ECLI:NL:GHAMS:2019:4088

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

beschikking van de Ondernemingskamer van 14 november 2019

in de zaak met zaaknummer 200.261.427/01 OK

inzake

1.[A] ,

wonende te [....] ,

2.
DE 111 PERSONEN GENOEMD IN BIJLAGE 1 BIJ DEZE BESCHIKKING onder het kopje VERZOEKERS IN DE ZAAK MET NUMMER 200.261.427/01 OK,

VERZOEKERS,

advocaat:
mr. J.G.J. Elslo, kantoorhoudende te Utrecht,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEHEERMAATSCHAPPIJ GOLFBAAN AMELISWEERD B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ GOLFBAAN AMELISWEERD B.V.,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LANDGOED AMELISWEERD B.V.,

4. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

UTRECHTSE GOLFCLUB AMELISWEERD,

alle gevestigd te Utrecht,

VERWEERSTERS,

advocaten:
mr. S.W. Holtermanen
mr. J.L. van Maanen, beiden kantoorhoudende te Utrecht,

e n t e g e n

1. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ GOLFBAAN AMELISWEERD,

gevestigd te Utrecht,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. S.W. Holtermanen
mr. J.L. van Maanen, beiden kantoorhoudende te Utrecht,

2.[B] ,

3.
[C],

4.
[D],

5.
[E],

6.
[F],

allen wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

in persoon verschenen,

7.[P] ,

wonende te [....] ,

[belanghebbenden 8. tot en met 19],

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. J.G.J. Elslo, kantoorhoudende te Utrecht,

en in de zaak met zaaknummer 200.266.704/01 OK

inzake

1.[CC] ,

wonende te [....] ,

2.
[DD],

wonende te [....] ,

3.
[EE],

wonende te [....] ,

4.
[FF],

wonende te [....] ,

5.
[GG],

wonende te [....] ,

6.
[HH],

wonende te [....] ,

VERZOEKERS,

advocaat:
mr. J.G.J. Elslo, kantoorhoudende te Utrecht,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEHEERMAATSCHAPPIJ GOLFBAAN AMELISWEERD B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ GOLFBAAN AMELISWEERD B.V.,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LANDGOED AMELISWEERD B.V.,

4. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

UTRECHTSE GOLFCLUB AMELISWEERD,

alle gevestigd te Utrecht,

VERWEERSTERS,

advocaten:
mr. S.W. Holtermanen
mr. J.L. van Maanen, beiden kantoorhoudende te Utrecht,

e n t e g e n

1. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ GOLFBAAN AMELISWEERD,

gevestigd te Utrecht,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. S.W. Holtermanen
mr. J.L. van Maanen, beiden kantoorhoudende te Utrecht,

2.[B] ,

3.
[C],

4.
[D],

5.
[E],

6.
[F],

allen wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

in persoon verschenen
.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen zullen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekers in de zaak met zaaknummer 200.261.427/01 OK met [H] ;
belanghebbenden sub 7 tot en met 19 in de zaak met zaaknummer 200.261.427/01 OK met [I] ;
verzoekers in de zaak met zaaknummer 200.266.704/01 OK met [J] ;
[H] , [I] en [J] gezamenlijk met verzoekers;

en in beide zaken:

verweerster sub 1 met BGA;
verweerster sub 2 met EGA;
verweerster sub 3 met Landgoed;
verweerster sub 4 met UGA;
belanghebbende sub 1 met de STAK;
belanghebbende sub 2 met [B] ;
belanghebbende sub 3 met [C] ;
belanghebbende sub 4 met [D] ;
belanghebbende sub 5 met [E] ;
belanghebbende sub 6 met [F] .

1.2

[H] hebben bij op 26 juni 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van BGA, EGA, Landgoed en UGA over de periode vanaf 1 januari 2013. Daarbij hebben zij tevens verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een derde persoon te benoemen tot commissaris van BGA, alsmede om BGA te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

[I] hebben bij op 11 september 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek, verzocht het verzoek van [H] toe te wijzen.

1.4

Verweersters en de STAK hebben bij op 12 september 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht [H] niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans hun verzoek af te wijzen, alsmede [H] te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

1.5

[J] hebben bij op 26 september 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, te beslissen zoals door [H] is verzocht en te bevelen dat hun verzoek op grond van het bepaalde in artikel 285 lid 2 Rv wordt gevoegd met het verzoek van [H]

1.6

Verweersters en de STAK hebben bij op 2 oktober 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht [J] niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans hun verzoek af te wijzen, alsmede [J] te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

1.7

De verzoeken in beide zaken zijn gelijktijdig behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 oktober 2019. Bij die gelegenheid heeft de Ondernemingskamer op de voet van artikel 285 Rv beslist dat de zaken met nummers 200.261.427/01 OK en 200.266.704/01 OK worden gevoegd. Vervolgens hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties 16 tot en met 31 door mr. Elslo en producties 21 tot en met 23 door mrs. Holterman en Van Maanen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

BGA exploiteert in EGA en Landgoed ten behoeve van de leden van UGA een golfbaan genaamd Amelisweerd. De golfbaan is een verenigingsbaan waarbij, anders dan bij commerciële golfbanen het geval is, de leden voorzien in het voor de instandhouding van de golfbaan benodigde vermogen.

