Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I ‘
zaak-/rolnummer : 200.226.767/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/232840 / HAZA 15-669
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 oktober 2019
inzake
1.mr. D. WINTERS q.q.,
in hoedanigheid van curator in het faillissement van [bestuurder] Holding B.V., kantoorhoudend te Hoofddorp,
appellante,
advocaat: mr. T. Teke te Amsterdam,
2.[appellant 2]
wonend te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. T. Teke te Amsterdam,
tegen:
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.A. Stal te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna aangeduid als de curator en [appellant 2] en geïntimeerde als ABN Amro.
Bij dagvaarding van 29 maart 2017 zijn [bestuurder] Holding B.V. (hierna: [bestuurder] Holding) en [appellant 2] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 8 maart 2017, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen ABN Amro als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [bestuurder] Holding en [appellant 2] als gedaagden in conventie/eisers in reconventie.
Op 20 juni 2017 zijn [bestuurder] Holding en haar bestuurder [bestuurder] op verzoek van ABN Amro failliet verklaard met aanstelling van mr. D. Winters tot curator. Bij herstelexploot van 2 augustus 2017 hebben de curator en [appellant 2] het verzuim van het niet tijdig aanbrengen van de zaak ter griffie van het hof hersteld.
[appellant 2] en ABN Amro hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens wijziging van eis in reconventie (hierna: memorie van grieven), met één productie;
- memorie van antwoord, met producties.
[appellant 2] en ABN Amro Partijen hebben de zaak op 22 maart 2019 doen bepleiten, [appellant 2] door mr. Teke voornoemd en ABN Amro door mr. Stal voornoemd, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd aan het hof.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant 2] heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van ABN Amro alsnog zal afwijzen en de vordering van [appellant 2], met inachtneming van de gewijzigde eis in reconventie, alsnog zal toewijzen, met veroordeling van ABN Amro tot terugbetaling van hetgeen hij ter uitvoering van het vonnis heeft voldaan, met rente alsmede ABN Amro te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
ABN Amro heeft geconcludeerd dat het hof aan haar ontslag van instantie zal verlenen ten aanzien van de procedure tussen ABN Amro en [bestuurder] Holding en het vonnis voor zover gewezen tussen ABN Amro en [appellant 2] zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant 2] in de kosten van het hoger beroep.
[appellant 2] en ABN Amro hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.23, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen.
3.Beoordeling
3.1
Enigszins ingekort en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1.1
Op 31 oktober 1994 heeft B&E Bouwmanagement B.V., statutair gevestigd in Zwolle (hierna: B&E Bouwmanagement), in eigendom verkregen een terrein met voormalig schoolgebouw aan de [adres], groot 27.60 are, kadastraal bekend [gemeente] sectie A [nummer] (hierna: de onroerende zaak).
3.1.2
Bij kredietovereenkomst van 19 augustus 1996 tussen ABN Amro en B&E Bouwmanagement heeft ABN Amro voor de eerste keer krediet aan B&E Bouwmanagement verstrekt.
3.1.3
Bij akte van 29 augustus 1996, ingeschreven in de openbare registers op 30 augustus 1996, heeft B&E Bouwmanagement een eerste recht van hypotheek op de onroerende zaak ten gunste van ABN Amro Bank gevestigd.
3.1.4
Op 11 juli 1997 zijn de statuten van B&E Bouwmanagement gewijzigd en zijn de naam en zetel gewijzigd in [bestuurder] Holding B.V., statutair gevestigd te Haarlemmermeer. Eveneens op 11 juli 1997 is door [bestuurder] Holding een dochtervennootschap opgericht, genaamd B&E Bouwmanagement B.V., statutair gevestigd te Haarlemmermeer (hierna: B&E Bouwmanagement Nieuw).
3.1.5
[bestuurder] Holding is eveneens bestuurder van All Side View Management B.V. (hierna: All Side View Management).
3.1.6
Johannes [bestuurder] is bestuurder van [bestuurder] Holding.
3.1.7
Bij kredietovereenkomst voor het eerst op 15 augustus 1997 en laatstelijk op 29 juli 2010 tussen ABN Amro Bank enerzijds en B&E Bouwmanagement Nieuw, [bestuurder] Holding en All Side View Management als kredietnemers anderzijds, is aan kredietnemers een krediet verstrekt van in totaal € 3.210.771, met hoofdelijke aansprakelijkheid van alle kredietnemers.
