ECLI:NL:GHAMS:2020:1361

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.250.129/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/262578 / HA ZA 17-580

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 mei 2020

inzake

[appellante],

wonend te [woonplaats]

appellante,

advocaat: mr. R.A.W.J. van Eijck te Rotterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.C. Daniëls te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

[appellante] is bij dagvaarding van 19 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem (hierna: de rechtbank), van 26 september 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties, op 26 maart 2019;

- memorie van antwoord, met producties, op 11 juni 2019.

[appellante] is op 26 mei 2019 overleden. [appellante] heeft op 25 juni 2019 pleidooi verzocht, welk pleidooi op 6 december 2019 heeft plaatsgevonden. De erfgenamen van [appellante] (verder: de erfgenamen) zijn verschenen vertegenwoordigd door [A] , en werden bijgestaan door mr. Van Eijck voornoemd en door mr. L. Geldof, advocaat te Rotterdam. [geïntimeerde] is verschenen en werd bijgestaan door mr. Daniëls, voornoemd. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van pleitnotities die zijn overgelegd. Mr. Van Eijck heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep melding gemaakt van het overlijden van [appellante] en verklaard dat de zaak op naam van de erfgenamen is hervat.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad gevorderd de litigieuze transacties van [geïntimeerde] nietig te verklaren, althans deze te vernietigen, en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van € 247.659,30, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 juli 2017, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met beslagkosten.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de proceskosten in beide instanties.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

[appellante] was de tante van [geïntimeerde] : haar echtgenoot, die in 1995 is overleden, was de broer van de moeder van [geïntimeerde] . [appellante] had - naast [geïntimeerde] - twee nichten en een andere neef, kinderen van haar eigen broers en zussen.

2.2

Nadat de echtgenoot van [appellante] was overleden, heeft [geïntimeerde] de financiën van [appellante] beheerd, waartoe [geïntimeerde] over bankmachtigingen met bijbehorende bankpas(sen) van [appellante] beschikte.

2.3

[appellante] heeft op 26 juni 2017 conservatoir beslag laten leggen op het woonhuis dat (mede) aan [geïntimeerde] toebehoorde.

2.4

Bij brief van 29 juni 2017 heeft [appellante] [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang het verdere beheer van haar vermogen ontzegd en alle aan hem verleende (bank)machtigingen ingetrokken. Voorts heeft [appellante] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te hebben geleden uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking.

3.Beoordeling

3.1

[appellante] heeft in eerste aanleg, na een vermindering van eis, gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 365.727,57, met de wettelijke rente hierover vanaf 7 juli 2017, en de proceskosten, waaronder beslagkosten. [appellante] baseert deze vordering op de stelling dat door toedoen van [geïntimeerde] tal van bedragen zonder dat daarvoor enige juridische grondslag bestond zijn overgemaakt van haar rekening naar die van [geïntimeerde] dan wel diens (ex)echtgenote, dan wel gelden van haar bankrekeningen zijn opgenomen door [geïntimeerde] zonder dat hij deze aan haar heeft afgedragen, en er aldus sprake is, primair, van ongerechtvaardigde verrijking door [geïntimeerde] en, subsidiair, van onverschuldigde betalingen door [appellante] . [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.2

De rechtbank heeft [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan [appellante] van € 51.462,39 met wettelijke rente vanaf 7 juli 2017, de proceskosten gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten droeg, en het meer of anders gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen.

3.2.1

Het verweer van [geïntimeerde] , dat de vordering voor zover betrekking hebbend op de periode voorafgaand aan juni 2017 is verjaard, wordt verworpen. De verjaringstermijn van vijf jaar begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168), en, gelet op de door [appellante] betwiste feitelijke grondslag van het verjaringsverweer, heeft [geïntimeerde] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat [appellante] reeds vanaf 1995 daadwerkelijk bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon.