2.2

BGA is op 6 juli 1997 opgericht. Bestuurders van BGA zijn [B] en [C] .

2.3

BGA heeft 1.520 aandelen uitgegeven, verdeeld in vier soorten, te weten: 920 aandelen A met een nominale waarde van € 453,78, 50 aandelen B met een nominale waarde van € 1.080, 50 aandelen C met een nominale waarde van € 1.080 en 500 aandelen D met een nominale waarde van € 1. Het geplaatste kapitaal bedraagt thans € 525.977,60. De aandelen in BGA worden gehouden door de STAK, die met de soort aandeel corresponderende certificaten heeft uitgegeven. Het bestuur van de STAK wordt gevormd door [K] , [L] , [M] en [N] .

2.4

BGA is enig aandeelhouder en bestuurder van Landgoed. Landgoed is eigenaar van de grond en de opstallen van de golfbaan. BGA is tevens enig aandeelhouder en (sedert 23 mei 2018 samen met [C] ) bestuurder van EGA. Het statutaire doel van EGA is “
het beheren, verwerven, exploiteren en ter beschikking stellen van terreinen en opstallen ten behoeve van sport en recreatie, in het bijzonder ten behoeve van de golfsport.”. EGA heeft elf mensen in loondienst.

2.5

UGA is een vereniging die zich ten doel stelt het beoefenen van de golfsport door haar leden. Het bestuur van UGA wordt gevormd door [C] , [B] en [O] . Reguliere leden van UGA kunnen krachtens artikel 5 lid 3 van de statuten slechts zijn natuurlijke personen, die houder zijn van een certificaat van een aandeel A of D in het kapitaal van BGA. Per 6 november 2019 heeft UGA 506 reguliere leden met een A-certificaat en 278 reguliere leden met een D-certificaat. UGA heeft geen werknemers in loondienst.

2.6

De STAK kende vanaf haar oprichting tot 2013 slechts A-, B- en C-certificaten. B- en C-certificaten zijn bedoeld voor bedrijven die een bedrijfsledenpakket dan wel een businesspartnerpakket hebben afgesloten. Bij beëindiging van een dergelijk lidmaatschap is BGA uit hoofde van de sponsorovereenkomst verplicht tot koop van het B- of C-certificaat.

2.7

De certificaten A zijn uitgegeven ten behoeve van natuurlijke personen tegen een door een accountant bepaalde en door het bestuur van de STAK jaarlijks vastgestelde waarde. Met het A-certificaat wordt het lid het recht geboden om tegen betaling van een jaarlijks speelrecht aan EGA en een contributie aan UGA gebruik te maken van de golfbaan. Daarnaast geeft het A-certificaat aanspraak op dividenden, wanneer BGA tot uitkering daarvan overgaat, of op de liquidatieopbrengsten in geval van liquidatie van BGA. Een lid dat het lidmaatschap van UGA opzegt kan zijn A-certificaat niet vrijelijk verhandelen maar is verplicht het aan te bieden aan een nieuw lid dat het certificaat wenst over te nemen tegen de door het bestuur vastgestelde prijs (artikel 6 administratievoorwaarden STAK). Is er geen gegadigde voor het certificaat, dan kan het worden overgedragen aan een door het bestuur van de STAK aangewezen natuurlijke of rechtspersoon die ten doel heeft certificaten te houden die toebehoorden aan de in de administratievoorwaarden bedoelde personen die niet langer voldoen aan de in de administratievoorwaarden bedoelde kwaliteitseisen. Is een dergelijke persoon niet voorhanden, dan kan de certificaathouder het certificaat behouden. Er is geen statutaire of contractuele verplichting voor de STAK om een certificaat terug te kopen. In de praktijk kocht EGA de certificaten van uittredende leden in tegen de op dat moment vastgesteld prijs. De aldus in ‘voorraad’ gehouden certificaten werden vervolgens weer verkocht aan nieuw toetredende leden. Bij de oprichting van de STAK bedroeg de waarde van een A-certificaat omgerekend in euro’s ongeveer € 2.858.

2.8

Vanaf 2009 verslechterde de financiële situatie van UGA en BGA, zowel door afnemende inkomsten aan speelrecht vanwege de terugloop van het bestaande aantal leden en afnemende vraag naar nieuwe lidmaatschappen, als door teruglopende sponsorinkomsten ten gevolge van de economische crisis. In 2012 verlaagde Deutsche Bank het kredietplafond van BGA van € 950.000 naar € 650.000. De door EGA gehouden ‘voorraad’ aan certificaten nam toe van 28 in 2009 naar 53 in 2013. De waarde van een A-certificaat werd in 2013 vastgesteld op € 3.727,63.