3.1.8
Op 25 juni 1999, 25 oktober 2000 en 20 februari 2004 is door B&E Bouwmanagement Nieuw, in hoedanigheid van hypotheekgever, recht van hypotheek verleend aan ABN Amro op de onroerende zaak voor de schulden van B&E Bouwmanagement Nieuw, [bestuurder] Holding en All Side View Management.
3.1.9
Bij notariële akte van 13 juli 2005 (ingeschreven in het kadaster op 14 juli 2005, Onroerende zaken Hyp 3, [deel], [nummer]) is door B&E Bouwmanagement Nieuw in hoedanigheid van hypotheekgever het recht van hypotheek verleend aan ABN Amro tot een bedrag van € l .321.000 (vermeerderd met rente en kosten die zijn begroot op € 528.400) op de onroerende zaak voor de schulden van B&E Bouwmanagement Nieuw, [bestuurder] Holding en All Side View Management.
3.1.10
Op 10 oktober 2007 en 17 december 2010 is door B&E Bouwmanagement Nieuw in hoedanigheid van hypotheekgever, recht van hypotheek verleend tot een bedrag van (laatstelijk) € 2.821.000 aan ABN Amro op de onroerende zaak voor de schulden van B&E Bouwmanagement Nieuw, [bestuurder] Holding en All Side View Management.
3.1.11
Bij royementsakte van 12 juli 2010, ingeschreven op 13 juli 2010, heeft ABN Amro afstand gedaan van de hypotheekrechten gevestigd bij aktes van 30 augustus 1996, 29 juni 1999, 26 oktober 2000 en 23 februari 2004, zoals hiervoor onder 2.1.3 en 2.1.8 genoemd alsmede de hypotheekrechten opgezegd.
3.1.12
Op 10 mei 2011 is B&E Bouwmanagement Nieuw in staat van faillissement verklaard. Op 17 mei 2011 is All Side View Management in staat van faillissement verklaard.
3.1.13
Bij brief van l juni 2011 heeft ABN Amro de curator bericht dat “wij van uw failliet uit hoofde van een aan B&E Bouwmanagement B.V. c.s. verleende kredietfaciliteit te vorderen hebben een bedrag van EUR 3.173.188,51” en dat de kredietfaciliteit en verstrekte leningen onder directe opeising met onmiddellijke ingang zijn opgezegd. In deze brief noemt de bank als zekerheid voor de betaling van al hetgeen B&E Bouwmanagement Nieuw de bank schuldig is onder meer, twee krediethypotheken van respectievelijk € 1.321.000 en € 1.500.000, beide gevestigd op de onroerende zaak.
3.1.14
In een aan de notaris gericht e-mailbericht van 29 augustus 2011 van [bestuurder], ondertekend namens [bestuurder] Holding, is onder meer het volgende vermeld:
“Echter, ik stuit nu op een groot probleem: Uit her register blijkt dat B&E failliet is en volgens de gemeente geeft het kadaster aan dat de eigenaresse B&E Bouwmanagement BV is. (had er iets aan het kadaster gemeld moeten worden?)
Dit is natuurlijk niet zo, maar ik dien het eigendom aan te tonen (...)”
3.1.15
Bij akte “Naamswijziging besloten vennootschap” van 30 augustus 2011 is de naamswijziging van B&E Bouwmanagement in [bestuurder] Holding (per 11 juli 1997) geconstateerd en op 30 augustus 2011 ingeschreven in het kadaster en zijn alle registergoederen op naam van B&E Bouwmanagement gesteld op naam van [bestuurder] Holding.
3.1.16
Op 10 september 2014 (ingeschreven in het kadaster op 11 september 2014) is de notaris overgegaan tot het ambtshalve opmaken van een “Proces-verbaal van verbetering
”als bedoeld in artikel 45 lid 2 van de Wet op het notarisambt. In het proces-verbaal staat, samengevat, dat naar nu is gebleken in de hypotheekakte van 13 juli 2005 per abuis een hypotheekrecht is gevestigd door B&E Bouwmanagement Nieuw, hetgeen onjuist is omdat ten tijde van het vestigen van dit hypotheekrecht [bestuurder] Holding als enige beschikkingsbevoegd was (en nog altijd is) om dit hypotheekrecht te vestigen en niet B&E Bouwmanagement Nieuw.