3.2.2

[geïntimeerde] heeft erkend dat hij een bedrag van € 51.462,39 aan [appellante] dient terug te betalen in verband met de verbouwing van zijn echtelijke woning in [plaats] in de periode 2013 tot en met 2017 die hij gedeeltelijk met gelden van [appellante] heeft gefinancierd.

3.2.3

[geïntimeerde] beschikte over een volmacht van [appellante] uit hoofde waarvan hij voor en namens haar geldopnamen deed. Het is aan [appellante] om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen dat [geïntimeerde] zonder haar medeweten en toestemming gelden van haar heeft opgenomen en zich daarmee ongerechtvaardigd heeft verrijkt. [geïntimeerde] heeft, met uitzondering van het gemelde bedrag van € 51.462,39, in zijn conclusie van antwoord en de daar bij behorende producties 10 tot en met 25, uitgebreid rekening en verantwoording afgelegd voor zijn financiële beheer en daarmee voldoende gemotiveerd weersproken dat [appellante] geen (stilzwijgende) toestemming zou hebben verleend voor de door hem gedane geldopnamen. Met [geïntimeerde] is de rechtbank van oordeel dat [appellante] onvoldoende heeft gespecificeerd en onderbouwd welk deel van de geldopnamen niet door de beugel kon, nu zij heeft erkend wel een deel van de gepinde contanten van [geïntimeerde] te hebben ontvangen. Wat betreft de overschrijvingen heeft [appellante] niet alleen forse schenkingen voor in totaal € 146.649,- aan [geïntimeerde] en zijn gezin gedaan, maar ook voor een bedrag van in totaal € 238.920,65 aan haar twee nichten en de andere neef, en het is niet duidelijk waarom [appellante] alleen de schenkingen aan [geïntimeerde] en diens gezin wraakt, en niet die aan de nichten en de andere neef. Een en ander leidt de rechtbank tot het oordeel dat [appellante] niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht, zodat de rechtbank aan verdere bewijslevering niet toekomt en de vordering voor het meerdere dan genoemd bedrag van € 51.462,39 afwijst. De rechtbank voegt daar aan toe dat van [geïntimeerde] ook niet gevergd kon worden dat hij zijn stellingen dat hij de gelden aan [appellante] heeft verstrekt of voor haar heeft aangewend, nog meer dan hij al gedaan heeft onderbouwt, omdat het binnen familieverhoudingen niet ongebruikelijk is om geen administratie (kasboek) bij te houden (vgl. Hof Den Bosch 6 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3935 met een verwijzing naar HR 29 april 1994, NJ 1995/561). Nu niet is komen vast te staan dat de opnames of betalingen zonder rechtsgrond zijn verricht, slaagt de subsidiaire vordering van onverschuldigde betaling evenmin, aldus nog steeds de rechtbank.

3.3

[appellante] bestrijdt dit vonnis en voert daartoe onder aanvulling van haar rechtsgronden, acht grieven aan. Daaraan vooraf gaat een algemene grief waarin [appellante] aanvoert zich te verzetten tegen het bestreden vonnis, voor zover daarin een deel van haar vordering is afgewezen.

