee based on the Companies and the individual employee’s performance (methods to be determined).”

Gevolg gevend aan deze bepaling verplicht XS4ALL Internet B.V., als zijnde 100% dochteronderneming van XS4ALL Holding B.V., zich tot in lengte van dagen aan de opvolgers van de hierboven bedoelde stichting tot het volgende:

1. Aan de Stichting XS4ALL te Diemen wordt jaarlijks, bij een winstgevendheid die normaal is in de internet branche 20,- Euro per medewerker geschonken. Als rekeneenheid geldt het gemiddeld aantal fte’s berekend aan het einde van het jaar.

Het bedrag per medewerker wordt jaarlijks met de inflatiecorrectie verhoogd.

2. Aan de Stichting Internet4ALL te Diemen wordt jaarlijks, bij een winstgevendheid die normaal is in de internet branche 55.000,- Euro geschonken. Dit bedrag wordt jaarlijks met de inflatiecorrectie aangepast.

Dit uitvoeringsbesluit treedt in werking op 1 oktober 2004. (…)

………………………………………….

De heer drs. Ing. [X]

Bestuurder XS4ALL Holding B.V. en XS4ALL Internet B.V.’

2.7.

Blijkens notulen van een management team overleg van XS4ALL, gedateerd 7 juli 2004, heeft het management team, bestaande uit medewerkers in dienst bij KPN en XS4ALL, het bestuursbesluit in aangepaste vorm geaccordeerd.

2.8.

Het uitvoeringsbesluit is op 20 juli 2004 besproken met de raad van advies van XS4ALL. Deze raad bestond op dat moment uit de directeur corporate communicatie KPN, een oud-medewerker van XS4ALL en een oprichter/oud-aandeelhouder van XS4ALL.

2.9.

In 2005 heeft XS4ALL een financiële bijdrage aan Stichting XS4ALL voldaan met terugwerkende kracht over de periode van 1999-2004.

2.10.

Stichting Internet4ALL is op 21 februari 2005 opgericht. Haar doelstellingen zijn blijkens de oprichtingsakte onder meer het stimuleren van het publieke debat omtrent internet, het stimuleren van de ontwikkeling van internet en het gebruik van internet mogelijk maken voor een ieder.

2.11.

Na de oprichting van de Stichting Internet4ALL heeft Stichting XS4ALL als doel enkel nog het ondersteunen van de werknemers van XS4ALL. Het huidige artikel 3 van haar statuten luidt, voor zover van belang, als volgt:

‘(…) Artikel 3.

1. De Stichting stelt zich het volgende ten doel:

a. het ondersteunen van (ex-)personeelsleden van XS4ALL Internet B.V. die in de problemen zijn gekomen danwel met onverwachte omstandigheden zijn geconfronteerd; en

b. het financieel mogelijk maken voor medewerkers van XS4ALL Internet B.V. om studies, cursussen of opleidingen te volgen die niet passen binnen het kader van het normale opleidingsbeleid van XS4ALL Internet B.V.’

2.12.

[X] was vanaf de datum van oprichting (onbezoldigd) bestuurder van ieder van de Stichtingen. Na zijn vertrek bij XS4ALL op 1 oktober 2005 is [X] aangebleven als bestuurslid van de Stichtingen.

2.13.

Tot en met 2015 ontvingen de Stichtingen van XS4ALL jaarlijks financiële bijdragen. Dat ging, in ieder geval tot 2007, conform de vaste methodiek, zoals neergelegd in het bestuursbesluit. In 2007 is de verdeelsleutel van de bedragen over de Stichtingen aangepast.

2.14.

In april 2015 is [Y] (hierna:
[Y]) benoemd tot algemeen directeur van XS4ALL.

2.15.

Op 5 juli 2016 heeft [Y] een e-mail gestuurd aan [Z] (hierna:
[Z]), voorzitter van Stichting Internet4ALL en Stichting XS4ALL, en [X] met onder meer de volgende tekst:

‘(…)

 Fees over 2015 gaan we asap betalen, komt goed. Excuses voor de vertraging in deze.