”als bedoeld in artikel 45 lid 2 van de Wet op het notarisambt. In het proces-verbaal staat, samengevat, dat naar nu is gebleken in de hypotheekakte van 13 juli 2005 per abuis een hypotheekrecht is gevestigd door B&E Bouwmanagement Nieuw, hetgeen onjuist is omdat ten tijde van het vestigen van dit hypotheekrecht [bestuurder] Holding als enige beschikkingsbevoegd was (en nog altijd is) om dit hypotheekrecht te vestigen en niet B&E Bouwmanagement Nieuw.
3.1.17
Bij schriftelijke koopovereenkomst van 5 juni 2015 heeft [bestuurder] Holding verkocht aan [appellant 2] de onroerende zaak voor een koopsom van € 181.735. In het koopcontract is onder meer als volgt vermeld:
“5. Verkoper is huurder van een bedrijfspand van koper. Verkoper heeft een huurachterstand bij koper inzake de huur. De omvang van de huurachterstand is groter dan de waarde van het registergoed.
6. Door de hypotheekhouder ABNAMRO Bank, is vanwege een betalingsachterstand van verkoper een executieverkoop aangezegd van het registergoed. Verkoper heeft een gerechtelijke procedure gestart tegen de hypotheekhouder ter voorkoming van een executieverkoop. Verkoper is van mening dat de hypotheekhouder niet deze bevoegdheid heeft vanwege het nietig zijn van de hypotheekrechten aangezien deze niet door de rechthebbende op het registergoed zijn verleend.
7. Tussen verkoper en de beslaglegger loopt eveneens een gerechtelijke procedure of het gelegde beslag terecht is of niet.”
3.1.18
In een uittreksel uit het kadaster van 24 juni 2015 betreffende de onroerende zaak is [bestuurder] Holding als eigenaar vermeld, alsmede een koopovereenkomst met [appellant 2] van 9 juni 2015.
3.1.19
Op 16 juni 2015 heeft ABN Amro ten laste van [bestuurder] Holding conservatoir verhaalsbeslag gelegd op de onroerende zaak. Op 22 juni 2015 heeft ABN Amro ten laste van [bestuurder] Holding conservatoir derdenbeslag gelegd onder [appellant 2].
3.1.20
Bij brief van 23 juni 2015 aan [appellant 2] heeft ABN Amro de vernietiging van de koopovereenkomst tussen [bestuurder] Holding en [appellant 2] ingeroepen op grond van artikel 3:45 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
3.1.21
Bij vonnis van 23 juni 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland de vordering van [bestuurder] om ABN Amro te verbieden verdere executiemaatregelen te nemen toegewezen en daarbij onder meer overwogen dat de herstelakte geen werking heeft.
3.1.22
Blijkens het proces-verbaal executoriaal beslag onroerende zaken/zakelijke rechten is op 14 maart 2016 op verzoek van [appellant 2] executoriaal beslag gelegd op de onroerende zaak voor de vordering van [appellant 2] op [bestuurder] Holding uit hoofde van een schuldbekentenis van 18 februari 2016 betreffende een betalingsverplichting van [bestuurder] Holding aan [appellant 2] van € 1.132.035,27.
3.2.
ABN Amro heeft in conventie gevorderd - samengevat - dat de rechtbank
I (i) primair: voor recht zal verklaren dat het op 14 juli 2005 gevestigde hypotheekrecht geldig is;
(ii) subsidiair: [bestuurder] Holding zal verbieden een beroep te doen op de ongeldigheid van het op 14 juli 2005 gevestigde hypotheekrecht;
(iii) meer subsidiair, zal vernietigen de opzegging door ABN Amro van het ten laste van [bestuurder] Holding gevestigde hypotheekrecht d.d. 30 augustus 1996;
(iv) uiterst subsidiair: [bestuurder] Holding zal veroordelen tot het vestigen van een recht van hypotheek op de onroerende zaak ten gunste van ABN Amro waarbij dit vonnis in de plaats zal treden van de medewerking van [bestuurder] Holding aan de vestigingsakte;
II. [bestuurder] Holding zal veroordelen tot betaling aan ABN Amro van € 3.178.750,67 te vermeerderen met de overeengekomen rente en kosten vanaf 2 maart 2015 tot de dag er algehele voldoening;
III. (i) primair: zal vernietigen de koopovereenkomst van 5 juni 2015 tussen [bestuurder] Holding en [appellant 2] (hierna: de koopovereenkomst);
(ii) subsidiair: zal verbieden de verrekening van de door [appellant 2] verschuldigde koopsom met de beweerdelijke huurschuld van [bestuurder] Holding aan [appellant 2];
(a) zal opheffen het op 14 maart 2016 door [appellant 2] ten laste van [bestuurder] Holding op de onroerende zaak gelegde executoriale beslag.