3.4

Met grief I voert [appellante] naar het hof begrijpt aan dat door € 51.462,39 toe te wijzen, hoewel slechts € 13.500 hiervan pinopnames betroffen en de overige € 37.962,39 overschrijvingen aan [geïntimeerde] en zijn familie, de rechtbank deze wijze van beoordelen ook had moeten toepassen op andere opnames en overschrijvingen door en aan [geïntimeerde] en diens familie. Met grief II keert [appellante] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onvoldoende gespecificeerd en onderbouwd zou hebben welk deel van de geldopnames niet door de beugel kon en welk deel wel. Ter toelichting op deze grief geeft [appellante] een nadere specificatie en onderbouwing van de door haar gewraakte geldopnames. Met grief III voert [appellante] aan dat [geïntimeerde] weliswaar (stilzwijgende) toestemming had voor het doen van geldopnames, maar slechts mits en voor zover die geldopnames ten gunste van haar kwamen. Met grief IV richt [appellante] zich tegen de overweging van de rechtbank dat van [geïntimeerde] een nadere onderbouwing van de door hem opgenomen bedragen niet kan worden gevergd. In grief V stelt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] ook forse schenkingen aan twee nichten en de andere neef heeft gedaan en het onduidelijk is waarom zij slechts de betalingen aan [geïntimeerde] wraakt. [appellante] voert hiertoe aan dat het haar vrij staat te bepalen aan wie zij schenkt, en er geen rechtsregel is die bepaalt dat zij aan neven en nichten gelijkelijk zou moeten schenken. Zij hoeft zich daarom niet te verantwoorden waarom zij welke schenking aan wie heeft gedaan. Grief VI keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de betreffende betalingen aan [geïntimeerde] en zijn familie niet zonder rechtsgrond zijn gedaan. Met grief VII voert [appellante] aan dat de rechtbank weliswaar het als door [geïntimeerde] verschuldigd geoordeelde bedrag van € 51.462,39 heeft toegewezen, maar niet ook de door hem erkende bedragen van € 5.000, en € 17.500,. Grief VIII heeft betrekking op de proceskostencompensatie. Ter onderbouwing van haar vordering voert [appellante] als aanvullende rechtsgronden, naast de in eerste aanleg al gestelde ongerechtvaardigde verrijking dan wel onverschuldigde betaling, aan: (i) misbruik van omstandigheden (artikel 7:176 BW), (ii) handelen in strijd met het verbod op Selbsteintritt (artikel 3:68 BW), (iii) handelen in strijd met een verbintenis tot zorgvuldig vermogensrechtelijk beheer c.q. handelen in strijd met een verbintenis tot zorgvuldig beheer over vermogensrechten, (iv) misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 BW) en (v) onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). De vermindering van eis heeft betrekking op het in eerste aanleg toegewezen en door [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 51.462,39. [geïntimeerde] voert gemotiveerd verweer, hetgeen hierna, voor zo veel nodig, zal worden besproken. De grieven I tot en met VII lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Het hof oordeelt als volgt.

3.5.1

[appellante] baseert haar betoog, dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt, er onverschuldigde betalingen zijn verricht, hij misbruik van omstandigheden heeft gemaakt en niet als goed beheerder dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, er in algemene zin op (randnummer 19 van de memorie van grieven, pagina 3 van de dagvaarding in eerste aanleg) dat zij in 2002 een vermogende vrouw was met zoals zij in eerste aanleg stelde een vermogen van omstreeks € 350.000, en in juni 2017 vrijwel geen vermogen meer had. [geïntimeerde] heeft dit niet ontkend, doch aangevoerd dat zulks de bedoeling was van [appellante] : zij had tegenover [geïntimeerde] te kennen gegeven haar vermogen tijdens haar leven ten goede te willen laten komen aan anderen, op een fiscaal minimaal belaste wijze. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg meerdere malen gesteld het niet goed verklaarbaar te achten waarom [appellante] alle aan hem gedane schenkingen terugvordert, maar de aan haar nichten en de andere neef gedane schenkingen niet. De rechtbank heeft dat verweer van [geïntimeerde] gehonoreerd. [appellante] heeft hier met grief V op gereageerd en gesteld dat het haar vrij staat te bepalen aan wie zij wel en aan wie zij niet schenkt. Het hof onderschrijft dit laatste, doch dat betekent niet dat eenmaal gedane schenkingen eenzijdig door [appellante] kunnen worden herroepen. Als het uitgangspunt van [appellante] dat het haar vrij staat en stond te schenken aan wie zij wil, wordt gevolgd, dan betekent dat ook dat zij aan [geïntimeerde] grotere bedragen heeft kunnen schenken dan zij aan de twee nichten en de andere neef heeft gedaan. Zoals hierna zal worden overwogen, heeft [appellante] kennis genomen dan wel had zij kennis kunnen nemen van de bankafschriften waarop stond vermeld aan wie welke bedragen werden geschonken of anderszins overgemaakt. Indien zij het met die overboekingen niet mee eens was, had zij zulks direct dan wel na korte tijd kenbaar moeten maken. [appellante] heeft niet gesteld dat ooit te hebben gedaan, dus het hof gaat er van uit dat zij dat ook niet heeft gedaan.

