ECLI:NL:GHAMS:2019:3663

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.261.208/01 OK

arrest van de Ondernemingskamer van 17 september 2019

inzake

de vennootschap naar Frans recht

THALES S.A.,

gevestigd althans kantoorhoudende te Courbevoie, Frankrijk,

EISERES,

advocaat:
mr. G.P. Oosterhoff, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GEMALTO HOLDING B.V.(voorheen: Gemalto N.V.),

kantoorhoudende te Amsterdam,

GEDAAGDE,

advocaten:
mr. R.G.J. de Haanen
mr. D.H. Tilanus, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

2. de vennootschap naar het recht van de staat New York, Verenigde Staten van Amerika,

DEUTSCHE BANK TRUST COMPANY AMERICAS,

gevestigd althans kantoorhoudende te New York, Verenigde Staten van Amerika,

3.
ALLE ANDERE, NIET BIJ NAME BEKENDE HOUDERS VAN AANDELEN IN GEMALTO HOLDING B.V.,

zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,

4.
ALLE NIET BIJ NAME BEKENDE HOUDERS VAN AMERICAN DEPOSITARY SHARES DIE (GEDEELTEN VAN) AANDELEN VERTEGENWOORDIGEN IN GEMALTO HOLDING B.V.,

zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,

GEDAAGDEN,

niet verschenen.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen en overige (rechts)personen als volgt worden aangeduid:

- eiseres Thales;

- gedaagde sub 1 Gemalto (ook voor wat betreft de periode vóór 12

juni 2019);

- gedaagde sub 2 Deutsche Bank;

- gedaagde sub 3 de Onbekende Aandeelhouders;

- gedaagde sub 1 t/m 3 gezamenlijk de Aandeelhouders;

- gedaagde sub 4 de ADS-houders.

1.2

Thales heeft bij exploot van 21 mei 2019 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 juni 2019 en gevorderd – zakelijk weergegeven – om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,

primair:

a. de Aandeelhouders te veroordelen het onbezwaarde recht op de Aandelen (zoals hierna gedefinieerd in 2.3) waarvan zij houder zijn aan Thales over te dragen tegen betaling door Thales van de door de Ondernemingskamer vastgestelde prijs per Aandeel en de ADS-houders te veroordelen de overdracht door Deutsche Bank van de door Deutsche Bank gehouden Aandelen te gehengen en gedogen;

subsidiair:

voor het geval de vordering tegen Deutsche Bank als aandeelhouder niet toewijsbaar is:

b. de Aandeelhouders met uitzondering van Deutsche Bank te veroordelen het onbezwaarde recht op de Aandelen waarvan zij houder zijn aan Thales over te dragen tegen betaling door Thales van de door de Ondernemingskamer vastgestelde prijs per Aandeel; en

c. de ADS-houders te veroordelen het onbezwaarde recht op de ADSs (zoals hierna gedefinieerd in 2.5) waarvan zij houder zijn aan Thales over te dragen tegen betaling door Thales van de door de Ondernemingskamer vastgestelde prijs per ADS;

meer subsidiair:

voor het geval de ADSs voor het doel van de uitkoopprocedure als (onder-)aandelen worden aangemerkt:

d. gedaagden met uitzondering van Deutsche Bank te veroordelen het onbezwaarde recht op de Aandelen, met inbegrip van de ADSs, waarvan zij houder zijn, aan Thales over te dragen tegen betaling door Thales van de door de Ondernemingskamer vastgestelde prijs per Aandeel respectievelijk per ADS;

alsmede in alle gevallen:

e. de prijs per aandeel per 16 april 2019, althans per een door de Ondernemingskamer in goede justitie vast te stellen datum (hierna ook: de Peildatum), te bepalen op € 51, althans op een door de Ondernemingskamer in goede justitie vast te stellen bedrag, in alle gevallen te verminderen met de na de Peildatum tot de datum van onbezwaarde overdacht dan wel overgang van die aandelen, op die aandelen gedane uitkeringen en te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de Peildatum tot aan de datum van onbezwaarde overdacht dan wel overgang van die aandelen;

f. de prijs per ADS per Peildatum te bepalen op € 25,50 althans op een door de Ondernemingskamer in goede justitie vast te stellen bedrag, in alle gevallen te verminderen met de na de Peildatum tot de datum van onbezwaarde overdracht dan wel overgang van die ADS, op die ADSs gedane uitkeringen en te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de Peildatum tot aan de datum van onbezwaarde overdracht dan wel overgang van die ADSs;

g. Thales te veroordelen de prijs te betalen aan degenen aan wie de Aandelen althans ADSs toebehoren of zullen toebehoren op de dag waarop het te dezen te wijzen arrest ten uitvoer zal worden gelegd, tegen levering door laatstbedoelden van het onbezwaarde recht op die Aandelen althans ADSs;

h. ter zake van de kosten van deze procedure te beslissen.

1.3

Op de rol van 25 juni 2019 hebben mr. De Haan en mr. Tilanus zich voor Gemalto gesteld en is tegen de onder sub 2, 3 en 4 genoemde niet verschenen gedaagden verstek verleend. Voorts heeft Thales de in de dagvaarding genoemde producties overgelegd en heeft Gemalto tot referte geconcludeerd. Ten slotte heeft Thales het procesdossier gefourneerd en arrest gevraagd.