[bestuurder] Holding en [appellant 2] hebben in reconventie gevorderd - samengevat - veroordeling van ABN Amro om uiterlijk binnen 24 uur na betekening van dit vonnis haar medewerking te verlenen aan doorhaling in de openbare registers van de bij akte van 13 juli 2005 gevestigde hypotheek (en aan doorhaling van alle op andere data op de onroerende zaak gevestigde hypotheken) op straffe van verbeurte van een direct opeisbare aan [bestuurder] Holding en [appellant 2] verschuldigde dwangsom van € 500.000.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie de vorderingen onder I (ii), II en III (i) en III (a) toegewezen met veroordeling van [appellant 2] en [bestuurder] Holding in de proceskosten. De rechtbank heeft in reconventie ABN Amro veroordeeld tot het verlenen van haar medewerking aan doorhaling in de openbare registers van de bij akte van 13 juli 2005 gevestigde hypotheek op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000, met veroordeling van ABN Amro in de proceskosten.
Tegen de beslissingen van de rechtbank in conventie en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant 2] met vijf grieven op.
3.3
Anders dan ABN Amro aanvoert is de curator in onderhavige procedure wel verschenen; hij heeft bij herstelexploot van 2 augustus 2017 mr. Teke als advocaat gesteld. Nu niet is verzuimd advocaat te stellen, mist artikel 123 jo. 353 Rv toepassing en moet het door ABN Amro ten aanzien van de procedure tussen haar en de curator gevorderde ontslag van instantie worden afgewezen. De curator heeft geen grieven tegen het vonnis aangevoerd als gevolg waarvan hij niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep.
3.4
Verder voert ABN Amro aan dat [appellant 2] als gevolg van het faillissement van [bestuurder] Holding geen belang meer heeft bij voortzetting van de onderhavige procedure.
[appellant 2] erkent dat, indien zijn grieven zouden slagen, de opbrengst van de onroerende zaak van € 501.001 niet aan hem toekomt maar onbelast in de boedel valt. Hij betoogt dat de curator de opbrengst dan moet verdelen onder de schuldeisers, waaronder [appellant 2] en dat dat zijn “kernbelang” is. De vraag die daarmee voorligt is of [appellant 2] als individuele schuldeiser van de gefailleerde bevoegd is dat belang in onderhavige procedure te behartigen. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Vast staat dat de curator belast is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 68 lid 1 Fw). De curator dient het belang van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen. Die belangbehartiging is in beginsel exclusief. De curator is in een geval als het onderhavige de enige persoon die namens de schuldeisers kan en mag optreden. Daaruit volgt dat [appellant 2] als individuele schuldeiser niet bevoegd is om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers de litigieuze vordering tegen ABN Amro in te stellen. Die bevoegdheid heeft uitsluitend de curator. De omstandigheid dat de curator het hypotheekrecht van ABN Amro heeft erkend, maakt dat niet anders. Op grond van het bepaalde in art. 69 Fw had [appellant 2] als schuldeiser van de gefailleerde bij verzoekschrift tegen de erkenning van het hypotheekrecht bij de rechter-commissaris kunnen opkomen dan wel de curator (in kort geding) kunnen dagvaarden. Gesteld noch gebleken is dat [appellant 2] dat heeft gedaan. Dat [appellant 2], zoals hij in zijn pleitnotitie onder 8 stelt, ook belang heeft bij wijziging van het dictum van het bestreden vonnis omdat “daarin – in die wijziging – termen aanwezig kunnen zijn om schadevergoeding te vorderen van de notaris of misschien zelfs de curator”, maakt het vorenstaande niet anders. Ook voor dat gestelde belang, wat daar verder van zij, had [appellant 2] de curator, die de vordering en het hypotheekrecht van ABN Amro heeft erkend, moeten aanspreken en niet ABN Amro.
[appellant 2] heeft niettemin belang bij het hoger beroep in verband met de kostenveroordeling in eerste aanleg. Het hof zal met het oog daarop aan de hand van de grieven van [appellant 2] hebben te onderzoeken of de vordering van ABN Amro in eerste aanleg in conventie al dan niet terecht is toegewezen (zie HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4281).