3.5.2

Dat brengt het hof op een tweede algemene overweging. [appellante] beroept zich er op dat [geïntimeerde] kort samengevat misbruik heeft gemaakt van het in hem gestelde vertrouwen. Uit het op dit punt niet bestreden vonnis in eerste aanleg blijkt dat [appellante] aan al haar nichten en neven in de loop der jaren grote geldbedragen heeft geschonken, maar aan [geïntimeerde] het meest. Het hof acht, zoals hierna nog nader zal worden toegelicht, aannemelijk dat van deze nichten en neven [geïntimeerde] het meeste contact met [appellante] heeft gehad. [appellante] heeft [geïntimeerde] pas op zijn naar zij stelt onjuiste gedrag aangesproken begin 2017, toen zij van een ander familielid had vernomen dat haar vermogen vrijwel was opgesoupeerd. Vervolgens heeft [appellante] zich bij brieven en middels processtukken tegen [geïntimeerde] gekeerd. [geïntimeerde] heeft gesteld te betwijfelen of dit laatste wel de echte wens van [appellante] betrof, of zij hier niet door anderen toe werd aangezet en of zij de impact van de onderhavige procedure wel besefte. [geïntimeerde] wees er in dit verband op dat [appellante] , die bij de comparitie in eerste aanleg aanwezig was, tijdens die comparitie amper leek te beseffen dat zij eiseres was in deze procedure. Zulks is door [appellante] dan wel haar rechtsopvolgers niet gemotiveerd weersproken. [appellante] dan wel haar rechtsopvolgers hebben ook niet weersproken dat [appellante] omstreeks 2018 een telefoongesprek had gehad met de ex-echtgenote van [geïntimeerde] en aan deze laatste de vraag had gesteld waarom [geïntimeerde] haar nooit meer belde. Of [appellante] (i) zich werkelijk bewust was van de impact van de onderhavige procedure en zij werkelijk meende gedurende lange tijd slachtoffer te zijn geweest van het handelen van [geïntimeerde] , dan wel (ii) dat zij gedurende vele jaren goed contact heeft gehad met [geïntimeerde] , die zich veel voor haar had ingespannen en daarvoor door haar ook royaal werd beloond, maar dat zij in 2017 aan het eind van haar leven en al dan niet ingegeven door anderen daar ineens anders over is gaan denken, valt door het overlijden van [appellante] niet meer na te gaan. Het hof acht het echter veelzeggend dat pas na het overlijden van [appellante] pleidooi is aangevraagd en dat eerst bij het pleidooi in december 2019 melding werd gemaakt van het overlijden in mei 2019 van [appellante] , terwijl dat overlijden ook aanleiding had kunnen zijn tot een herbezinning van de procedure.

3.6.1

[geïntimeerde] heeft, met instemming van [appellante] , vanaf het moment dat haar echtgenoot in 1995 overleed en tot juni 2017 haar financiële zaken behartigd. [appellante] was in 1995 73 jaar oud. [geïntimeerde] verkreeg machtigingen voor de gewone en de effecten, beleggings en spaarrekeningen bij ABN AMRO en Robeco en hij verzorgde bijvoorbeeld haar belastingaangiftes. Tot omstreeks 2009 was [appellante] in die zin mobiel, dat zij nog auto reed. Vanaf omstreeks 2009/2010 heeft [appellante] niet of amper meer zelf pinopnames verricht, maar deed uitsluitend [geïntimeerde] dit voor haar. Daartoe nam hij contant geld op van haar bankrekening en gaf haar dat (volledig, volgens [geïntimeerde] , dan wel gedeeltelijk, volgens [appellante] ). Hoewel [appellante] dit op sommige momenten lijkt te betwisten, verklaart zij op andere momenten, zoals in de Memorie van Grieven, (randnummer 47) dat [geïntimeerde] een ‘groot aantal’ bezoeken aan haar in [plaats] heeft afgelegd. [geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat hij [appellante] van 1995 tot juni 2017 zeer regelmatig bezocht en dat hij aldus in die jaren veel meer contact met [appellante] heeft gehad dan de nichten en de andere neef; [appellante] betoogt in de memorie van grieven dat zij vanaf juni 2017 iedere 6 8 weken door twee van hen werd bezocht. Kennelijk deden zij dat daarvoor niet.