2.De vaststaande feiten

2.1

Thales is een internationaal opererende onderneming die actief is op het gebied van luchtvaart, transport, defensie en veiligheid. De aandelen in Thales zijn genoteerd aan Euronext Parijs.

2.2

Gemalto is op 10 december 2002 opgericht als Schlumberger Systems B.V. Na omzetting in een naamloze vennootschap is Gemalto in 2004 onder de naam Axalto Holding N.V. beursgenoteerd geworden. In juni 2006 vormde Axalto Holding N.V. een combinatie met Gemplus International S.A. en is de naam gewijzigd in Gemalto N.V. Gemalto is actief op het gebied van digitale veiligheid.

2.3

Het geplaatst kapitaal van Gemalto bestaat uit gewone aandelen (hierna: de Aandelen). De Aandelen waren tot 29 mei 2019 genoteerd aan Euronext Amsterdam en Euronext Parijs.

2.4

Sinds 20 mei 2004 staat een gedeelte van de aandelen op naam van Euroclear France S.A. (hierna: Euroclear France), een vennootschap naar Frans recht en een
dépostaire central de titres(centrale effectenbewaarinstelling) om de handel via het Franse girale effectensysteem te bevorderen.

2.5

Sinds 2009 heeft Gemalto een zogenoemd ADS-programma. Deutsche Bank houdt Aandelen (in girale vorm, via Euroclear France) waarvoor zij
American depositary shares(hierna: ADSs) heeft uitgegeven, in de verhouding van twee ADSs tegenover één Aandeel. Daartoe is op 19 november 2009 een
deposit agreementgesloten tussen Gemalto, Deutsche Bank en de houders van ADSs (hierna: de Deposit Agreement). Op grond van de Deposit Agreement is Deutsche Bank benoemd tot
depositaryvan Aandelen (artikel 2.1). ADSs zijn verhandelbaar (niet aan een beurs, artikel 2.2 en 2.5) en kunnen worden omgewisseld in Aandelen (artikel 2.6). Deutsche Bank is gehouden uitkeringen op Aandelen door te betalen aan de ADS-houders (artikel 4.1). De ADS-houders kunnen Deutsche Bank instrueren op een bepaalde wijze op de onder de ADSs liggende Aandelen te stemmen, bij gebreke waarvan Deutsche Bank een stemvolmacht aan een door Gemalto aangewezen persoon geeft (artikel 4.8).

2.6

Op 17 december 2017 hebben Thales en Gemalto via een gezamenlijk persbericht bekend gemaakt dat zij een overeenkomst hebben gesloten over een door Thales uit te brengen openbaar bod op de Aandelen (hierna: de Merger Agreement).

2.7

Thales heeft op 27 maart 2018 een openbaar bod (hierna: het bod) uitgebracht als bedoeld in artikel 5:74 Wft op:

i) alle bij anderen dan Gemalto zelf uitstaande Aandelen (hierna: de Uitstaande Aandelen) tegen een biedprijs van € 51 per Aandeel (cum dividend), betaalbaar in contanten (hierna: de Biedprijs Aandelen); en

ii) alle ADSs tegen een biedprijs van € 25,50 per ADS (cum dividend), betaalbaar in contanten (door betaling van het equivalent in USD) (hierna: de Biedprijs ADS).

Blijkens het biedingsbericht liep de oorspronkelijke aanmeldingstermijn van 28 maart 2018 tot en met 6 juni 2018. Bij persberichten van 1 juni 2018 en 10 augustus 2018 is een verlenging van de aanmeldingstermijn aangekondigd, waarna Thales op 14 maart 2019 bekend heeft gemaakt dat de aanmeldingstermijn eindigt op 28 maart 2019, 17:40 CET (hierna: de Aanmeldingstermijn).

2.8

Op het moment dat het bod werd uitgebracht hielden Thales en haar groepsmaatschappijen geen Aandelen of ADSs.

2.9

Blijkens het biedingsbericht kende Gemalto drie participatieregelingen voor bestuurders en werknemers:

i) een optieprogramma, waaronder Gemalto in 2008 aan haar
board of directorsopties heeft uitgegeven die tot 25 september 2018 konden worden uitgeoefend;

ii) een
Global Employee Share Purchase Planvoor werknemers van Gemalto, waaronder werknemers van de Franse dochtervennootschappen die via een
Fonds Commun de Placement d’Entreprise(hierna: FCPE) in (via Euroclear France door het FCPE gehouden) Aandelen kunnen participeren. Op het moment van uitbrengen van het bod op 27 maart 2018 hield het FCPE 459.946 Aandelen. De
governancevan het FCPE is vastgelegd in het
Règlement de Fonds Commun de Placement d’Entreprise “Gemalto Actions”(hierna: het FCPE-Règlement). Het FCPE kent een beheersmaatschappij (artikel 6) en een
conseil de surveillance(hierna: de
conseil) waaraan diverse beslissingsbevoegdheden zijn toegekend;

iii) een
Global Equity Incentive Planwaaronder werknemers gedurende de looptijd van het plan tot 31 december 2024
Restricted Share Units(hierna: RSUs) kunnen verwerven, die onder bepaalde voorwaarden kunnen worden ingewisseld voor Aandelen in de verhouding 1:1. Blijkens het biedingsbericht worden de uitstaande RSUs bij gestanddoening van het bod automatisch ingewisseld voor Aandelen. Op de dag van het openbaar bod stonden in totaal 4.294.490 RSUs uit.