2.9

Teneinde de financiële positie op korte termijn te verbeteren heeft BGA in 2013 en 2014 ledenleningen afgesloten.

2.1

In 2013 heeft BGA besloten middels de uitgifte van een D-aandeel, UGA de mogelijkheid te bieden nieuwe leden te werven door een lidmaatschapsvorm te introduceren met een lagere instapvergoeding en een aanzienlijk hoger speelrecht. In dit verband vond op 1 oktober 2013 een algemene ledenvergadering (hierna: ALV) van UGA plaats, waarin de invoering van een 1 euro-lidmaatschap, gekoppeld aan een door de STAK uit te geven D-certificaat ter waarde van € 1, met de leden is besproken. De notulen vermelden onder meer:

Landelijke trend

Daling aantal golfers: (…)

Verdringingsmarkt i.p.v. groeimarkt: (…)

Verdwijnen van wachtlijsten: (…)

Traditioneel lidmaatschap niet meer in trek (…)

Financieringsmodellen worden aangepast: De clubs passen hun financieringsmodel drastisch aan; participaties zijn “uit” en entreegelden tijdelijk of definitief afgeschaft. De financiële drempels worden op grote schaal verlaagd. Als er al een hoge drempel blijft, bieden vele clubs een alternatief aan. (…)

Geen participatie: Deze alternatieve lidmaatschapsvorm (€ 1) past in het beeld van drempelverlaging en heeft bij meerdere clubs tot resultaten geleid. Voorbeelden zijn De Oosterhoutse, Nieuwegeinse, Bunnik, Liemeer, Bergvliet Houtrak, Maastricht, Dirkshorn, Loenen, Grevelingenhout, Leeuwenbergh (…)

De ALV van UGA heeft in meerderheid ingestemd met het voorstel tot invoering van het 1 euro-lidmaatschap. De STAK heeft nadien ook D-certificaten uitgegeven met een waarde van € 1.

2.11

Voor 2014 heeft EGA het verschuldigde speelrecht voor A-certificaathouders vastgesteld op € 850 en voor D-certificaathouders op € 1.250.

2.12

In de extra ALV van 13 oktober 2014 heeft het bestuur van UGA haar beleidsstuk “Amelisweerd in een veranderende wereld” van september 2014 gepresenteerd. In dat beleidsstuk werd onder meer vermeld:

(…) Het aantal vol-certificaathouders daalde met 64, 8 nieuwe leden met een vol certificaat kwamen erbij. De 1-euro certificaathouders groeiden met 33 (0 eraf). Naar verwachting zal de vraag naar 1-euro certificaten groter blijven dan de vraag naar volle certificaten. tegelijkertijd zijn de opzeggers houder van een vol-certificaat. Dit noopt tot nadenken over mogelijkheden om deze terugloop op te vangen, ook al is er geen verplichting op deze certificaten terug te betalen.

Het beleidsstuk bevatte een aantal voorgenomen besluiten, waaronder:

(…)

14. Een structurele verhoging van het speelrecht van € 150 per jaar voor gewone leden met een vol A-certificaat (...)

15. Een structurele verhoging van het speelrecht van € 25 per jaar voor € 1-certificaathouders.

16. Handhaving van het vorig jaar geintroduceerde systeem om naast een volledig ledencertificaat een € 1-certificaat mogelijk te maken met een hogere contributie.

17. Opschorting van de (onverplichte) terugbetaling van de certificaten van vertrokken en vertrekkende leden voor drie jaar, Beginnen met terugbetaling in 2018 onder voorwaarde dat de club dan financieel gezond is.

18. De terugbetaling vanaf 2018 geschiedt vanuit een fonds dat vanaf 2018 wordt gevuld met inkomsten van nieuwe volcertificaathouders en van de jaarlijkse extra speelrechten van € 1-certificaathouders (…)

De voorgenomen besluiten zijn in de ALV van UGA in stemming gebracht. Uit de notulen van de ALV van 13 oktober 2014 blijkt dat de besluiten als geheel zijn aangenomen met een overgrote meerderheid en dat er twee tegenstemmen waren.

2.13

Voor 2015 heeft EGA het speelrecht voor A-certificaathouders vastgesteld op € 980 en voor D-certificaathouders op € 1.255. De waarde van het A-certificaat werd door het bestuur van de STAK vastgesteld op € 3.696.

2.14

In 2015 heeft UGA een
crowdfundingcampagne gevoerd, om de ledenleningen uit 2013 en 2014 te kunnen terugbetalen en heeft zij op haar uitgaven bezuinigd.

2.15

Door EGA werd per 1 januari 2016 een ‘voorraad’ van 65 A-certificaten gehouden.