3.6.2

De afschriften van alle rekeningen van [appellante] werden naar haar adres verstuurd, tweewekelijks waar het betrof de afschriften van de bankrekeningen en eenmaal per kwartaal waar het betrof de beleggingsrekeningen (deze afschriften tezamen verder te noemen: de bankafschriften). [appellante] stelt dat [geïntimeerde] deze bankafschriften vervolgens meenam naar zijn huis, zonder dat zij, zo begrijpt het hof, op die bankafschriften acht sloeg omdat zij daar geen verstand van had en omdat zij [geïntimeerde] volledig vertrouwde. [geïntimeerde] voert aan dat [appellante] zelf altijd de bankafschriften net als haar overige post opende, dat hij met haar die afschriften doornam wanneer hij bij haar op bezoek kwam, dat hij de afschriften inderdaad vervolgens naar zijn huis meenam, en dat hij vanwege belastingvoorschriften de financiële administratie steeds zeven jaar bewaarde en dan weer aan [appellante] teruggaf. [appellante] betwist bepaalde overschrijvingen te hebben verricht, omdat die overschrijvingen taalfouten bevatten en zij, als voormalig onderwijzeres, dergelijke taalfouten nooit zou maken. Naar het oordeel van het hof geeft [appellante] met dit laatste, zoals [geïntimeerde] ook opmerkt, te kennen een bepaald ontwikkelingsniveau te hebben, zodat het niet onaannemelijk voorkomt dat [appellante] de betreffende bankafschriften opende en daar, althans globaal, kennis van nam. [appellante] heeft ook niet betoogd nimmer een bankafschrift te hebben geopend; zij heeft slechts aangevoerd dat ze deze niet ‘allemaal’ met [geïntimeerde] heeft besproken. Wat daar ook van zij, als [appellante] dat niet gedaan heeft dan komt dat, naar het oordeel van het hof, voor haar risico. [appellante] wijst op haar lichamelijke problemen ze was doof en moeilijk ter been , maar [geïntimeerde] heeft er door [appellante] niet gemotiveerd weersproken op gewezen, dat [appellante] aanvankelijk veel zelfstandiger was dan in de latere jaren. Daar komt bij dat een deel van de grotere uitgaven, zowel aan [geïntimeerde] als aan de twee nichten en de andere neef al in de jaren 2005 en 2006 heeft plaatsgevonden. In 2005 maakte zij aan haar vier nichten en neven ruim € 50.000,- over en in 2006 € 60.000. Het hof gaat er daarom van uit dat [appellante] beseft moet hebben dat zij aanzienlijke uitgaven deed die ook tot een vermindering van haar financiële vermogen zouden leiden. [appellante] heeft haar in hoger beroep voor het eerst ingenomen standpunt dat het haar bedoeling was dat de waarde van de effectenportefeuille aan de kleinkinderen van haar overleden echtgenoot zou toekomen, op geen enkele manier onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbijgaat.