Blijkens het biedingsbericht werden voorafgaand aan het openbaar bod op 27 maart 2018 door de bestuurders van Gemalto in totaal 609.049 Aandelen (inclusief ADSs, gehouden via Euroclear France), 93.204,24 Aandelen via FCPE en 301.350 RSUs gehouden.

2.1

Bij gezamenlijk persbericht van 29 maart 2019 hebben Thales en Gemalto bekend gemaakt dat Thales het bod gestand doet, met aankondiging van een na-aanmeldingstermijn van 1 april 2019 tot en met 15 april 2019 om 17:40 uur CET (hierna: de na-aanmeldingstermijn).

2.11

Tussen het moment van uitbrengen van het bod en het einde van de na-aanmeldingstermijn heeft Gemalto 2.930.098 Aandelen aan werknemers en bestuurders uitgegeven onder meer in het kader van de omwisseling van RSUs.

2.12

Bij persbericht van 2 april 2019 heeft Gemalto bekend gemaakt dat tijdens de aanmeldingstermijn 79.827.790 Aandelen (met inbegrip van aandelen waarvoor ADSs waren uitgegeven) onder het bod zijn aangemeld, die Thales vervolgens op 2 april 2019 heeft verworven en betaald via bijschrijving op de effectenrekening van Thales. Op 4 april 2019 zijn 79.827.790 Aandelen die Thales op dat moment in girale vorm via Euroclear France hield, gedegiraliseerd en door middel van een onderhandse leveringsakte aan Thales uitgeleverd en op naam van Thales gesteld.

2.13

Bij persbericht van 16 april 2019 hebben Thales en Gemalto bekend gemaakt dat tijdens de na-aanmeldingstermijn 10.742.274 Aandelen (met inbegrip van aandelen waarvoor ADSs waren uitgegeven) onder het bod zijn aangemeld en dat betaling van de biedprijs voor die Aandelen zal plaatsvinden op 18 april 2019.

2.14

Op 23 april 2019 zijn 10.742.114 Aandelen die Thales op dat moment in girale vorm via Euroclear France hield, gedegiraliseerd en door middel van een onderhandse leveringsakte aan Thales uitgeleverd en op naam van Thales gesteld.

2.15

Bij persbericht van 23 april 2019 hebben Thales en Gemalto aangekondigd dat de beursnoteringen van de aandelen aan de Euronext Amsterdam en Euronext Parijs per 29 mei 2019 zullen worden beëindigd, waarbij 28 mei 2019 de laatste handelsdag zal zijn.

2.16

Na afloop van de na-aanmeldingstermijn heeft Thales in totaal 32 Aandelen verworven, te weten 16 Aandelen op naam van [A] (18 april 2019), 15 Aandelen op naam van [B] (7 mei 2019) en 1 Aandeel op naam van [C] (15 mei 2019).

2.17

Bij notariële akten van 12 juni 2019 is Gemalto van een naamloze vennootschap omgezet in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en is haar naam gewijzigd in Gemalto Holding B.V., een en ander conform het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Gemalto van 18 mei 2018.

3.De gronden van de beslissing

De bevoegdheid van de Ondernemingskamer

3.1

Artikel 24 aanhef en sub 2 Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Verordening Brussel I-bis) houdt in dat ongeacht de woonplaats van partijen de gerechten van de lidstaat van vestiging van een vennootschap bij uitsluiting bevoegd zijn
“voor de geldigheid, de nietigheid of de ontbinding van vennootschappen of rechtspersonen (…) dan wel van de besluiten van hun organen”. Het Hof van Justitie EU (hierna: HvJ EU) heeft bij arrest van 7 maart 2018, ECLI:EU:C:2018:167 (E.On Czech Holding/Dědouch c.s.) voor recht verklaard dat deze bepaling (in die zaak nog artikel 22 EEX-Vo) “
aldus moet worden uitgelegd dat een vordering als in het hoofdgeding, die strekt tot toetsing van de billijkheid van de vergoeding die de meerderheidsaandeelhouder van een vennootschap moet betalen aan de minderheidsaandeelhouders ervan bij gedwongen overdracht van hun aandelen aan deze meerderheidsaandeelhouder, valt binnen de exclusieve bevoegdheid van de gerechten van de lidstaat waar die vennootschap is gevestigd.”

3.2

Ter beantwoording van de vraag of de Ondernemingskamer, zoals Thales heeft bepleit, op grond van artikel 24 Verordening Brussel I-bis exclusief bevoegd is met betrekking tot vorderingen tot uitkoop op de voet van artikel 2:92a/201a en 2:359c BW, ook nu, anders dan in de Tsjechische situatie die aan de orde was in genoemd arrest E.On Czech Holding, de uitkoop niet plaatsvindt op grond van een besluit van een orgaan van de vennootschap, maar op grond van een rechterlijke beslissing op vordering van de meerderheidsaandeelhouder, overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