2.16

In de notulen van de ALV van UGA van 28 november 2016 staat onder meer vemeld:

“Toelichting voorzitter [STAK] op procedure rond certificaten. (…) Het doel van zijn presentatie van vanavond is niet een besluit over al dan niet terugbetalen op de certificaten, maar een uitleg over het proces hoe in de toekomst tot een besluit te komen. (…) in aanvulling daarop benadrukt [de bestuursvoorzitter van de STAK] dat besloten is, met ingang van deze ALV, te stoppen met het betalen op certificaten bij overlijden.”

2.17

In de notulen van de ALV van UGA van 22 mei 2018 staat onder meer vermeld:

5.Certificaten

Presentatie Stichting Administratiekantoor over de aanpak van de certificaten door de voorzitter van de Stichting Administratiekantoor (…)

Er is, zoals in heel golfend Nederland de trend is, al enige tijd geen vraag meer naar A-certificaten. Er is geen verplichting voor [de STAK] om certificaten in te kopen. Er is desalniettemin door [de STAK], met externe adviseurs, gekeken naar mogelijke oplossingen. (…)

Er zijn veel suggesties aangedragen. Uiteindelijk is daar een fiscale schenking uitgekomen als mogelijkheid (geen verplichting) die wordt aangeboden. De Schenkingswaarde is EUR 3700 voor elk A-certificaat. (…) In de hoogste tariefgroep geeft dat ca 1800 euro voordeel over vijf jaar. (…)

Ontwikkeling speelrecht: we gaan in de nabije toekomst naar 1 speelrecht toe, niet meer een A-certificaat en een D-certificaat. In 2021 gaat iedereen hetzelfde betalen, ongeacht of het A-certificaat is geschonken of niet (…)

Vergadering stemt met applaus in.

2.18

Een groep A-certificaathouders heeft bij door hun advocaat aan de STAK gerichte brief van 12 november 2018 hun bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken binnen de STAK “en de rechtspersoon waarover zij als aandeelhouder feitelijk het beleid bepaalt” kenbaar gemaakt.

2.19

Op 26 november 2018 heeft het bestuur van EGA per 2019 het speelrecht voor A-certificaathouders vastgesteld op € 1.030 en voor D-certificaathouders op € 1.255.

2.2

In de notulen van de ALV van UGA van 26 november 2018 staat onder meer vermeld:

(…) Het besluit Harmonisering 2020 e.v. van mei 2018 is door de directie van de EGA ingetrokken, in afwachting van de uitkomsten van de werkgroep Speelrecht.

(…)

Voor dewerkgroep Certificatenhebben zich aanvankelijk 2 leden aangemeld (…) Zij hebben zich evenwel terug getrokken omdat zij, met deze bezetting, de basis van de werkgroep te smal vinden. (…) Bovendien heeft niemand uit de groepen [G] / [A] zich aangemeld, welke groep sinds mei 2018 in felle bewoordingen bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van [de STAK] aangaande de A-certificaten en de gevolgen voor niet-schenkende certificaathouders. (…)

[G] licht zijn standpunt, om niet in de werkgroep zitting te nemen, als volgt toe: Zijn groep is alternatieven aan het uitwerken en heeft een advocaat geschakeld. Hij is van mening dat deelname aan de werkgroep zich hiermee niet verdraagt. (…)

3.De gronden van de beslissing

3.1

Verzoekers hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij UGA, BGA, EGA en Landgoed – door verzoekers ook wel gezamenlijk aangeduid met Amelisweerd – en dat een onmiddellijke voorziening dient te worden getroffen door het benoemen van een commissaris bij BGA. Ter toelichting op hun verzoek hebben verzoekers – samengevat – het volgende naar voren gebracht.

a. Vanaf het besluit tot introductie van de D-certificaten is in het beleid onvoldoende rekening gehouden met de belangen van de zittende A-certificaathouders. De door D-certificaathouders te betalen opslag op het speelrecht zou worden gebruikt om een fonds te creëren waaruit vertrekkende leden met een A-certificaat zouden worden gecompenseerd, maar dat is niet gebeurd; de opslag is aan Amelisweerd zelf ten goede gekomen. Door de oorspronkelijke opslag in het speelrecht van € 400 voor de houders van een D-certificaat telkens te verlagen is het onderscheid tussen een A-certificaat en een D-certificaat feitelijk verdwenen. Daardoor is er geen vraag meer naar A-certificaten en heeft de houder daarvan nog slechts de optie deze (fiscaal gefaciliteerd) aan Amelisweerd te schenken. De weinige economische rechten van de houders van A-certificaten (zoals het recht op dividend en het meedelen in een eventueel batig liquidatiesaldo) worden daardoor, en door het op het schenken van A-certificaten aan UGA gerichte beleid, uitgehold. Als gevolg van de schenkingen komen eventuele toekomstige dividenduitkeringen vooral aan UGA zelf ten goede. Er bestaat verder belangenverstrengeling tussen de STAK, althans BGA, en UGA terwijl UGA met de verwerving van aan haar geschonken certificaten haar statutaire doel overschrijdt.