3.6.3

[appellante] voert aan dat [geïntimeerde] onzorgvuldig heeft gehandeld door niet regelmatig rekening en verantwoording af te leggen van het door hem beheren van de financiën van [appellante] . [geïntimeerde] heeft daar tegenover gesteld steeds met [appellante] de door haar opengemaakte bankafschriften te hebben doorgenomen. Dat [appellante] de bankafschriften opende acht het hof, zoals overwogen, niet onaannemelijk. Of en in welke mate zij met [geïntimeerde] haar financiële situatie doornam kan niet meer worden vastgesteld. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat het binnen familieverhoudingen niet ongebruikelijk is om geen administratie (kasboek) bij te houden. Dat kan onder omstandigheden anders zijn, maar van die omstandigheden is hier niet gebleken, mede omdat het hof er van uitgaat dat indien werkelijk sprake was van financiële malversaties door [geïntimeerde] , [appellante] in de gelegenheid was hierover eerder aan de bel te trekken, bijvoorbeeld bij andere familieleden. Dat is niet gebeurd, zodat het niet onzorgvuldig is te achten dat [geïntimeerde] vóór juni 2017 geen schriftelijke financiële verantwoording heeft afgelegd. Daar komt bij dat [geïntimeerde] kennelijk zoveel van de betreffende administratie heeft bewaard, dat hij in het kader van deze procedure in staat was een uitgebreide en gedetailleerde zij het niet helemaal sluitende verantwoording af te leggen van het door hem gepleegde beheer.

3.6.4

Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] een ‘niet zuinige’ levensstijl voerde. [geïntimeerde] heeft in de periode 1995 tot 2017 vanaf de bankrekening van [appellante] een groot aantal opnames gedaan en, naar zijn zeggen, allemaal aan haar afgedragen, voor een bedrag van over die hele periode gemiddeld (en omgerekend) ongeveer € 1.000,- per maand. [geïntimeerde] stelt dat [appellante] dit bedrag ook opmaakte, soms al binnen twee weken, omdat, zo vat het hof samen, zij vrijgevig was. Het kwam volgens [geïntimeerde] ook voor dat [appellante] aan een kennis vroeg geld voor haar op te nemen. [appellante] betwist dat zij de door [geïntimeerde] genoemde bedragen heeft uitgegeven en stelt niet meer nodig te hebben gehad dan gemiddeld € 550,- tot € 600,- per maand. [appellante] betwist ook grote bedragen € 1.000,- of meer door [geïntimeerde] ter hand gesteld te hebben gekregen: het waren volgens haar meestal bedragen van maar € 50,-. Deze lezing van [appellante] strookt echter niet met haar verklaring dat zij anderen ook wel vroeg voor haar € 200,- of € 250,- te pinnen. In ieder geval wijzen de grote geldbedragen die [appellante] aan haar twee nichten en de andere neef geschonken heeft te weten gedurende de periode 1995 tot 2017 per bank in ieder geval € 238.920,65 er op dat [appellante] inderdaad vrijgevig was. Ook aan anderen dan haar neven en nichten maakte [appellante] forse geldbedragen over: zo staat vast dat zij ten behoeve van de studie van de dochter van de andere neef een bedrag van € 6.000,- betaalde. Ook uitgaven in bijvoorbeeld restaurants wijzen op een zodanig uitgavenpatroon, dat het niet onaannemelijk is dat [appellante] maandelijks een bedrag in de orde van grootte van € 1.000,- uitgaf, hetgeen er op zou duiden dat zij de door [geïntimeerde] opgenomen bedragen heeft uitgegeven en dus ook moet hebben ontvangen.

3.6.5

Nu er van moet worden uitgegaan dat [appellante] door middel van de bankafschriften inzicht had althans kon hebben in de van haar bankrekening opgenomen bedragen, rust op haar de stelplicht, en na een gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , de bewijslast, dat deze opnames toch zonder rechtsgrond, als gevolg van misbruik van vertrouwen of onrechtmatig, zijn geschied. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellante] , gelet op het door [geïntimeerde] in eerste aanleg en in hoger beroep gevoerde uitvoerig gemotiveerde verweer, ook in hoger beroep hierin niet is geslaagd, ook niet ten aanzien van de in hoger beroep nieuw aangevoerde rechtsgronden. Naast hetgeen hierboven is overwogen, dient daartoe het volgende. De vordering van [appellante] heeft in wezen betrekking op twee aspecten, te weten de pinopnames en de overboekingen.