3.3

Tegen bevestigende beantwoording van die vraag pleit (i) dat, zoals hiervoor vermeld, de uitkoopprocedure naar Nederlands recht geen betrekking heeft op (de geldigheid van) een besluit van een orgaan van een vennootschap, (ii) dat het HvJ EU eerder heeft geoordeeld dat de regel in artikel 24 Verordening Brussel I-bis restrictief moet worden uitgelegd, als uitzondering op de hoofdregel van artikel 4 Verordening Brussel I-bis dat de rechter van de woonplaats van gedaagde bevoegd is (zie HvJ EG 2 oktober 2008, ECLI:EU:C:2008:534 (Hassett en Doherty/MDU)) en (iii) dat het HvJ EU in het E.On Holding-arrest (in r.o. 33) heeft verwezen naar zijn eerdere rechtspraak (waaronder genoemd arrest van 2 oktober 2008) waarin is overwogen dat de werkingssfeer van (de voorloper van) artikel 24 van de Verordening Brussel I-bis beperkt is tot geschillen waarbij een partij de geldigheid van een besluit van een orgaan van de vennootschap betwist.

3.4

De argumenten die voor bevestigende beantwoording pleiten wegen echter zwaarder. Die argumenten zijn:

a. In zijn hierboven onder 3.1 geciteerde antwoord over de uitleg van artikel 24 Verordening Brussel I-bis legt het HvJ EU de nadruk op de omstandigheid dat de uitkoopprocedure strekt tot toetsing van de billijkheid van de uitkoopprijs; dat antwoord bevat geen beperking tot uitkoopprocedures waarin een besluit van een orgaan van de vennootschap centraal staat. Ook bij de (her)formulering van de vraag van de verwijzende rechter (in r.o. 21) brengt het HvJ EU tot uitdrukking dat de vraag betrekking heeft op een vordering die strekt tot toetsing van de billijkheid van de uitkoopprijs die een meerderheidsaandeelhouder aan de minderheidsaandeelhouders verschuldigd is. Dat laatste sluit aan bij de conclusie van A-G Wathelet (sub 36), voor zover die het HvJ EU in overweging gaf om artikel 24 aldus uit te leggen dat geschillen waarin in het kader van een uitkoopprocedure een meerderheidsaandeelhouder tegenover de minderheidsaandeelhouders van een vennootschap staat, binnen de werkingssfeer ervan vallen.

b. Gelet op de beperkte reikwijdte en geringe praktische betekenis van de afwijzingsgronden genoemd in artikel 2:92a/201a lid 4 BW en het ontbreken van afwijzingsgronden in artikel 2:359c BW, vormt de toetsing van de billijkheid van de uitkoopprijs – nadat is vastgesteld dat aan de formele vereisten voor uitkoop is voldaan – de kern van de Nederlandse uitkoopprocedure.

c. De rechterlijke bevoegdheid in zaken die betrekking hebben op de uitkoop van minderheidsaandeelhouders (en dus vooral op de vaststelling of toetsing van de uitkoopprijs), behoort niet afhankelijk te zijn van de toevallige omstandigheid of de uitkoop volgens het nationale recht al dan niet berust op een besluit van een orgaan van de vennootschap (zoals in sommige lidstaten het geval is en in andere, waaronder Nederland, niet). In de woorden van het HvJ EU (r.o. 34): “
De draagwijdte van[artikel 24 Verordening Brussel I-bis]
mag overeenkomstig de vereisten van een autonome uitlegging en eenvormige toepassing van de bepalingen van deze verordening niet afhangen van de keuzes die in het nationale recht van de lidstaten zijn gemaakt of variëren naargelang van deze keuzes.”

d. Aan de Nederlandse uitkoopprocedure ligt weliswaar niet een besluit van de algemene vergadering ten grondslag, maar wel de wens van de houder van ten minste 95% van de aandelen (en in geval van artikel 2:359c BW tevens ten minste 95% van de stemrechten) om de resterende minderheidsaandeelhouders uit te kopen. Het verschil tussen beide is niet wezenlijk; in beide gevallen gaat het om de uitoefening van de bevoegdheid van de meerderheidsaandeelhouder om de minderheidsaandeelhouder(s) uit te kopen (via een besluit van de algemene vergadering dan wel door het instellen van een vordering) en de toetsing of vaststelling van de billijkheid van de uitkoopprijs door de rechter.

e. Met een restrictieve uitleg bedoelt het HvJ EU dat de bepaling van artikel 24 lid 2 Verordening Brussel I-bis niet ruimer mag worden uitgelegd dan het oogmerk ervan verlangt (r.o. 27). Dat oogmerk betreft onder meer de rechtszekerheid in de zin van voorspelbaarheid, te weten “
dat de eiser gemakkelijk kan bepalen welk gerecht hij kan aanzoeken en de verweerder redelijkerwijs kan voorzien voor welk gerecht hij kan worden opgeroepen” (r.o. 28). Dat oogmerk wordt in uitkoopprocedures als de onderhavige bij uitstek gediend door exclusieve bevoegdheid van de rechter in het land waar de vennootschap is gevestigd. De vraag of, en – belangrijker – tegen welke prijs de minderheidsaandeelhouders gehouden zijn hun aandelen over te dragen aan de meerderheidsaandeelhouder is een interne kwestie die beheerst wordt door het vennootschapsrecht.

f. Het belang van een goede rechtsbedeling (eveneens door het HvJ EU genoemd als reden voor het toekennen van exclusieve bevoegdheid) vergt bovendien (a)
Gleichlauftussen de bevoegde rechter en het toe te passen recht en (b) het vermijden van (mogelijke tegenstrijdige) beslissingen van verschillende rechters over hetzelfde onderwerp (de billijkheid van de uitkoopprijs), hetgeen wordt bereikt door de exclusieve bevoegdheid van de rechter van het land waar de vennootschap is gevestigd.

