ECLI:NL:GHAMS:2019:392

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.209.243/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 3855954 DX EXPL 15-28

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 februari 2019

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,

tegen:

DEXIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Dexia genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 27 januari 2017 in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 27 oktober 2016, onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie en verweerder in reconventie en Dexia als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met één productie;

- akte uitlating van [appellant] , met producties;

- antwoordakte van Dexia.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - voor recht zal verklaren dat de onderhavige leaseovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd, Dexia zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen krachtens deze leaseovereenkomst is betaald, met rente, en de vordering van Dexia zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.

Dexia heeft geconcludeerd dat het hof - voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep, althans de grieven zal verwerpen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.

[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het vonnis van 7 januari 2016 onder 2.1 tot en met 2.5 feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen.

3.Beoordeling

3.1

Uit de memorie van grieven volgt dat het hoger beroep ook is gericht tegen de tussenvonnissen van 7 januari 2016 en 9 juni 2016.

3.2

Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft dit hof op de voet van art. 7:907 lid 1 BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in art. 2 van de WCAM-overeenkomst. [appellant] heeft tijdig een opt out-verklaring uitgebracht, zodat de WCAM-overeenkomst hem niet bindt.

3.3

Deze procedure ziet op de door [appellant] met Dexia gesloten leaseovereenkomsten WinstVerDriedubbelaar van 27 maart 1998 met contractnummer [nummer 1] , hierna leaseovereenkomst I, en Beleggen met Korting van 1 december 1997 met contractnummer [nummer 2] (hierna: de leaseovereenkomsten). Ten aanzien van leaseovereenkomst I, heeft de echtgenote van [appellant] , [X] (hierna: [X] ), bij aangetekende brief van 11 februari 2003, die door Dexia op 12 februari 2003 is ontvangen, de nietigheid ingeroepen. Leaseovereenkomst I is op 26 maart 2001 geëindigd. Bij de beëindiging heeft Dexia de aandelen aan [appellant] (uit)geleverd. Ten tijde van de (uit)levering was de waarde van de aandelen € 17.502,40 en de restschuld € 16.413,69.

3.4

Leaseovereenkomst I moet worden aangemerkt als overeenkomst van koop op afbetaling (huurkoop) in de zin van art. 1:88 lid 1 aanhef en onder d BW. [X] heeft op grond van art. 1:89 lid 1 BW het recht leaseovereenkomst I te vernietigen, omdat zij voor het aangaan daarvan door [appellant] geen schriftelijke toestemming heeft gegeven.

3.5

Uit art. 3:52, lid 1 aanhef en onder d BW in samenhang met art. 1:89 lid 1 BW volgt dat de rechtsvordering tot vernietiging van een overeenkomst wegens het ontbreken van de krachtens art. 1:88 BW vereiste toestemming verjaart na drie jaren gerekend vanaf het moment waarop deze bevoegdheid tot vernietiging aan de echtgenoot van wie de toestemming was vereist, ten dienste is komen te staan. Ingevolge art. 3:52 lid 2 BW kan, na verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging een overeenkomst niet meer op dezelfde vernietigingsgrond buitengerechtelijk worden vernietigd. De verjaringstermijn gaat lopen op het tijdstip waarop de betrokken echtgenoot daadwerkelijk bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst. Voor zover [appellant] in grief 2 omtrent het voorgaande een ander standpunt heeft verdedigd gaat dat betoog niet op. Het hof wijst in dat verband op het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1866).
Op degene die zich op verjaring beroept, in dit geval Dexia, rust de stelplicht, en bij voldoende betwisting, de bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit die bekendheid van de echtgenoot kan worden afgeleid.

3.6

In het vonnis van 7 januari 2016 heeft de kantonrechter ten gunste van Dexia een bewijsvermoeden ontleend aan het feit dat de betalingen op grond van leaseovereenkomst I werden verricht vanaf een en/of-rekening, die op naam stond van [appellant] en [X] en [appellant] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. De kantonrechter heeft de zoon van [appellant] en [X] , [Y] , en [X] op 4 april 2016 als getuigen gehoord. De kantonrechter heeft in het vonnis van 9 juni 2016 geoordeeld dat [appellant] er niet in is geslaagd het bewijsvermoeden te ontzenuwen, dat de vordering in conventie van [appellant] wordt afgewezen en dat de vordering in reconventie van Dexia aan de orde komt. Die vordering houdt in dat voor recht wordt verklaard dat Dexia ten aanzien van de leaseovereenkomsten niets meer aan [appellant] is verschuldigd. De kantonrechter heeft Dexia in de gelegenheid gesteld een nieuw financieel overzicht in het geding te brengen. In het eindvonnis van 27 oktober 2016 heeft de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht toegewezen.

3.7

Tegen genoemde vonnissen van de kantonrechter richt [appellant] een aantal grieven. Met de grieven 1 en 3 bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat hij er niet is geslaagd het bewijsvermoeden te ontzenuwen en dat het beroep van Dexia op verjaring slaagt.