 M.b.t. 2016 en verder willen we wat meer in overleg treden met jullie op meerdere fronten, als ook besproken hier. Het gaat erom dat we zo af en toe stil staan bij wat we samen doen, en opnieuw bekrachtigen dat we dat nog steeds leuk, nuttig en passend vinden samen. Concreter gaat het mij erom dat ik het belangrijk vind dat: (…)

o De financiële afspraken wil ik ook zo af en toe herijken. Ook bij ons slinken allerlei budgetten zienderogen. In het kader van bovenstaande wil ik ook vast stellen bij welk jaarlijks bijdrage niveau wij ons allemaal goed kunnen voelen.’

2.16.

In een e-mail van 3 februari 2017 heeft [Y] aan het bestuur van de Stichtingen onder meer het volgende geschreven:

‘Zoals besproken tijdens onze bijeenkomst op 5 december 2016 wil ik jullie graag berichten over het voorgenomen besluit van XS4All Internet B.V. (XS4ALL) om de donatie aan Stichting Internet4All en Stichting XS4ALL (de Stichtingen) over het jaar 2016 vast te stellen op € 1 per Stichting.

Het verlagen van de donatie is ingegeven door het feit dat de huidige verhouding tussen de directie van XS4All en het bestuur van de Stichtingen onvoldoende basis biedt om de donatie ongewijzigd voort te zetten op het niveau van de afgelopen jaren. Zoals wij hebben aangegeven vinden wij de communicatie en de informatieverstrekking vanuit de Stichtingen aan XS4All als donateur gebrekkig. Wij hebben de behoefte om meer inzicht te krijgen in de algemene gang van zaken binnen de Stichtingen, de manier waarop de Stichtingen over de donaties van XS4All beschikken, aan welke projecten de Stichtingen het geld in de afgelopen jaren hebben uitgegeven en hoe deze projecten zijn uitgevoerd, hoe de Stichtingen de toekomstige donaties willen uitbesteden en hoe ze de statutaire doelstellingen (proberen te) bereiken. Ondanks onze herhaaldelijke verzoeken aan het bestuur van de Stichtingen om met ons de financiële stukken te delen hebben wij helaas nog steeds de opgevraagde informatie niet ontvangen.’

2.17.

Daarop heeft [Z] op 13 februari 2017 onder meer als volgt gereageerd:

‘In uw aangetekende brief geeft u aan dat over 2016 de betalingen aan de stichtingen worden gesteld op ieder EURO 1,-. Hierdoor komt XS4ALL B.V. haar contractuele verplichtingen niet na. Volgens onze berekening dient de betaling voor de Stichting Internet4ALL gesteld te worden op EURO 65.048,- en voor de Stichting XS4ALL op EURO 6.862,- (zie bijlage).

XS4ALL Internet B.V. (“XS4ALL”) is gehouden om aan de Stichtingen jaarlijks een bedrag te betalen in overeenstemming met -u bekend- Exhibit 6.2 van de overnameovereenkomst van XS4ALL en het bijbehorende uitvoeringsbesluit van 6 juli 2004. Ik vraag u dat te respecteren.’

2.18.

Vervolgens heeft [Y] bij e-mail van 20 februari 2017 als volgt gereageerd:

‘Wij delen overigens jullie mening dat wij met elkaar in gesprek moeten over de rol van XS4ALL Internet B.V. in het financieren van de Stichtingen, doch koppelen dat graag aan het herijken van, en/of het aangaan van nieuwe afspraken over de donaties en de samenwerking tussen XS4All Internet B.V. en de Stichtingen. Dat was een jaar geleden van onze kant het startpunt van onze uitnodiging aan jullie.’

2.19.