3.5

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de Ondernemingskamer in uitkoopprocedures met betrekking tot in Nederland gevestigde vennootschappen bevoegd is.

3.6

Thales heeft subsidiair gesteld dat de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van artikel 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis en artikel 7 lid 1 Rv., omdat Gemalto een in Nederland gevestigde mede-gedaagde is. Gemalto houdt nog slechts één aandeel in haar eigen kapitaal (ten tijde van het uitbrengen van het bod hield Gemalto 217.095 aandelen in haar eigen kapitaal) en ruim 97% van de aandelen in Gemalto worden gehouden door Thales (zie hierna onder 3.11 en 3.12), zodat Gemalto zich ten aanzien van de uitkoopvordering in een wezenlijk andere positie bevindt dan de overige minderheidsaandeelhouders en Thales, gelet op haar zeggenschap over Gemalto, voor de verwerving van het door Gemalto in haar eigen kapitaal gehouden aandeel, niet is aangewezen op de uitkoopprocedure. In het licht van de rechtspraak van het HvJ EU (in het bijzonder HvJ EG 11 oktober 2007, ECLI:EU:C:2007:595 (Freeport/ Arnoldson) en HvJ EU 21 mei 2015, ECLI:EU:C:2015:335 (https://www.navigator.nl/document/idde312eb3938946a19c67a5351c6cab38?h1=(ECLI%3AEU%3AC%3A2015%3A335)&idp=LegalIntelligence&anchor=id-b888e76e-961e-4591-8d37-03436e6ba346) (Cartel Damages Claim/Akzo Nobel e.a.) roept dit de vraag op of Thales, tezamen met Gemalto, de voorwaarden voor toepassing van artikel 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis en artikel 7 lid 1 Rv. kunstmatig heeft gecreëerd of gehandhaafd met het enkele doel om bevoegdheid van de Nederlandse rechter te creëren, ook ten aanzien van de overige gedaagden. Het antwoord op die vraag kan echter in het midden blijven omdat, zoals hierboven is geoordeeld, de Ondernemingskamer op de voet van artikel 24 Verordening Brussel I-bis bevoegd is.

De verdere beoordeling

3.7

Thales heeft haar vordering primair gegrond op artikel 2:359c BW en subsidiair op artikel 2:92a BW of 2:201a BW. Gemalto was ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod een vennootschap waarvan de aandelen waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt zoals bedoeld in artikel 2:359a lid 1 BW, zodat de vordering in beginsel op artikel 2:359c BW kan worden gebaseerd.

3.8

Nu tegen gedaagden genoemd onder sub 2, 3 en 4 verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken (i) of Thales een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) of Thales als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Gemalto verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van Gemalto vertegenwoordigt en (iii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.

3.9

Dat Thales een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft heeft uitgebracht blijkt uit het in 2.7 genoemde biedingsbericht en uit de door Thales (en Gemalto gezamenlijk) uitgebrachte persberichten van 27 maart 2018, 1 juni 2018, 10 augustus 2018, 14 maart 2019, 29 maart 2019 en 16 april 2019 en de verklaringen van ING Bank N.V. (de settlement agent, hierna: ING) van 26 april 2019 en van American Stock Transfer & Trust Company, LLC (de paying agent, hierna: AST) van 16 april 2019 (hierna: de ING-verklaring respectievelijk de AST-verklaring).

3.1

Wat betreft het door Thales gehouden percentage van het aandelenkapitaal van Gemalto overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Thales heeft gesteld dat op de dag van dagvaarding het geplaatste aandelenkapitaal van Gemalto bestond uit 93.353.912 Aandelen (inclusief aandelen waarvoor ADSs waren uitgegeven) waarvan één Aandeel door Gemalto zelf wordt gehouden. Thales heeft voorts aangevoerd dat zij op die dag voor eigen rekening 90.570.096 Aandelen in het kapitaal van Gemalto hield.

3.11

Thales heeft ter staving van haar stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaft en 95% van de stemrechten vertegenwoordigt onder meer overgelegd (kopieën van):

a) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Gemalto van 21 mei 2019 inhoudende dat op die datum het geplaatste kapitaal € 93.353.912 bedroeg;

b) het gewaarmerkte aandeelhoudersregister van Gemalto, bijgewerkt tot de datum van dagvaarding, waarin onder andere staat vermeld dat in totaal 93.353.912 Aandelen in het kapitaal van Gemalto zijn geplaatst en uitstaan, waarvan per 23 april 2019 2.783.816 Aandelen op naam staan van Euroclear France en per 16 mei 2019 90.570.096 Aandelen op naam staan van Thales;

c) de doorlopende tekst van de statuten van Gemalto zoals deze luiden op de datum van dagvaarding waarin staat dat het maatschappelijk kapitaal van Gemalto € 150.000.000 bedraagt en is verdeeld in 150.000.000 aandelen met een nominale waarde van € 1 (artikel 3), dat alle aandelen op naam luiden (artikel 6.1) en dat voor elk aandeel één stem kan worden uitgebracht (artikel 28);