3.5
Het hof ziet aanleiding eerst grief III te bespreken. Deze grief strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [bestuurder] Holding en [appellant 2] onvoldoende gemotiveerd hebben betwist dat [bestuurder] wist welke partij rechthebbende was op de onroerende zaak. [appellant 2] wijst in dat verband naar het e‑mailbericht van 29 augustus 2011 (zie ook 3.1.14).
3.6
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit genoemd e-mailbericht blijkt dat [bestuurder] wist dat de onroerende zaak van [bestuurder] Holding (B&E Bouwmanagement) was en niet van B&E Bouwmanagement Nieuw. Het hof wijst nog op het e-mailbericht van [bestuurder] aan de [gemeente] van 4 augustus 2011 (productie 25 bij memorie van antwoord). Daarin schrijft [bestuurder] onder meer:
“(…) waarbij de JE Holding BV eigenaar van de activa waaronder het vastgoed is gebleven. (Dat deze bij de notaris Kesting te Amsterdam gepasseerde handeling niet aan het kadaster zou zijn doorgegeven valt mij eerst nu op). [E]: De Holding BV is als eigenaresse buiten het faillissement van B&E gebleven en actief.”B&E Bouwmanagement Nieuw is op 10 mei 2011 gefailleerd (zie 3.1.12). Uit laatstgenoemde e-mailbericht blijkt dat [bestuurder] steeds, dus vanaf 11 juli 1997, heeft geweten dat de onroerende zaak toebehoorde aan [bestuurder] Holding.
“(…) waarbij de JE Holding BV eigenaar van de activa waaronder het vastgoed is gebleven. (Dat deze bij de notaris Kesting te Amsterdam gepasseerde handeling niet aan het kadaster zou zijn doorgegeven valt mij eerst nu op). [E]: De Holding BV is als eigenaresse buiten het faillissement van B&E gebleven en actief.”B&E Bouwmanagement Nieuw is op 10 mei 2011 gefailleerd (zie 3.1.12). Uit laatstgenoemde e-mailbericht blijkt dat [bestuurder] steeds, dus vanaf 11 juli 1997, heeft geweten dat de onroerende zaak toebehoorde aan [bestuurder] Holding.
3.7
Vervolgens zal het hof grief V bespreken. Met deze grief betoogt [appellant 2] dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat ABN Amro heeft gedwaald bij de opzegging van de vier hypotheekrechten, waaronder dat van 30 augustus 1996. [appellant 2] betoogt dat [bestuurder] Holding in 2010 niet op de hoogte was van de juiste stand van zaken. In 3.7 is reeds overwogen dat [bestuurder] en daarmee [bestuurder] Holding in 1997 wist dat de onroerende zaak aan [bestuurder] Holding toebehoorde. Het hof gaat voorbij aan het betoog van [appellant 2] dat de dwaling op grond van de omstandigheden van het geval voor rekening van ABN Amro dient te blijven. ABN Amro is weliswaar een professionele kredietverstrekker van wie de nodige oplettendheid mag worden gevergd, maar niet in geschil is dat de naamswijziging van B&E Bouwmanagement in [bestuurder] Holding (per 11 juli 1997) pas op 30 augustus 2011 is ingeschreven in het kadaster. De hypotheekrechten zijn bij royementsakte van 12 juli 2010 opgezegd (zie 2.1.13) zodat niet duidelijk is, en [appellant 2] licht dat ook niet toe, uit welk onderzoek vóór die tijd zou hebben kunnen blijken dat [bestuurder] Holding dezelfde vennootschap is als B&E Bouwmanagement en derhalve eigenaar was van de onroerende zaak. Pas na 30 augustus 2011 was voor ABN Amro kenbaar dat de hypotheekgever B&E Bouwmanagement een andere naam had gekregen en dat een nieuwe vennootschap de naam van eerstbedoelde vennootschap droeg. De grief faalt.
3.8
Met grief IV betoogt [appellant 2] dat de rechtbank ten onrechte de koopovereenkomst tussen [appellant 2] en [bestuurder] Holding op grond van artikel 3:45 BW heeft vernietigd.
