ECLI:NL:GHAMS:2019:772

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.243.424/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/528337 / HA ZA 12-1257

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 maart 2019

inzake:

1.de vereniging VBO MAKELAAR,

gevestigd te Den Haag,

2.
[X] ONROEREND GOED B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
[appellante], handelende onder de naam [Y] Makelaardij,

wonend te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. I.W. VerLoren van Themaat te Amsterdam,

tegen

1.FUNDA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2.
NEDERLANDSE VERENINGING VAN MAKELAARS EN TAXATEURS IN ONROERENDE GOEDEREN NVM,

gevestigd te Nieuwegein,

3.
BRAINBAY B.V.(voorheen NVM RESEARCH & DEVELOPMENT B.V.),

gevestigd te Nieuwegein,

geïntimeerden,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Appellanten worden hierna tezamen aangeduid als VBO c.s. en afzonderlijk als VBO, [X] en [Y] . Geïntimeerden worden hierna tezamen aangeduid als Funda c.s. en afzonderlijk als Funda, NVM en Brainbay.

1.Het geding in hoger beroep

VBO c.s. zijn bij dagvaarding van 20 juni 2018 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam die op 25 februari 2015 en 21 maart 2018 onder bovengenoemd zaak-/rolnummer zijn gewezen tussen VBO c.s. als eiseressen enerzijds en Funda als gedaagde en NVM als gevoegde partij aan de zijde van Funda anderzijds.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- incidentele conclusie ex artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), met producties, van VBO c.s.;

- memorie van grieven, tevens eis(grondslag)vermeerdering, met producties, van VBO c.s.;

- memorie houdende bezwaar tegen de eis(grondslag)vermeerdering van Funda c.s.;

- antwoordmemorie van VBO c.s.

Bij rolbeslissing van 23 januari 2019 is de beslissing op het bezwaar tegen de eis(grondslag)vermeerdering (verder: eiswijziging) bepaald op heden.

Funda c.s. hebben bij memorie bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging voor zover deze inhoudt dat de vorderingen B, C1 tot en met 3 en D4 tot en met 8 tegen NVM en/of Brainbay worden ingesteld, VBO de vorderingen B en D6 ten behoeve van zichzelf instelt en de subsidiaire vordering onder D4 wordt ingesteld.

Bij antwoordmemorie hebben VBO c.s. geconcludeerd tot verwerping van het bezwaar, met veroordeling van Funda c.s. in de kosten van het bezwaar tegen de eiswijziging.

2.Beoordeling

Bezwaar tegen instellen vorderingen B, C1 tot en met 3 en D4 tot en met 8 tegen NVM en/of Brainbay

2.1.

In eerste aanleg heeft NVM zich gevoegd aan de zijde van Funda. Een groot deel van de vorderingen worden in hoger beroep ook ingesteld tegen NVM en/of haar afsplitsing Brainbay. Dat Brainbay in deze procedure wordt betrokken stuit bij Funda c.s. kennelijk op zichzelf niet op bezwaren, wél dat NVM en Brainbay als meer dan gevoegde partijen zouden hebben te gelden. VBO c.s. stellen dat zij zich realiseren dat de positie van gevoegde partij in beginsel meebrengt dat door of tegen deze partij geen vorderingen kunnen worden ingesteld. Volgens VBO c.s. dient echter op dit beginsel in deze zaak een uitzondering te worden gemaakt omdat het gaat om vorderingen die nauw verband houden met het onderwerp van de hoofdzaak. Daartoe hebben VBO c.s. aangevoerd dat - kort gezegd - ook vordering D4 met betrekking tot de objectinformatiedatabase van NVM en/of Brainbay een remedie tegen het misbruik van de economische machtspositie van Funda beoogt, dat dit misbruik telkens ten goede komt aan NVM en haar leden en dat er zodanig nauwe banden tussen Funda en NVM bestaan dat zij mededingingsrechtelijk één onderneming zijn. Verder hebben VBO c.s. erop gewezen dat NVM zich in eerste aanleg zelf heeft beroepen op de exceptio plurium litis consortium en daarmee dus te kennen heeft gegeven dat er in haar ogen een processueel ondeelbare rechtsverhouding bestaat tussen haar en Funda. Funda c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de uitzondering die VBO c.s. trachten te construeren geen steun in het recht vindt.

2.2.