d) een verklaring van [D] ,
company secretaryen
corporate officervan Gemalto, van 21 mei 2019 en de daaraan als bijlagen gehechte ING-verklaring, AST-verklaring en zes onderhandse leveringsakten waaruit onder meer blijkt dat:

i. Gemalto op de dag van dagvaarding één Aandeel in haar eigen kapitaal houdt en het geplaatste en uitstaande kapitaal van Gemalto bestaat uit 93.353.911 Aandelen;

ii. Gemalto of aan haar verbonden rechtspersonen op de dag van dagvaarding geen ADS houden;

iii. Thales op de dag van dagvaarding 90.570.096 Aandelen en één ADS houdt.

e) de verklaring van mr. P.C.S. van der Bijl, notaris te Amsterdam, van 21 mei 2019 waarin hij op basis van de door hem onderzochte documenten onder meer verklaart dat ten tijde van de dagvaarding:

i. het geplaatste en uitstaande kapitaal van Gemalto bestaat uit 93.353.911 Aandelen en Thales 90.570.096 Aandelen houdt in het kapitaal van Gemalto;

ii. Thales (90.570.096/93.353.911 x 100%=) 97,02% van de uitstaande Aandelen en dus 97,02% van het geplaatste (en uitstaande) kapitaal van Gemalto houdt;

iii. groepsvennootschappen van Gemalto (met uitzondering van Thales) geen Aandelen houden;

iv. Thales 97,02% van de stemrechten in de algemene vergadering van Gemalto vertegenwoordigt (90.570.096/93.353.911 x 100% = 97,02%). Hierbij is in aanmerking genomen dat op het door Gemalto in haar eigen kapitaal gehouden Aandeel geen stem kan worden uitgebracht in de algemene vergadering van Gemalto.

3.12

Bij de toets of Thales voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Gemalto verschaft, telt het Aandeel dat Gemalto in haar eigen kapitaal houdt ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c BW juncto artikel 2:24d BW, niet mee. Op grond van voornoemde stukken, mede in onderling verband gezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Thales op de dag van dagvaarding voor eigen rekening in ieder geval 90.570.096 Aandelen hield van de in totaal bij deze toets mee te tellen 93.353.911 Aandelen in het geplaatste en uitstaande kapitaal van Gemalto (93.353.912 Aandelen in het geplaatste kapitaal van Gemalto minus één door Gemalto zelf gehouden Aandeel). Daarbij acht de Ondernemingskamer – op grond van de in 3.11 sub e) en f) genoemde stukken – voldoende aannemelijk dat, voor zover onder het bod ADSs zijn aangemeld, Thales op de dag van dagvaarding de daarvoor ingewisselde onderliggende Aandelen hield. In artikel 28 van de ten tijde van dagvaarding geldende statuten is bepaald dat één aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem in de algemene vergadering. Uit artikel 2:118 lid 7/2:228 lid 6 BW volgt dat op het door Gemalto zelf gehouden Aandeel geen stem kan worden uitgebracht. Aldus verschafte Thales op de dag van dagvaarding tenminste 95% van het geplaatste kapitaal van Gemalto en vertegenwoordigde zij ten minste 95% van de stemrechten in Gemalto. De vordering van Thales is in zoverre deugdelijk.

3.13

Wat betreft het dagvaarden van de gezamenlijke andere aandeelhouders overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Uit het overgelegde aandeelhoudersregister blijkt dat de overige, niet door Thales gehouden Aandelen op de dag van dagvaarden ten name staan geregistreerd van Euroclear France (te weten 2.783.816 Aandelen per 23 april 2019). Thales heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat Euroclear France (gelijk Euroclear Nederland/Necigef) voor het doel van de uitkoopprocedure niet moet worden aangemerkt als aandeelhouder en dat uitsluitend de – gedeeltelijk niet bij name bekende – Aandeelhouders rechthebbenden zijn van de op naam van Euroclear France in het aandeelhoudersregister vermelde Aandelen. Zoals de Ondernemingskamer eerder heeft overwogen (OK 6 juli 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN6832 (CompleTel)) en – ook naar huidig Frans recht – steun vindt in het door Thales overgelegde memorandum van Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP te Parijs van 12 april 2019, vervult Euroclear France, gelet op Franse wet- en regelgeving, als enige Franse centrale effectenbewaarinstelling in Frankrijk een vergelijkbare rol als Euroclear Nederland/Necigef in Nederland en kan Euroclear France derhalve niet worden aangemerkt aandeelhouder in de zin van art. 2:359c BW. Thales heeft er derhalve terecht van afgezien Euroclear France te dagvaarden.

3.14

Thales heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de ADSs in het kader van de uitkoopregeling als (royeerbare) bewilligde certificaten moeten worden gekwalificeerd en dat Deutsche Bank moet worden aangemerkt als aandeelhouder. Thales heeft voor dat geval de ADS-houders gedagvaard met het oog op haar vordering dat de ADS-houders de overdracht van de door Deutsche Bank gehouden Aandelen dienen te gehengen en gedogen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is genoegzaam gebleken dat Deutsche Bank, gelet op de inhoud van de Deposit Agreement (zie 2.5) (giraal, via Euroclear France) Aandelen houdt, daartoe rechthebbende is en aandeelhoudersrechten kan uitoefenen. In het verlengde daarvan moeten de ADSs in het onderhavige geval naar Nederlands recht en voor het doel van de uitkoopregeling, als (royeerbare) bewilligde certificaten worden gekwalificeerd.