[appellant 2] grieft terecht niet tegen het oordeel van de rechtbank dat hij zijn stelling dat hij het recht had de onroerende zaak op eerste verzoek van [bestuurder] Holding te kopen onvoldoende heeft onderbouwd. [appellant 2] voert aan dat dat hij een opeisbare vordering op [bestuurder] Holding had en dat betaling van een opeisbare schuld een verplichte rechtshandeling is. Anders dan [appellant 2] betoogt, maakt de omstandigheid dat [appellant 2] een opeisbare vordering op [bestuurder] Holding heeft, niet dat de verkoop van de onroerende zaak aan [appellant 2] een verplichte rechtshandeling is. Dat de koopsom van de onroerende zaak werd verrekend met een opeisbare vordering maakt dat niet anders. Hetgeen [appellant 2] in dat verband verder nog aanvoert, kan aan het paulianeuze karakter niet afdoen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat ook voldaan is aan het vereiste van benadeling. Als onvoldoende betwist staat vast dat met de [gemeente] overeenstemming bestond over een koopprijs van € 450.000, althans dat de gemeente een bod van € 450.000 had gedaan, terwijl de koopprijs met [appellant 2] € 181.735 bedroeg. Daarbij komt dat betaling zou plaatsvinden door middel van verrekening. Voorts staat vast dat [bestuurder] Holding op de hoogte was van het bod van de [gemeente] van € 450.000 en dat [appellant 2] wist dat de gemeente geïnteresseerd was in de onroerende zaak (conclusie van antwoord onder 33). Verder heeft [appellant 2] bij pleidooi niet betwist dat, zoals ABN Amro bij memorie van antwoord stelt, [appellant 2] wist dat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst er een veel hoger bod van de [gemeente] lag
.Daaruit volgt dat partijen wisten of hadden moeten weten dat de overeenkomst nadelig was voor de schuldeisers van [bestuurder] Holding. Ook deze grief faalt.
.Daaruit volgt dat partijen wisten of hadden moeten weten dat de overeenkomst nadelig was voor de schuldeisers van [bestuurder] Holding. Ook deze grief faalt.
3.9
De rechtbank heeft de reconventionele vordering om ABN Amro te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan het doorhalen van de bij akte van 13 juli 2005 op de onroerende zaak gevestigde hypotheek toegewezen en vordering tot doorhaling van alle op andere data op de onroerende zaak gevestigde hypotheken als te onbepaald afgewezen. Met grief I concretiseert en wijzigt [appellant 2] de vordering. Nu de rechtbank ABN Amro in reconventie in de proceskosten heeft veroordeeld, heeft [appellant 2] geen belang bij deze grief.
3.1
Grief II is gericht tegen de opheffing van het executoriale beslag dat [appellant 2] op 14 maart 2016 ten laste van [bestuurder] Holding op de onroerende zaak heeft laten leggen, [appellant 2] bestrijdt dat aan dit beslag de koopovereenkomst tussen [appellant 2] en [bestuurder] Holding ten grondslag ligt. De grondslag is volgens [appellant 2] een executoriale titel vervat in een notariële schuldbekentenis van 18 februari 2016 en betreft de hoofdsom van € 1.132.035,27. In deze hoofdsom is niet de koopsom van de onroerende zaak begrepen, zodat met de vernietiging van de koopovereenkomst niet de titel aan het executoriaal beslag komt te ontvallen, aldus [appellant 2].
3.11
De grief slaagt. De rechtbank heeft ten onrechte de vordering tot opheffing van het executoriale beslag toegewezen. Het slagen van deze grief maakt echter niet dat [appellant 2] samen met [bestuurder] Holding in eerste aanleg ten onrechte in de proceskosten in conventie is veroordeeld. De opheffing van het executoriale beslag vormt een zo gering onderdeel van de toegewezen vordering van ABN Amro dat [appellant 2] en [bestuurder] Holding in conventie de overwegend in het ongelijk gestelde partij zijn.
3.12
Uit al het voorgaande volgt dat de vordering tot ontslag van instantie moet worden afgewezen, dat de curator niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep, dat grief II slaagt en dat de overige grieven falen en dat het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen moet worden bekrachtigd. [appellant 2] heeft een bewijsaanbod gedaan. Nu door hem geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zal zijn bewijsaanbod worden gepasseerd.
[appellant 2] zal als de overwegend in het ongelijke gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
wijst de vordering van ABN Amro tot ontslag van instantie ten aanzien van de procedure tussen ABN Amro en de curator af;
verklaart de curator niet ontvankelijk in zijn hoger beroep;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt [appellant 2] in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van ABN Amro gevallen en begroot die kosten op € 5.270 aan verschotten en € 4.678 voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en J.W.A. Biemans en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 oktober 2019 door de rolraadsheer.