Hoewel de figuur van voeging zich in principe niet leent voor het tegen de aanvankelijk (slechts) gevoegde partij(en) instellen van (een) vordering(en), acht het hof het, gelet op de onbetwiste nauwe banden tussen Funda en NVM/Brainbay, wenselijk om dat in dit geval wel toe te laten. In dit verband is van belang dat tegen NVM en/of Brainbay dezelfde vorderingen worden ingesteld als zowel in eerste aanleg als in hoger beroep tegen Funda zijn ingesteld en dat die vorderingen op (grotendeels) dezelfde feitelijke grondslag zijn gebaseerd. Zoals VBO c.s. terecht hebben opgemerkt, biedt ook artikel 118 in verbinding met 353 Rv de mogelijkheid om in hoger beroep een derde (als partij) in het geding op te roepen, hetgeen hier bij de appeldagvaarding is gebeurd. Anders dan Funda c.s. lijken te veronderstellen, zullen NVM en Brainbay de gelegenheid krijgen om bij memorie van antwoord als partij onbeperkt verweer te voeren ten aanzien van de tegen hen ingestelde vorderingen. Het karakter van het hoger beroep verzet zich er ook niet tegen dat een procespartij in slechts één feitelijke instantie (een zelfstandig) verweer kan voeren.

2.3.

Dit bezwaar van Funda c.s. zal dus ongegrond worden verklaard.

Bezwaar tegen instellen vorderingen B en D6 door VBO ten behoeve van zichzelf

2.4.

VBO trad in eerste aanleg op in haar hoedanigheid van belangenbehartiger van haar leden ex artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek (BW). In hoger beroep stelt VBO de onder B gevorderde verklaring voor recht en de onder D6 gevorderde schadevergoeding (ook) in ten behoeve van VBO zelf. Daartoe voert zij aan dat jegens VBO zelf ook onrechtmatig wordt gehandeld en dat ook zij schade lijdt, nu de handelwijze van Funda en NVM makelaars die zich bij een vereniging willen aansluiten op oneigenlijke gronden in de armen van NVM drijft. Funda c.s. maken bezwaar tegen deze eiswijziging, omdat die zou leiden tot een ongeoorloofde verandering van het materiële geding. Door de eiswijzing verandert VBO namelijk van hoedanigheid: in eerste aanleg trad zij (alleen) op als belangenbehartiger van haar leden zonder zelf een materieel belang te hebben, terwijl zij nu wel een eis instelt voor zichzelf en daardoor materieel belanghebbende zou worden. Dit wordt, aldus Funda c.s., bevestigd door de omstandigheid dat VBO nu voor zichzelf schadevergoeding vordert, want schadevergoeding kon en kan niet door VBO in haar hoedanigheid van een 3:305a-belangenbehartiger worden gevorderd. Funda c.s. wijzen erop dat ook uit de jurisprudentie volgt dat het niet is toegestaan om via een eiswijzing ex artikel 130 Rv de materiële procespartijen te wijzigen in de loop van het geding, ook niet als de formele procespartijen gelijk blijven. Zij wijzen er voorts op dat deze eiswijziging ernstig nadeel voor haar verdediging veroorzaakt en tot onredelijke vertraging van de procedure zal leiden.

2.5.

In hun antwoordmemorie erkennen VBO c.s. dat artikel 130 Rv niet toestaat de (hoedanigheid van de) eiser zelf te veranderen, waarbij met eiser de materiële procespartij wordt bedoeld. Dit betekent dat eiser de bevoegdheid van dit artikel niet kan aangrijpen om zijn hoedanigheid te wijzigen door de hoedanigheid van vertegenwoordiger (formele procespartij) van een ander (materiële procespartij) op te geven of aan te nemen. Volgens VBO c.s. komt een claimentiteit ex artikel 3:305a BW echter op voor een eigen statutair belang en dus heeft VBO van meet af aan opgetreden als materiële procespartij ex artikel 3:305a BW, zodat van een hoedanigheidsverandering geen sprake is. Naar het oordeel van het hof vindt met deze eiswijzing een ongeoorloofde, in strijd met de eisen van een goede procesorde zijnde, verandering (uitbreiding) van het materiële geding plaats. Daartoe neemt het hof in aanmerking dat, hoewel de vordering ten behoeve van VBO zelf deels dezelfde feitelijke grondslag heeft (machtsmisbruik) als de vordering ten behoeve van haar leden, de schade die VBO als branchevereniging stelt te lijden van een geheel andere aard is dan de gestelde schade van haar leden (makelaars) waarvoor zij in eerste aanleg opkwam. VBO baseert haar eigen schade immers tevens op de nieuwe stelling dat zij leden is kwijtgeraakt aan NVM, doordat deze leden de tarieven voor gebruik van Funda via VBO te hoog vonden. Bovendien kan VBO voor haar leden geen schadevergoedingsvordering instellen en doet zij dat nu voor zichzelf wel. Een eiswijzing ex artikel 130 Rv is daarvoor evenwel niet de geëigende weg.