Bij brief van 1 oktober 2018 heeft XS4ALL aan de Stichtingen onder meer geschreven:

‘XS4ALL ziet in de huidige situatie geen andere oplossing dan hierbij de overeenkomsten tussen XS4ALL en de Stichtingen, voor zover deze zouden bestaan, op te zeggen, rekening houdende met een redelijk opzegtermijn van 1 jaar. Wij merken daarbij volledigheidshalve op dat XS4ALL zich het recht voorbehoudt om de oordelen van de rechtbank waarin zij zich niet kan vinden (zoals: het bestaan van die overeenkomsten) in hoger beroep opnieuw aan de orde te stellen.

XS4ALL staat open voor overleg over het aangaan van een nieuwe overeenkomst met de Stichtingen indien jullie bereid zijn om over voor beide partijen acceptabele en werkbare voorwaarden te praten.’

3.Beoordeling

3.1.

In eerste aanleg hebben de Stichtingen, samengevat, een verklaring voor recht gevorderd dat tussen XS4ALL en de Stichtingen niet-opzegbare duurovereenkomsten tot stand zijn gekomen, inhoudende de verplichting van XS4ALL de Stichtingen tot in lengte van dagen jaarlijks, bij winstgevendheid van XS4ALL die normaal is in de internetbranche, bijdragen te schenken begroot conform de in 2007 aangepaste verdeelsleutel van het bestuursbesluit van 6 juli 2004. Tevens vorderden de Stichtingen dat XS4ALL werd veroordeeld tot betaling van de op basis van de aangepaste verdeelsleutel berekende bijdragen over het jaar 2016.

3.2.

De rechtbank heeft geoordeeld dat duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd zijn overeengekomen. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de Stichtingen evenwel onvoldoende onderbouwd dat partijen niet-opzegbaarheid voor ogen hebben gehad. Daarom geldt de hoofdregel dat de overeenkomsten opzegbaar zijn. De rechtbank heeft de gevorderde bedragen over 2016 toegewezen, met wettelijke rente.

3.3.

In hoger beroep stellen partijen de volgende kwesties aan de orde:

(i) zijn duurovereenkomsten tot stand gekomen? Met grief 1 in incidenteel hoger beroep bestrijdt XS4ALL de bevestigende beantwoording van die vraag door de rechtbank.

(ii) Indien vraag (i) bevestigend wordt beantwoord: zijn de duurovereenkomsten niet-opzegbaar? Deze vraag staat centraal in grief 2 van het principaal hoger beroep.

(iii) Indien vraag (i) en (ii) bevestigend worden beantwoord: dienen de gevorderde bedragen gelet op het bepaalde in art. 6:248 lid 2 en 6:258 BW te worden afgewezen (grief 2 in incidenteel beroep)?

Samenhangend met de kwesties onder (ii) en (iii) dient ook de vraag te worden beantwoord of de opzegging van de duurovereenkomsten door XS4ALL bij brief van 1 oktober 2018 effect sorteert (en zo ja welk).

Totstandkoming duurovereenkomsten?

3.4.

XS4ALL betwist met haar incidentele grief 1 dat met de Stichtingen twee duurovereenkomsten zijn tot stand gekomen. Zij voert daartoe samengevat het volgende aan. De overnameovereenkomst tussen KPN en (de toenmalige aandeelhouders van) XS4ALL is het resultaat van intensieve onderhandelingen tussen professionele partijen. Mede gelet op de in de overeenkomst vervatte
entire agreement clauseligt een meer objectieve, tekstuele uitleg voor de hand. Met de oprichting van Stichting XS4ALL heeft KPN aan haar verplichting voldaan. De overnameovereenkomst bevat geen concrete bedragen, maar slechts een richtlijn voor de financieringsmethodiek. Ook is geen derdenbeding opgenomen. De overnameovereenkomst kan daarom niet tot steun dienen voor de stelling dat reeds bij de overname werd beoogd duurovereenkomsten te sluiten.