Voorafgaand aan de introductie van D-certificaten heeft EGA 60 A-certificaten ingekocht. Dit is in strijd met het door het bestuur geformuleerde uitgangspunt dat er geen cash-out mag zijn en dat eigen vermogen niet mag worden geruild voor vreemd vermogen. De redenen voor de inkoop zijn nooit duidelijk gemaakt, terwijl deze geschiedde uit de (schaarse) liquide middelen van een onderneming die al in zwaar weer verkeerde. Bij de inkoop en verkoop van A-certificaten heeft EGA niet slechts als tussenpersoon gefungeerd, maar zij heeft deze daadwerkelijk ingekocht. Dat is in strijd met haar statuten en de aan de certificaten verbonden administratievoorwaarden hetgeen een aanwijzing is voor wanbeleid.

Het bestuur van UGA heeft de leden onjuist geïnformeerd over de waarde van de A-certificaten, door enerzijds de leden mee te delen dat deze waarde nihil was en anderzijds met de fiscus een overeenkomst te sluiten over de fiscale behandeling van schenking van A-certificaten aan UGA, waarin aan de A-certificaten een waarde van € 3.700 wordt toegekend.

Het bestuur van BGA is niet ingegaan op alternatieve plannen van verzoekers voor het schenken van certificaten, zoals het decertificeren van aandelen.

A-certificaathouders die geen lid meer zijn van UGA hebben als gevolg van de structuur van Amelisweerd onvoldoende invloed op het gevoerde beleid en worden onvoldoende geïnformeerd.

3.2

Verweersters en de STAK hebben gesteld dat verzoekers deels niet ontvankelijk zijn in hun verzoeken en daarnaast ook inhoudelijk verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal daarop waar nodig hieronder ingaan.

ontvankelijkheid

3.3

Verweersters en de STAK hebben allereerst de ontvankelijkheid van het tegen BGA gerichte verzoek betwist omdat op het tijdstip van het indienen van het verzoekschrift niet aan de kapitaalseis van artikel 2:346 lid 1 sub b BW was voldaan.

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Ingevolge artikel 2:346 lid 1 sub b BW zijn tot het indienen van het verzoek bevoegd de houders van aandelen of certificaten van aandelen die gezamenlijk ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Deze ontvankelijkheidsdrempel vindt zijn rechtvaardiging in de omstandigheid dat het instellen van een enquête om diverse redenen bezwarend is voor BGA en de met haar verbonden onderneming. Daarom wordt een minimale steun van het verzoek verlangd, gemeten aan – in dit geval – het geplaatste kapitaal van de vennootschap. Het strookt met deze ratio dat de Ondernemingskamer onderzoekt of op het moment van haar beslissing de gezamenlijke verzoekers voldoen aan de wettelijke eisen (zie: Hoge Raad 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0505,
Emba, r.o. 3.6.2). De te beantwoorden vraag is derhalve of het verzoek wordt gedaan door houders van certificaten van aandelen die gezamenlijk ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal van BGA vertegenwoordigen. Daarbij gaat het om het totaal van de verzoekers in elk van de op de voet van artikel 285 Rv gevoegde zaken met nummers 200.261.427/01 OK en 200.266.704/01 OK en de verzoekers die zich in hun verweerschrift bij wijze van zelfstandig verzoek als bedoeld in artikel 282 lid 4 Rv bij het verzoek hebben aangesloten (zie: Ondernemingskamer 16 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1936). Het oorspronkelijke verzoek is ingediend door een groep van (uiteindelijk) 112 A-certificaathouders (twee oorspronkelijke verzoekers hebben inmiddels hun certificaat aan UGA geschonken). Het gevoegde verzoekschrift is (mede) ingediend namens 5 A-certificaathouders, terwijl het verweerschrift houdende zelfstandig verzoek (mede) is ingediend namens 10 A-certificaathouders. Dit betekent dat ten tijde van de mondelinge behandeling 127 A-certificaathouders het verzoek ondersteunden. Bij een nominale waarde per aandeel van € 453,78 vertegenwoordigden zij daarmee een bedrag van € 57.630,06, hetgeen meer is dan een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal zijnde € 525.977,60. Daarmee is aan het vereiste van artikel 2:346 lid 1 sub b BW voldaan.

3.5

Voor zover het verzoek is gericht tegen UGA hebben verweerders erop gewezen dat UGA geen onderneming in stand houdt waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld, zodat ten aanzien van UGA ingevolge het bepaalde in artikel 2:344 sub b BW de regeling van het enquêterecht niet van toepassing is.