2.6.

Dit bezwaar van Funda c.s. zal dus gegrond worden verklaard.

Bezwaar tegen instellen subsidiaire vordering onder D4

2.7.

De primaire eis onder D4 strekt ertoe dat VBO-makelaars toegang krijgen tot de objectinformatiedatabase. Voor het geval deze eis niet wordt toegewezen, wordt thans subsidiair gevorderd Funda c.s. te verbieden om, via Brainbay, te bewerkstelligen dat
“de leden van VBO Makelaar”gegevens moeten aanleveren die niet noodzakelijk zijn voor en verband houden met de plaatsing van een object op Funda. Funda c.s. maken bezwaar tegen de toevoeging van deze subsidiaire eis, omdat deze nieuwe vordering zou worden ingesteld ten behoeve van derden, te weten kantoorautomatiseringskantoren en -ondernemingen in het algemeen en/of specifiek Venum B.V. Volgens Funda c.s. lijkt het VBO c.s. bij deze vermeerdering vooral te gaan om een discussie tussen Brainbay en kantoorautomatiseerder Venum B.V., zijnde een door sommige makelaars gebruikte dienstverlener die op geen enkele wijze bij deze procedure is betrokken. Hetgeen in de memorie van grieven onder randnummers 59 tot en met 61 wordt gesteld over het aanleveren van bepaalde gegevens aan Brainbay heeft geen verband met het onderwerp van de procedure tussen partijen, aldus Funda c.s. VBO c.s. hebben dit gemotiveerd betwist.

2.8.

Het hof is van oordeel dat uit de tekst van de subsidiaire eis onder D4 niet volgt dat deze eis ten behoeve van (een) derde(n) is ingesteld. Blijkens die tekst gaat het immers om het aanleveren van gegevens door de leden van VBO. Zoals VBO c.s. in hun antwoordmemorie terecht benadrukken, blijkt ook uit hun stellingen in de memorie van grieven op dit punt (randnummers 46, 47 en 59 tot en met 61) dat het de VBO-makelaars zijn die deze gegevens tegen hun zin moeten aanleveren en dat VBO c.s. deze aanvullende informatieplicht zien als een van de gedragingen van Funda c.s. waardoor zij misbruik maken van de economische machtspositie van Funda en er nadeel is voor VBO(-makelaars) bij de mededinging. Dat deze gegevens kennelijk via kantoorautomatiseringskantoren, zoals Venum, moeten worden aangeleverd en dat ook die kantoren dat niet (meer) willen, maakt nog niet dat deze subsidiaire eis (alleen) ten behoeve van anderen dan VBO c.s. is ingesteld en/of dit onderdeel van de eis geen verband houdt met het onderwerp van de procedure.

2.9.

Dit bezwaar van Funda c.s. zal dus ongegrond worden verklaard.

2.10.

Op grond van al het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat het bezwaar tegen de eiswijziging gegrond zal worden verklaard voor zover deze inhoudt dat VBO de vorderingen B en D6 ten behoeve van zichzelf instelt en voor al het overige ongegrond is.

2.11.

De beslissing over de kosten van het bezwaar tegen de eiswijziging zal worden aanhouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.

2.12.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een memorie van antwoord in de hoofdzaak en een antwoordconclusie in het incident ex artikel 843a Rv door

Funda c.s.

3.Beslissing

Het hof:

verklaart het bezwaar tegen de eiswijziging gegrond voor zover deze inhoudt dat VBO de vorderingen B en D6 ten behoeve van zichzelf instelt;

verklaart het bezwaar tegen de eiswijziging voor al het overige ongegrond;

verwijst de zaak naar de rol van 16 april 2019 voor het nemen van een memorie van antwoord in de hoofdzaak en een antwoordconclusie in het incident ex artikel 843a Rv door Funda c.s.;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, C.C. Meijer en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2019.