Het bestuursbesluit bevat slechts een interne rechtshandeling die niet tot de Stichtingen was gericht. De Stichtingen kunnen daaruit dan ook geen rechten ontlenen. Dat geldt te meer nu [X] was geconflicteerd: ten tijde van dit besluit was hij immers bestuurder van XS4ALL en van de Stichting XS4ALL. Uit de gang van zaken nadien kan ook geen duurovereenkomst worden afgeleid. Dat volgt ook niet uit de aanvullende afspraken en de e-mails van [Y] van 5 juli 2016 en 20 februari 2017. Deze e-mails bevestigen slechts dat tussen XS4ALL een
modus vivendibestond ten aanzien van de financiering van de Stichtingen.

3.5.

Het antwoord op de vraag of (duur)overeenkomsten zijn tot stand gekomen, hangt af van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat XS4ALL duurovereenkomsten met de Stichtingen heeft gesloten. Dit valt af te leiden uit het samenstel van de volgende feiten en omstandigheden.

3.6.

Uit de overnameovereenkomst volgt dat de partijen bij die overeenkomst beoogden dat de nog op te richten rechtspersonen bij voldoende winsten voor onbepaalde tijd en volgens nog nader te bepalen voorwaarden zouden worden gefinancierd. Aan deze verplichting heeft XS4ALL Holding uitvoering gegeven door te bewerkstelligen dat Stichting XS4ALL door XS4ALL werd opgericht met een statutair doel dat strookt met de bedoelingen van de overnameovereenkomst. In overeenstemming met de (geest van de) overnameovereenkomst heeft KPN vervolgens de Stichting XS4ALL een startkapitaal van NLG 1 miljoen meegegeven.

3.7.

Ook het bestuursbesluit draagt bij tot het oordeel dat duurovereenkomsten zijn tot stand gekomen.

3.7.1.

Weliswaar blijkt uit het bestuursbesluit niet met zoveel woorden dat het is gericht tot Stichting XS4ALL, zodat in zoverre niet vaststaat dat het bestuursbesluit moet worden aangemerkt als een besluit met direct externe werking in de zin van art. 2:16 lid 1 BW, maar dat laat onverlet dat het bestuursbesluit een relevante omstandigheid is in het kader van de vraag of XS4ALL ter uitvoering van dat besluit een overeenkomst met de Stichtingen heeft gesloten. Tussen partijen is immers niet in geschil dat de Stichting XS4ALL met het bestuursbesluit bekend was en dat XS4ALL en Stichting XS4ALL aan het bestuursbesluit uitvoering hebben gegeven, niet alleen in de hierop volgende jaren, maar ook met terugwerkende kracht tot 1999. Ook in de verhouding tussen XS4ALL en Stichting Internet4ALL, die wel in het bestuursbesluit wordt genoemd maar die ten tijde van het nemen van het bestuursbesluit nog niet was opgericht, is aan dit besluit uitvoering gegeven.

3.7.2.

Het hof is nog onvoldoende geïnformeerd om te kunnen oordelen of [X] op het punt van de door de Stichtingen bepleite niet-opzegbaarheid een tegenstrijdig belang had (zie onder 3.10 e.v.). Als de gestelde niet-opzegbaarheid buiten beschouwing wordt gelaten, brengt de enkele omstandigheid dat [X] , die het besluit als bestuurder van XS4ALL heeft getekend, tevens bestuurder van Stichting XS4ALL was, niet mee dat het bestuursbesluit geen rol speelt in het kader van de vraag of een duurovereenkomst is gesloten. Voor zover het die vraag betreft, was er geen sprake van een tegenstrijdig belang. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033). In dat kader is het volgende van belang.

3.7.3.

De overnameovereenkomst verplichtte tot de oprichting van rechtspersonen die bij voldoende winsten voor onbepaalde tijd en volgens nog nader te bepalen voorwaarden zouden worden gefinancierd.