3.8

Deze grieven slagen. Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat het bewijsvermoeden dat is ontleend aan, kort gezegd, de en/of-rekening is ontzenuwd. Uit de getuigenverklaringen volgt dat [X] geen bemoeienis had met de financiële gang van zaken en nimmer de bankafschriften of de post op naam van [appellant] opende. Dat de zoon van [X] en [appellant] ook heeft verklaard dat [X] ‘allerlei dingen financieel’ bijhield maakt dat niet anders, nu uit zijn verklaring blijkt dat hij daarmee doelde op het noteren van alle grotere uitgaven in een soort huishoudboekje. Bovendien heeft te gelden dat, anders dan Dexia stelt, uit het feit dat de zoon heeft verklaard dat hij indertijd niet was betrokken bij de financiën van zijn ouders, niet volgt dat hij niet uit eigen waarneming kan verklaren. Het hof acht de getuigenverklaringen consistent en geloofwaardig. Voorts kan op grond van de getuigenverklaring en de in het geding gebrachte stukken, ook in onderling verband en samenhang bezien, niet worden vastgesteld dat [X] vóór 13 maart 2000 op de hoogte was van het bestaan van de leaseovereenkomst. Dat uit de getuigenverklaringen volgt dat [appellant] belegde en dat [X] daarvan wist, zoals Dexia stelt, maakt dat niet anders. Hetgeen Dexia in eerste aanleg en in hoger beroep ter onderbouwing van de door haar gestelde bekendheid verder heeft aangedragen betreft vooral veronderstellingen. Het hof ziet geen aanleiding om Dexia toe te laten tot bewijslevering nu er reeds getuigenverhoor heeft plaatsgevonden en Dexia geen bewijs van feiten en omstandigheden heeft aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.

3.9

Uit het voorgaande volgt dat leaseovereenkomst I rechtsgeldig is vernietigd. De vernietiging heeft tot gevolg dat de over een weer verrichte prestaties als onverschuldigd ongedaan gemaakt moeten worden. Daarom moet alsnog worden ingegaan op hetgeen in eerste aanleg is gesteld over (de waarde van) de aan [appellant] (uit)geleverde aandelen. Dexia stelt primair dat [appellant] dient aan te tonen wat de daadwerkelijke verkoopopbrengst van de aan hem (uit)geleverde aandelen is geweest en dat die verkoopopbrengst verrekend dient te worden met het bedrag dat Dexia als gevolg van de vernietiging aan [appellant] dient te voldoen. Bij het achterwege blijven van dergelijk bewijs dient ervan te worden uitgegaan dat de daadwerkelijke verkoopopbrengst het door Dexia verschuldigde bedrag overschrijdt, zodat Dexia per saldo niets aan [appellant] verschuldigd is. Subsidiair stelt Dexia dat zij pas gehouden is tot enige restitutie nadat [appellant] de aandelen aan haar heeft uitgeleverd. [appellant] stelt dat uitgegaan moet worden van de waarde van de aandelen ten tijde van de uitlevering van de aandelen. Die waarde was € 17.502,40, € 1.188,95 hoger dan het bedrag van de restschuld.

3.1

Dienaangaande geldt het volgende. Indien en voor zover [appellant] de aandelen nog onder zich heeft, dient hij deze aan Dexia terug te geven. De vernietiging van leaseovereenkomst I heeft immers tot gevolg dat de aandelen, met terugwerkende kracht, onverschuldigd aan [appellant] zijn (uit)geleverd. Indien en voor zover de aandelen voor de vernietiging reeds waren verkocht, acht het hof in de primaire stelling van Dexia een verzoek als bedoeld in art. 3:53 lid 2 BW besloten. Daarin ziet het hof, mede om redenen van doelmatigheid, voldoende aanleiding om [appellant] te verplichten de waarde van de aandelen aan Dexia te betalen in plaats van de aandelen zelf aan Dexia terug te geven, met dien verstande dat de waardering van de aandelen afhankelijk is van het moment van uitlevering. Als de aandelen zijn (uit)geleverd vóórdat de leaseovereenkomst werd vernietigd, zoals hier het geval, dan is de waardering afhankelijk van het moment van verkoop. Indien de aandelen werden verkocht nadat de leaseovereenkomst is vernietigd, moet uitgegaan worden van de waarde van de aandelen op het moment van vernietiging. Zijn de aandelen verkocht vóór vernietiging, dan moet de verkoopopbrengst worden gehanteerd (zie Hof Amsterdam ECLI:NL:GHAMS:2014:5721). In beide gevallen geldt dat het besluit van de belegger om de aandelen te houden na de (niet geaccepteerde) vernietiging met zich brengt dat koersbewegingen na die datum voor eigen rekening en risico komen, zowel in gunstige als in ongunstige zin.

3.11

De zaak wordt verwezen naar de rol van 26 maart 2019 teneinde [appellant] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten of hij de aan hem (uit)geleverde aandelen nog onder zich heeft, met overlegging van relevante documentatie, zoals bij- en afschriften van zijn beleggingsrekening. Indien hij de aandelen heeft verkocht, moet hij aantonen wanneer hij dat heeft gedaan. Op dezelfde wijze moet [appellant] inzicht geven in de waarde van de aandelen ten tijde van de vernietiging, en, indien de verkoop eerder heeft plaatsgevonden, in de verkoopopbrengst. Hierop zal Dexia bij antwoordakte kunnen reageren. Het hof wijst partijen erop dat ieder van hen concreet, aan de hand van verifieerbare gegevens, dient voor te rekenen tot welke beslissing de door hen verstrekte gegevens zal dienen te leiden. Aan het niet-verschaffen door een partij van de verlangde gegevens zal het hof de gevolgen verbinden die het geraden acht.

3.12

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. Het hof geeft partijen in overweging te bezien of zij ter voorkoming van verdere proceshandelingen en dus kosten een schikking kunnen bereiken.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol 26 maart 2019 voor akte zijdens [appellant] als bedoeld in r.o. 3.11, waarna Dexia kan reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, J.W.M. Tromp en M.P. van Achterberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2019.