3.15

De gelijkstelling in artikel 2:359a lid 2 BW van certificaten uitgegeven met medewerking van de vennootschap met aandelen en van een certificaathouder met een aandeelhouder betekent dat een uitkoopvordering ook kan strekken tot overdracht van certificaten maar brengt niet mee dat een uitkoper die overdracht vordert van de aandelen gehouden is om zowel de aandeelhouders als de certificaathouders te dagvaarden. Dit strookt met de arresten van de Ondernemingskamer van 4 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1203 (Royal Reesink) en 27 maart 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1029 (Unilever). Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft Thales voorts voldoende belang bij haar vordering de houders van ADSs te veroordelen de overdracht van de Aandelen door Deutsche Bank te gehengen en gedogen.

3.16

De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat Thales de vordering heeft ingesteld binnen de in artikel 2:359c BW genoemde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod.

3.17

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van Thales in beginsel worden toegewezen en spitst de zaak zich thans toe op de vaststelling van de (billijke) prijs. Indien een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft is uitgebracht, wordt ingevolge artikel 2:359c lid 6 BW de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had.

3.18

In het arrest van 4 april 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1203 (Royal Reesink)) heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat in de berekening van de acceptatiegraad van het bod niet meetellen de (certificaten van) aandelen die worden gehouden door (rechts)personen die in een wezenlijk andere positie verkeren dan houders van (certificaten van) aandelen die door acceptatie van het bod slechts hun belang in de doelvennootschap verkopen tegen de onder het bod geboden tegenprestatie.

3.19

Ter staving van de stelling dat aan de 90%-drempel is voldaan, heeft Thales onder meer overgelegd (kopieën van) het biedingsbericht en het aandeelhoudersregister, alsmede de verklaring van mr. P.C.S. van der Bijl, notaris te Amsterdam, van 21 mei 2019 waarin hij op basis van de door hem onderzochte documenten onder meer verklaart dat op het moment dat het bod werd uitgebracht op 27 maart 2018:

i. Gemalto 217.095 Aandelen in haar eigen kapitaal hield;

ii. Thales en haar groepsmaatschappijen geen Aandelen hielden, met dien verstande dat hij daaraan toevoegt:
“Ik, notaris, kan niet onderzoeken of Thales of een of meer van haar groepsmaatschappijen in het binnen- of buitenland gerechtigd is of was tot een rekening waarop Aandelen of ADSs (in girale vorm) worden of werden geadministreerd.”

iii. “
uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders van Gemalto tezamen 609.049 Aandelen[hadden]
, inclusief in de vorm van ADSs gehouden aandelen, en 301.350[RSUs]
die recht gaven op Aandelen, wat neerkomt op in totaal 910.399 Aandelen. Dit aantal is exclusief de via het FCPE gehouden Aandelen.”

iv. het FCPE 459.946 Aandelen hield;

v.
“het Bod had betrekking op 93.353.911 Aandelen (inclusief Aandelen waarvoor ADSs waren uitgegeven). Indien de door uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders van Gemalto gehouden 910.399 Aandelen (inclusief in de vorm van ADSs gehouden aandelen, inclusief de[RSUs]
die recht gaven op Aandelen maar exclusief de via het FCPE gehouden Aandelen worden afgetrokken, had het bod betrekking op 92.443.512 Aandelen, waarvan Thales er dan 90.570.064 minus 910.399 is 89.659.665 heeft verworven, ofwel 96,99%. Indien ook de door het FCPE gehouden 459.946 Aandelen daarvan worden afgetrokken, had het Bod betrekking op 91.983.566 Aandelen waarvan Thales er dan 90.570.064 minus 910.399 minus 459.946 is 89.199.719 heeft verworven, ofwel 96,97%.”

3.2

Het bod had betrekking op 93.353.911 Aandelen. Blijkens het biedingsbericht bestond het geplaatst kapitaal van Gemalto op het moment van uitbrengen van het bod uit 90.423.814 Aandelen. Door uitgifte van 2.930.098 Aandelen aan werknemers tussen het moment van uitbrengen van het bod en het einde van de na-aanmeldingstermijn (zie 2.11) bestaat het geplaatste kapitaal van Gemalto sinds de laatste dag van de na-aanmeldingstermijn op 15 april 2019 uit 93.353.912 Aandelen.

3.21

Thales en haar groepsmaatschappijen hielden op het moment van het uitbrengen van het bod op 27 maart 2018 geen Aandelen. Op datzelfde moment hield Gemalto 217.095 Aandelen in haar eigen kapitaal. Gedurende de periode van 27 maart 2018 en de laatste dag van de na-aanmeldingstermijn op 15 april 2019 heeft Gemalto 217.094 Aandelen aan werknemers geleverd waardoor Gemalto sindsdien nog één Aandeel in haar eigen kapitaal houdt. Deze 217.094 Aandelen blijven niet buiten de berekening van de acceptatiegraad, omdat deze aandelen niet door Gemalto onder het Bod zijn aangemeld.