Het vennootschapsbelang van KPN als verkrijger van de aandelen in XS4ALL Holding was mede gericht op de behoorlijke uitvoering van de overnameovereenkomst. Door de overname werd XS4ALL (indirect) een volle dochter van KPN; als onderdeel van het KPN-concern werd het vennootschapsbelang van XS4ALL in hoge mate bepaald door dat van KPN. Ook het belang van XS4ALL was daarom gericht op de behoorlijke uitvoering van de overnameovereenkomst.

De Stichtingen zijn opgericht ter uitvoering van art. 6.2 en Exhibit 6.2 van de overnameovereenkomst. Gelet op het statutaire doel van de Stichtingen waren ook hun respectieve belangen ermee gediend dat deze bepalingen uit de overnameovereenkomst behoorlijk zouden worden uitgevoerd.

Het bestuursbesluit strekte tot (verdere) uitvoering en concretisering van art. 6.2 en Exhibit 6.2 en was hiermee in lijn: ook de overnameovereenkomst beoogde immers dat de op te richten rechtsperso(o)n(en) structureel zou(den) worden ondersteund op basis van een nader vast te stellen methodiek. De belangen van XS4ALL en van Stichting XS4ALL waren aldus mede erop gericht dat (dit onderdeel van) de overnameovereenkomst te goeder trouw werd uitgevoerd. De belangen liepen hierin parallel.

Voor zover het de vraag betreft of een duurovereenkomst was gesloten, bracht het enkele feit dat [X] tevens bestuurder bij de Stichting XS4ALL was, daarom niet mee dat hij door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van XS4ALL niet parallel lopend belang niet in staat mocht worden geacht het belang van XS4ALL en haar onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Gesteld noch gebleken is bovendien dat [X] bij het nemen van het bestuursbesluit een privébelang had dat tegenstrijdig was met dat van XS4ALL. Van een tegenstrijdig belang in de zin van het toenmalige art. 2:256 BW was daarom geen sprake voor zover het de vraag betreft of een duurovereenkomst is gesloten.

3.7.4.

Het hof merkt in dit verband nog op dat niet kan worden geoordeeld dat het bestuursbesluit niet op zorgvuldige wijze is tot stand gekomen. Het besluit is in concept opgesteld door een bedrijfsjurist van KPN en nadat het was genomen is het in aangepaste versie door het management team van XS4ALL geaccordeerd. Voordat het besluit in werking zou treden is het nog besproken met de raad van advies van XS4ALL. Beide gremia bestonden uit (oud-)medewerkers van zowel KPN als XS4ALL.

3.7.5.

Tegen deze achtergrond behoort het bestuursbesluit tot de omstandigheden die bevestigen dat duurovereenkomsten zijn gesloten. Het bestuursbesluit getuigt van de wil van XS4ALL om voor onbepaalde tijd bij voldoende winstgevendheid jaarlijks bedragen aan de Stichtingen te schenken.

3.8.

Niet in geschil is dat partijen vervolgens overeenkomstig het bestuursbesluit hebben gehandeld, ook in de relatie tussen XS4ALL en Stichting Internet4ALL die wel in het bestuursbesluit werd genoemd maar op dat moment nog niet was opgericht. In 2007 is op verzoek van de Stichtingen een nieuwe verdeelsleutel overeengekomen en hebben XS4ALL en de Stichtingen vervolgens in overeenstemming daarmee gehandeld. Ook nadat [X] bij XS4ALL was vertrokken, heeft XS4ALL aldus de afspraken gerespecteerd en meegewerkt aan de aanpassing daarvan. Overigens waren blijkens de e-mails van 5 juli 2016 en 20 februari 2017 aanvankelijk ook volgens [Y] afspraken gemaakt.

3.9.