3.6

Volgens verzoekers zijn zij desondanks ontvankelijk omdat UGA, samen met BGA en haar dochtervennootschappen EGA en Landgoed, de onderneming Amelisweerd drijft. Zij hebben in dat verband verwezen naar de beschikking van de Ondernemingskamer in de zaak SRK (ECLI:NL:GHAMS:2018:3996). Verzoekers miskennen daarmee echter dat ook indien wordt aangenomen dat UGA, samen met BGA, EGA en Landgoed, een onderneming in stand houdt, in deze gezamenlijke onderneming elf personen werkzaam zijn, zodat nog steeds niet wordt voldaan aan de in artikel 2:344 sub b BW gestelde eis dat de vereniging (mede) een onderneming in stand houdt waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld. De slotsom is dat verzoekers in hun verzoeken voor zover gericht tegen UGA niet ontvankelijk zijn.

3.7

Het betoog van verweersters en de STAK (voor zover gehandhaafd) dat verzoekers niet ontvankelijk zijn in hun verzoeken gericht tegen EGA of Landgoed verwerpt de Ondernemingskamer. Gelet op de organisatie van deze vennootschappen en hun statutaire doel, het feit dat BGA zowel enig aandeelhoudster van beide vennootschappen is als bestuurder, terwijl [C] zowel bestuurder is bij BGA als bij EGA, kwalificeren de vennootschappen als een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding en is er wat de samenstelling van de onderscheiden besturen betreft in belangrijke mate een personele unie. Het beleid en de gang van zaken van EGA en Landgoed raakt de belangen van de certificaathouders aldus evenzeer en op gelijke wijze als het beleid en de gang van zaken van BGA zelf. Zij zijn daarom mede bevoegd tot het doen van een enquêteverzoek ten aanzien van EGA en Landgoed.

3.8

Verweersters en STAK hebben tot slot erop gewezen dat onder de verzoekers ook D-certificaathouders zijn, terwijl de bezwaren van D-certificaathouders niet duidelijk zijn gemaakt. De Ondernemingskamer gaat er, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, vanuit dat de verzoekers die houders van D-certificaten zijn de standpunten van de verzoekers die A-certificaathouder zijn onderschrijven.

beoordeling ten gronde

3.9

De Ondernemingskamer stelt bij de beoordeling van de klachten het volgende voorop. Zoals hiervoor overwogen zijn verzoekers slechts ontvankelijk in hun verzoek voor zover dat is gericht tegen BGA, EGA en Landgoed. De klachten die verzoekers hebben geformuleerd betreffen evenwel slechts gedeeltelijk die vennootschappen, maar richten zich op onderdelen tevens tegen (het bestuur van) UGA (3.1 onder a en c) dan wel besluiten en het handelen van de STAK (3.1 onder a). Dat laatste volgt ook uit de onder 2.18 vermelde brief. In de toelichting op het verzoek wordt op het verschil tussen de onderscheiden rechtspersonen en hun specifieke verantwoordelijkheden en bevoegdheden niet steeds ingegaan; de klachten zijn veelal in algemene termen gericht tegen “(het bestuur van) Amelisweerd”. Een duidelijk inzicht in de wijze waarop de samenhang tussen die onderscheiden rechtspersonen is vormgegeven (bijvoorbeeld waar het gaat om de invloed van de ledenvergadering van UGA op de besluitvorming van BGA) of de wijze waarop (anders dan door wet en statuten) daaraan in de praktijk invulling werd gegeven is door verzoekers niet, althans onvoldoende verstrekt.

3.1

De bezwaren van verzoekers betreffen in het bijzonder de gevolgen van de introductie van D-certificaten voor de houders van A-certificaten. De Ondernemingskamer stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de financiële situatie van BGA en haar dochterondernemingen vanaf 2009 aanzienlijk verslechterde. Onder invloed van een teruglopende belangstelling voor vaste lidmaatschappen van een golfvereniging en een daarbij behorende afname van het ledenaantal verminderden de inkomsten uit het speelrecht. In combinatie met een afnemende belangstelling voor B- en C-certificaten en een verlaging van de kredietfaciliteit door Deutsche Bank leidde dit in 2013 tot een (structureel) exploitatietekort en dreigde op termijn mogelijk een faillissement. Bij die stand van zaken was ingrijpen door het bestuur van BGA, EGA en Landgoed geboden, waarbij, gelet op de onderlinge verbondenheid, ook UGA betrokken diende te worden. Het bestuur van BGA heeft tegen deze achtergrond gekozen voor de uitgifte van D-aandelen waarmee, via certificering door de STAK, door de vereniging een 1-euro lidmaatschap aangeboden zou kunnen worden, teneinde de toestroom van nieuwe leden te bevorderen, in de hoop daarmee ten behoeve van de exploitatie van de golfbaan meer inkomsten uit speelrecht voor EGA te kunnen verwerven. Dit voorstel is in de ALV van UGA van 1 oktober 2013 toegelicht en besproken (zie 2.10). Bij die gelegenheid is onder ogen gezien dat dit voorstel de aantrekkelijkheid van het A-certificaat zou kunnen ondermijnen en daarbij zijn ook alternatieve scenario’s geschetst en besproken. Het voorstel tot invoering van het 1 euro-lidmaatschap is door een meerderheid van de leden van UGA aanvaard. De Ondernemingskamer is van oordeel dat onder deze omstandigheden, mede gelet op de noodzaak om tot een verhoging van de inkomsten te komen, het bestuur van BGA bij afweging van de betrokken belangen redelijkerwijs heeft kunnen besluiten om de invoering van een 1 euro-lidmaatschap te faciliteren door tot uitgifte van D-aandelen over te gaan. Op gelijke gronden heeft het bestuur van EGA in redelijkheid kunnen besluiten om daarbij een gedifferentieerd speelrecht te gaan heffen. Een en ander geeft dan ook geen aanleiding voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van BGA, EGA of Landgoed.