3.7.1

Ten aanzien van de pinopnames heeft het hof hierboven overwogen het niet onaannemelijk te achten dat het totale door [geïntimeerde] opgenomen bedrag over de gehele periode door [appellante] is uitgegeven. In de periode 2013 tot en met 2017 zijn met de pinpas van [appellante] uitgaven gedaan en zijn per bank bedragen overgeboekt waarvan evident is dat die aan [geïntimeerde] persoonlijk ten goede zijn gekomen, maar [geïntimeerde] heeft zich bereid verklaard deze bedragen tot het genoemde bedrag van € 51.462,39 terug te betalen. [appellante] heeft niet gemotiveerd gesteld en onderbouwd dat [geïntimeerde] gedurende deze jaren een hoger bedrag voor eigen gebruik heeft aangewend. Voor terugbetaling van gelden die in de periode 2013 tot en met 2017 zijn opgenomen of overgeboekt, acht het hof daarmee geen rechtsgrond aanwezig.

3.7.2

Voor de periode voorafgaand aan 2013 acht het hof allereerst van belang dat [appellante] pas in 2017 de juistheid van die opnames ter discussie stelt, hetgeen de verweermogelijkheden van [geïntimeerde] bemoeilijkt. Desondanks heeft [geïntimeerde] een gedetailleerde verklaring gegeven voor vrijwel al die opnames. [appellante] stelt soms vragen bij die uitleg, en noemt ze op onderdelen onjuist of onwaarachtig. [geïntimeerde] op zijn beurt heeft een enkele keer erkend zich te hebben vergist en ook het hof stelt soms vraagtekens bij de door [geïntimeerde] geplaatste uitleg van sommige losse opnames. Maar evenzo acht het hof de door [appellante] geuite kritiek op de verdediging van [geïntimeerde] niet altijd consistent. Zo heeft zij in eerste aanleg gesteld dat er door [geïntimeerde] opnames in het buitenland waren gepleegd, wat niet het geval was. Mede vanwege het aan [appellante] toe te rekenen tijdverloop en gelet op het door [geïntimeerde] al gevoerde verweer had van [appellante] een nadere onderbouwing verlangd mogen worden van haar vordering. Dat had bijvoorbeeld kunnen gebeuren door bewijslevering door getuigen, maar dat is niet aangeboden Aldus heeft [appellante] , waar het gaat om de verantwoording van de pinopnames, niet aan haar stelplicht voldaan. Daarop strandt dat deel van haar vorderingen.

3.8.1

Met betrekking tot de overboekingen is hierboven overwogen dat [geïntimeerde] zich bereid heeft verklaard over de periode 2013 tot en met 2017 een bedrag terug te betalen, en zulks na veroordeling hiertoe door de rechtbank ook heeft gedaan, ter grootte van hetgeen aan [appellante] toebehoorde. Dat [geïntimeerde] ter zake de overboekingen in die jaren een hoger bedrag aan [appellante] verschuldigd zou zijn, is door [appellante] onvoldoende gemotiveerd gesteld en dus niet gebleken.

3.8.2

[appellante] claimt dat [geïntimeerde] ook voorafgaand aan 2013 geld aan zichzelf dan wel zijn gezin heeft overgeboekt wat terugbetaald dient te worden. Ten aanzien hiervan verwijst het hof naar hetgeen hierboven werd overwogen, dat het [appellante] naar eigen zeggen vrij stond te schenken aan wie zij wilde, dat zij kennis heeft kunnen nemen van de bankafschriften waaruit de betalingen bleek, en daar al die jaren niets van heeft gezegd. De betreffende overboekingen zijn, in het licht van de hierboven genoemde omstandigheden, waaronder de vrijgevigheid die [appellante] ook naar anderen toe toonde, niet van dien orde dat dit niet meer verenigbaar is met de handelwijze van een behoorlijk handelend gemachtigde in de familiesfeer. Al met al acht het hof het betoog van [appellante] , dat [geïntimeerde] haar ernstig heeft benadeeld speculatief. De grieven I tot en met VI falen.