Uit het vorenstaande blijkt dat partijen gedurende vele jaren hebben gehandeld overeenkomstig het uitvoeringsbesluit, zoals in 2007 gewijzigd. Het hof is daarom van oordeel dat XS4ALL en de Stichtingen ter uitvoering van de (door andere partijen gesloten) overnameovereenkomst duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd hebben gesloten, waarvan de inhoud overeenkomt met het bestuursbesluit, voor zover partijen in 2007 hierover geen nadere afspraken hebben gemaakt. Grief 1 in het incidenteel hoger beroep faalt daarom.

Nadere informatie

3.10.

Het hof stelt bij de verdere beoordeling voorop dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst in beginsel opzegbaar is, ook indien wet en die overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging. Dit neemt niet weg dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar kan zijn, met dien verstande dat de wederpartij van degene die zich op de niet-opzegbaarheid beroept, onder omstandigheden daartegen een beroep kan doen op, kort gezegd, de artt. 6:248 lid 2 BW en 6:258 BW. Voorts verdient opmerking dat op degene die betoogt dat een zodanige overeenkomst niet opzegbaar is, de stelplicht en bewijslast ter zake rusten (zie HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660, rov. 4.4).

3.11.

De Stichtingen stellen dat het gebruik van de woorden ‘tot in lengte van dagen’ in het bestuursbesluit onmiskenbaar op de bedoeling van XS4ALL duidt zich permanent en niet-opzegbaar aan de Stichtingen te binden. Zij wijzen erop dat het gezegde “tot in lengte van dagen” ‘eeuwig’, oftewel ‘tot het einde der tijden’ betekent. XS4ALL heeft daartegen aangevoerd dat uit de bewoordingen ‘tot in lengte van dagen’ veeleer de intentie blijkt om gedurende een langere periode financiële ondersteuning aan de Stichtingen te verlenen in plaats van dat daaruit kan worden afgeleid dat het om een niet-opzegbare verplichting gaat.

3.12.

Het hof ziet aanleiding alvorens verder te beslissen ambtshalve een verschijning van partijen ter terechtzitting te bevelen teneinde inlichtingen te geven aan de meervoudige kamer omtrent de vraag wat partijen met de woorden ‘tot in lengte van dagen’ zijn overeengekomen, alsmede wat de door hen bepleite uitleg voor gevolgen heeft voor de verdere geschilpunten waarop nog door het hof moet worden beslist (zie rov. 3.3). Indien zou worden geoordeeld dat de overeenkomst niet-opzegbaar is, dient voorts onder meer te worden beoordeeld of
in zoverresprake is van een tegenstrijdig belang en, zo ja, wat daarvan de gevolgen zijn. Ieder van partijen zal de gelegenheid worden geboden 10 minuten aan de hand van spreekaantekeningen te pleiten. Mede nu de slotzin van het citaat in rov. 2.19 daartoe wellicht een opening biedt, zal de mondelinge behandeling tevens worden benut om een schikking te beproeven. Partijen wordt verzocht zich ook daarop voor te bereiden.

3.13.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.Beslissing

Het hof bepaalt dat partijen vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en die bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van dit hof, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam, op een nader te bepalen tijdstip, tot het hiervoor onder 3.12 omschreven doel;

bepaalt dat partijen binnen 2 weken na heden op de rol van 30 juni 2020 hun verhinderdagen en die van hun advocaten tot en met november 2020 kunnen opgeven, waarna het hof de dag en het tijdstip van de mondelinge behandeling zal vaststellen, in welk geval behoudens klemmende redenen of overmacht geen uitstel van de mondelinge behandeling meer zal worden verleend;

bepaalt dat de datum van de mondelinge behandeling in het roljournaal zal worden vermeld;

bepaalt dat partijen uiterlijk 2 weken vóór de dag van de mondelinge behandeling de stukken waarop zij nog een beroep zouden willen doen, in kopie zullen overleggen door toezending aan het hof (roladministratie – team handel) en de wederpartij;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, J.M. de Jongh en M.M. Kosten-Krijnen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2020.