3.11

Dit geldt vervolgens ook voor de besluiten om per 2015 en 2019 het verschil in speelrecht tussen A- en D-certificaathouders verder terug te brengen. BGA en EGA hebben voldoende toegelicht dat deze verdere harmonisatie was ingegeven door de noodzaak om – in een veranderende omgeving waarbij golfspelers steeds minder gebonden wilden zijn aan één vereniging – ten opzichte van andere golfbanen aantrekkelijk te blijven, zodat de inkomsten voor EGA uit de speelrechten de exploitatiekosten zouden kunnen blijven dekken. BGA en EGA hebben onderschreven dat aanvankelijk het voornemen heeft bestaan om het verschil in speelrecht aan te wenden ter mogelijke compensatie van de A-certificaathouders. Zij hebben toegelicht dat de financiële toestand van BGA dit echter niet toeliet, omdat ook die inkomsten nodig waren ter dekking van de kosten van de exploitatie van de golfbaan. Daarbij geldt dat het bestuur van BGA, EGA en Landgoed zich wel degelijk rekenschap hebben gegeven van de nadelige gevolgen voor de A-certificaathouders. Een en ander is in de ledenvergaderingen van UGA telkens ter discussie gesteld, waarbij met name door de ter zake van certificaten direct verantwoordelijke, te weten (het bestuur van) de STAK, ook telkens een toelichting is gegeven en de mogelijkheden zijn onderzocht om de A-certificaathouders op enigerlei wijze te compenseren voor de nadelige gevolgen van de introductie van het 1 euro-lidmaatschap en een verdere harmonisatie van de verschuldigde speelrechten.

3.12

De STAK heeft uiteindelijk op de ALV van 22 mei 2018 aangekondigd dat zij met de belastingdienst een ruling was overeengekomen op basis waarvan de A-certificaathouders hun certificaten aan UGA zouden kunnen schenken, waarbij de op € 3.700 vastgestelde waarde van het A-certificaat fiscaal aftrekbaar zou zijn. De Ondernemingskamer concludeert dat de STAK er aldus in is geslaagd om, zonder nadere financiële last voor BGA, EGA Landgoed of UGA, ten behoeve van een groot aantal A-certificaathouders een aanzienlijke compensatie voor de teruggang van de waarde van hun certificaten te bewerkstelligen. De Ondernemingskamer ziet niet in waarom de geboden mogelijkheid nadelig is voor de (overige) A-certificaathouders. Het staat de A-certificaathouders vrij hun certificaten wel of niet te schenken. Als gevolg van de schenkingsconstructie vindt geen verdere uitholling van de aan de A-certificaten verbonden rechten plaats: de certificaathouders houden eenzelfde recht op dividend en een eventueel batig saldo bij vereffening en de mate van (on)verhandelbaarheid en de waarde van de certificaten blijft ongewijzigd. Dat de in het kader van de ruling met de belastingdienst vastgestelde waarde van de A-certificaten, volgens verzoekers niet overeenkomt met de werkelijke waarde ervan, doet daaraan evenmin af. Van enige ongeoorloofde of onwenselijke belangenverstrengeling tussen de STAK en UGA is de Ondernemingskamer bij gebrek aan een deugdelijke toelichting niet gebleken. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ook de gang van zaken rondom de met de belastingdienst overeengekomen ruling met betrekking tot de schenking van de A-certificaten – nog daargelaten dat het hier in feite besluiten van de STAK en (mogelijk) UGA betreft – geen gegronde redenen oplevert om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van BGA, EGA of Landgoed.