3.9

Met grief VII voert [appellante] , zoals al weergegeven, aan dat de rechtbank weliswaar het door [geïntimeerde] als verschuldigd zijnde bedrag van € 51.462,39 heeft toegewezen, maar niet ook de door hem erkende bedragen van € 17.500, en € 5.000,. [geïntimeerde] heeft dat niet gemotiveerd weersproken. Hij stelt dat, er van uitgaande dat het hier leningen betrof zonder dat een aflossingstijdstip was afgesproken, deze leningen op grond van artikel 6:38 BW direct opeisbaar waren, dat wil zeggen vanaf 2007 respectievelijk 2010, en dat de vordering tot aflossing van deze lening daarom verjaard was. [geïntimeerde] veronachtzaamt hiermee echter dat hij in eerste aanleg verklaard heeft bereid te zijn tot terugbetaling van deze gelden. Ten aanzien van het hem in 2007 onder de noemer ‘lening’ overgemaakte bedrag van € 17.500, stelt hij: “
gedaagde( [geïntimeerde] , toevoeging hof)
heeft dit bedrag meegenomen in de optelsom van de leningen en is bereid dit bedrag terug te betalen.” Ten aanzien van de in 2010 aan hem overgemaakte € 5.000, schreef hij in eerste aanleg: “
Gedaagde heeft dit bedrag geschonken gekregen, maar er stond ‘lening’ bij de overboeking. Gedaagde heeft dit bedrag inmiddels meegewogen als lening (…) hoewel het destijds toch echt een gift is geweest.” Ook bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] verklaard genoemde € 17.500, en € 5.000, bij wijze van natuurlijke verbintenis te zullen terugbetalen. [geïntimeerde] heeft aldus in eerste aanleg verklaard de leningen te zullen aflossen dan wel terugbetalen en het hof acht hem daaraan gebonden. Evenzo staat vast dat genoemde € 17.500, en € 5.000, geen onderdeel uitmaken van het door [geïntimeerde] becijferde en door de rechtbank toegewezen bedrag van € 51.462,39, aangezien dit bedrag het resultaat is van posten over 2013 en later. Grief VII slaagt en [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van € 22.500,.

3.1

[appellante] voert nog enkele andere zaken aan, die het hof voor de beslissing in deze zaak niet van belang acht, zoals de wijziging van haar testament en de omvang van haar nalatenschap waarop enkele familieleden rekenden.

3.11

[appellante] baseert haar vorderingen ook op artikel 3:68 BW, op grond waarvan de gevolmachtigde slechts dan als wederpartij van de volmachtgever kan optreden, wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandelingen zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen uitgesloten is. Zoals hierboven is overwogen, acht het hof onvoldoende aanwijzingen aanwezig dat [geïntimeerde] , afgezien van de hierboven genoemde bedragen van € 51.462,39 alsmede € 22.500,, zijn handelingen zonder toestemming dan wel instemming van [appellante] heeft verricht. Van een situatie dat hij als wederpartij van [appellante] is gaan optreden, is daarmee geen sprake.

3.12

[appellante] heeft geen bewijs aangeboden, anders dan door het horen van zich zelf - hetgeen niet meer mogelijk is - van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

3.13

Concluderend slaagt grief VII en falen de grieven I tot en met VI.

3.14

Nu beide partijen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, verwerpt het hof de grief voor zover gericht tegen de proceskostencompensatie in eerste aanleg. Het hof compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis behoudens voor zover aan [appellante] slechts een bedrag van € 51.462,39 met wettelijke rente is toegekend;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] te betalen, naast het al toegekende bedrag van € 51.462,39 vermeerderd met wettelijke rente, een bedrag van € 22.500,- vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 7 juli 2017 tot aan de dag van de algehele voldoening;

compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, F.J. Verbeek en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2020.