Voorts werden op 27 maart 2018 in totaal 609.049 Aandelen (inclusief ADSs) en 301.350 RSUs door bestuurders van Gemalto gehouden. Blijkens het biedingsbericht i) zijn ten tijde van de gestanddoening van het bod nog uitstaande RSUs als gevolg van de gestanddoening ingewisseld en de onderliggende Aandelen door Gemalto geleverd (zie 2.11) en ii) hebben de bestuurders van Gemalto zich jegens Thales verbonden hun Aandelen (naar de Ondernemingskamer begrijpt inclusief aandelen waarvoor RSUs uitstonden) en ADSs aan te melden onder het Bod. De bestuurders bevinden zich in een wezenlijk andere positie dan niet aan Gemalto verbonden houders van Aandelen en dienen de door hen in totaal 901.399 gehouden Aandelen buiten de berekening te worden gehouden.

Tot slot hield het FCPE op het moment van uitbrengen van het bod 459.946 Aandelen. Thales heeft ten aanzien van die Aandelen gesteld dat hoewel het FCPE, gelet op haar
governanceen doelstelling (zie 2.9 sub ii), volgens Thales niet dient te worden aangemerkt als een aandeelhouder die zich in een wezenlijk andere positie bevindt, zij een nadere onderbouwing van die stelling niet opportuun acht, omdat het al dan niet meetellen van deze aandelen geen significant effect heeft op de acceptatiegraad. De Ondernemingskamer zal deze 459.946 Aandelen daarom buiten de berekening van de acceptatiegraad van het bod houden.

3.22

Het overwogene in 3.21 brengt met zich mee dat de Ondernemingskamer het aantal in aanmerking te nemen aandelen (de noemer) als volgt berekent:

geplaatst aantal gewone aandelen 93.353.912

- Aandelen gehouden door Thales 0

- Aandelen gehouden door Gemalto 1

- Aandelen gehouden door bestuurders Gemalto 910.399

- met Thales gesloten regeling
0 -/-

92.443.512

- Aandelen gehouden door FCPE
459.946 -/-

91.983.566

3.23

Thales heeft, voor zover voor de berekening van de acceptatiegraad relevant, in totaal 89.199.719 Aandelen (inclusief Aandelen waarvoor ADS waren uitgegeven), te weten 90.570.064 minus 1.370.345 (910.399 + 459.946), onder het Bod verworven (de teller).

3.24

Gelet op het voorgaande is het de Ondernemingskamer genoegzaam gebleken dat de acceptatiegraad van de biedprijs 96,97% (89.199.719/91.983.566 x 100%) bedraagt en Thales derhalve ten minste 90% van de Aandelen heeft verworven waarop het Bod betrekking had zoals bedoeld in artikel 2:359c lid 6 BW.

3.25

De biedprijs van het bod, te weten € 51 per Aandeel wordt dan ook vermoed een billijke prijs te zijn. Er zijn geen redenen om van deze veronderstelling af te wijken.

3.26

De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de peildatum als volgt. Thales heeft gevorderd de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen tegen 16 april 2019, zijnde de datum waarop volgens Thales met zekerheid kan worden vastgesteld dat aan de 95%-drempel is voldaan, althans per een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen datum. Ter staving van haar stelling dat Thales op 16 april 2019 in ieder geval 95% van het geplaatste kapitaal van Gemalto verschafte, verwijst Thales naar de door haar overgelegde notariële verklaring van 21 mei 2019 waarin notaris mr. P.C.S. van der Bijl verklaart dat het aantal door Thales gehouden Aandelen op 16 april 2019 de grens van 95% van de uitstaande en geplaatste Aandelen overschreed, welke grens ligt bij (0,95 x 93.353.911 uitstaande Aandelen =) 88.686.216 uitstaande Aandelen en (0,95 x 93.353.912 geplaatste Aandelen =) 88.686.217 geplaatste Aandelen.

3.27

Op grond van voornoemde notariële verklaring en de daarin genoemde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Thales in ieder geval vanaf 16 april 2019 ten minste 95% van de geplaatste aandelen in Gemalto hield. De Ondernemingskamer stelt derhalve de peildatum vast op 16 april 2019.

3.28

De slotsom is dat de vordering van Thales die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is op de wijze zoals hierna te vermelden. Nu Gemalto zich aan het oordeel van de Ondernemingskamer heeft gerefereerd en de overige gedaagden geen verweer hebben gevoerd, ziet de Ondernemingskamer geen grond voor een kostenveroordeling.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

veroordeelt gedaagden sub 1 tot en met 3 het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden aandelen in het geplaatst kapitaal van Gemalto Holding B.V. gevestigd te Amsterdam, over te dragen aan Thales S.A., gevestigd te Courbevoie, Frankrijk;

veroordeelt gedaagden sub 4 de vorenbedoelde overdracht van de door gedaagde 2 gehouden aandelen te gehengen en te gedogen;

stelt de prijs vast per 16 april 2019 en wel op € 51 per aandeel;

bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 16 april 2019 tot de dag van de overdracht overeenkomstig artikel 2:359c BW;

bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;

veroordeelt Thales S.A. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. C.C. Meijer, raadsheren, dr. P.M. Verboom en drs. C. Smits-Nusteling RC, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 september 2019.