3.13

De Ondernemingskamer stelt vervolgens vast dat tussen partijen niet in geschil is dat EGA vanaf haar oprichting onverplicht de certificaten van uittredende leden heeft ingekocht en uit de ontstane ‘voorraad’ vervolgens telkens weer certificaten heeft verkocht aan nieuw toetredende leden. EGA heeft in het licht van de ontstane financiële problemen en de oplopende ‘voorraad’ op de ALV van UGA van 13 oktober 2014 aangekondigd dat zij met de inkoop zou ophouden, omdat daartoe de middelen ontbraken en er onvoldoende belangstelling was voor de aankoop van A-certificaten door nieuwe leden. Nadien heeft EGA nog A-certificaten ingekocht van overleden leden van UGA, maar in 2016 is zij ook daar mee opgehouden. De Ondernemingskamer acht het besluit van EGA om geen A-certificaten meer in te kopen in het licht van de ontstane situatie te billijken. Het feit dat EGA in het verleden steeds ten behoeve van en met instemming van de leden van UGA om praktische redenen als tussenhandelaar van A-certificaten is opgetreden, levert op zichzelf geen voldoende reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij EGA. Daarbij is met name ook van belang dat de A-certificaathouders steeds op de hoogte waren van deze gang van zaken en zij daartegen bij UGA, de STAK of EGA nooit bezwaar hebben gemaakt, ook niet toen in de ALV van UGA werd aangekondigd dat EGA daar om financiële redenen niet meer mee door zou kunnen gaan. Verzoekers lijken nog te suggereren dat het bestuur van EGA kort voor het beëindigen van de inkoop in 2014 op oneigenlijke gronden zou hebben besloten om nog 60 A-certificaten in te kopen. Verweersters hebben ter zitting verklaard dat dat getal het totaalaantal was van de ‘voorraad’ op dat moment, die gedurende de voorgaande jaren was opgebouwd. Verzoekers hebben daartegenover hun suggestie verder niet concreet onderbouwd. Waar door verzoekers nog wordt betoogd dat BGA en EGA de financiële problemen aan zichzelf te wijten hadden door voorafgaand aan de introductie van D-certificaten onverplicht certificaten “in te kopen” hebben verweersters en de STAK aangevoerd dat door BGA B- en C-certificaten zijn ingekocht van bedrijven die (veelal als gevolg van de financiële crisis) hun bedrijfslidmaatschap beëindigden, tot welke inkoop zij contractueel verplicht was.

3.14

Het enkele gegeven dat het bestuur van BGA, EGA en Landgoed suggesties van verzoekers niet heeft overgenomen, zoals verzoekers stellen, kan op zichzelf niet tot de conclusie leiden dat getwijfeld moet worden aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die rechtspersonen. Verzoekers hebben onvoldoende geconcretiseerd welke suggesties zij precies hebben gedaan en tot welke concrete resultaten die zouden hebben moeten leiden. De structuur waarbij bij beëindigen van het lidmaatschap van UGA geen terugkoopplicht van de STAK bestaat, brengt mee dat er een groep certificaathouders kan ontstaan die geen lid van UGA meer zijn en die zich derhalve niet op de ALV’s van UGA vertegenwoordigd weten. Hun (inspraak- en informatie-)rechten worden echter in beginsel beheerst door hetgeen daarover in de statuten van de STAK en de daarin vastgelegde administratievoorwaarden is vermeld, aangevuld met hetgeen artikel 2:8 lid 1 BW in deze specifieke situatie meebrengt. Verzoekers hebben in dat licht bezien ten onrechte nagelaten te verduidelijken op welke grondslag zij als certificaathouders menen recht te hebben op meer (of andere) informatie en inspraak dan zij thans middels voorlichting door de STAK krijgen, laat staan hoe dat een gegronde reden kan opleveren voor een juist beleid of een juiste gang van zaken van BGA, EGA en Landgoed.

3.15

De Ondernemingskamer concludeert op grond van het voorgaande dat BGA, EGA en Landgoed onder ogen hebben gezien dat de A-certificaathouders met lede ogen hebben moeten toezien hoe de waarde van hun certificaten als gevolg van de veranderde manier waarop in Nederland de golfsport wordt beoefend, in de loop der jaren ten gunste van de houders van D-certificaten is afgenomen. BGA, EGA en Landgoed zagen zich tegelijkertijd echter genoodzaakt om de financiering van de exploitatie van de golfbaan aan te passen aan het gewijzigde speelveld. De slotsom is dat het handelen van (het bestuur van) BGA, EGA en Landgoed in de gegeven omstandigheden geen gegronde reden oplevert om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.

3.16

De Ondernemingskamer zal verzoekers, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

verklaart verzoekers niet ontvankelijk in hun verzoek voor zover gericht tegen UGA;

wijst het verzoek voor het overige af;

veroordeelt verzoekers in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van verweerders begroot op € 5.778;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. C.C. Meijer, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof en G.M.C. van Breukelen, griffiers, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 14 november 2019.

BIJLAGE 1 BIJ DE BESCHIKKING INZAKE BEHEERMAATSCHAPPIJ GOLFBAAN AMELISWEERD B.V. C.S. VAN 14 NOVEMBER 2019

VERZOEKER IN DE ZAAK MET NUMMER 200.261.427/01 OK:

2.
[G],

wonende te [....] ,

[verzoekers 3. tot en met 112].

Verzoek tot onderzoek naar beleid en gang van zaken bij golfbaanexploitanten en afwijzing van verzoeken

Uitspraak

1.[A] ,

2.[B] ,

7.[P] ,

1.[CC] ,

2.[B] ,

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

5.Certificaten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing