Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.231.405/01 OK
arrest van de Ondernemingskamer van 27 maart 2018
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UNILEVER CORPORATE HOLDINGS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
EISERES,
advocaat:
mr. D.A.M.H.W. Strik, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. D.A.M.H.W. Strik, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. de naamloze vennootschap
UNILEVER N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
advocaat:
mr. J.L. van der Schrieck, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. J.L. van der Schrieck, kantoorhoudende te Amsterdam,
2. de stichting
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR UNILEVER N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3.
[A], in haar hoedanigheid van erfgenaam van
[B],
[A], in haar hoedanigheid van erfgenaam van
[B],
wonende te [....] ,
4.
[A], in haar hoedanigheid van bewindvoerder van de goederen die toebehoren aan
[C], in zijn hoedanigheid van erfgenaam van
[B],
[A], in haar hoedanigheid van bewindvoerder van de goederen die toebehoren aan
[C], in zijn hoedanigheid van erfgenaam van
[B],
wonende te [....] ,
5.
[C], in zijn hoedanigheid van erfgenaam van
[B],
[C], in zijn hoedanigheid van erfgenaam van
[B],
wonende te [....] ,
6.
[D], in zijn hoedanigheid van erfgenaam van
[B],
[D], in zijn hoedanigheid van erfgenaam van
[B],
wonende te [....] ,
7.
[E], in haar hoedanigheid van erfgenaam van
[B],
[E], in haar hoedanigheid van erfgenaam van
[B],
wonende te [....] ,
8.
[F], in zijn hoedanigheid van erfgenaam van
[B],
[F], in zijn hoedanigheid van erfgenaam van
[B],
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
9.
DE GEZAMENLIJKE ANDERE HOUDERS VAN DE 6% CUMULATIEF PREFERENTE AANDELEN IN HET KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP UNILEVER N.V.,
DE GEZAMENLIJKE ANDERE HOUDERS VAN DE 6% CUMULATIEF PREFERENTE AANDELEN IN HET KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP UNILEVER N.V.,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
10.
DE GEZAMENLIJKE ANDERE HOUDERS VAN ONDERAANDELEN VAN DE 6% CUMULATIEF PREFERENTE AANDELEN IN HET KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP UNILEVER N.V.,
DE GEZAMENLIJKE ANDERE HOUDERS VAN ONDERAANDELEN VAN DE 6% CUMULATIEF PREFERENTE AANDELEN IN HET KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP UNILEVER N.V.,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
11.
DE GEZAMENLIJKE ANDERE HOUDERS VAN DE 7% CUMULATIEF PREFERENTE AANDELEN IN HET KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP UNILEVER N.V.,
DE GEZAMENLIJKE ANDERE HOUDERS VAN DE 7% CUMULATIEF PREFERENTE AANDELEN IN HET KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP UNILEVER N.V.,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
12.
DE GEZAMENLIJKE ANDERE HOUDERS VAN ONDERAANDELEN VAN DE 7% CUMULATIEF PREFERENTE AANDELEN IN HET KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP UNILEVER N.V.,
DE GEZAMENLIJKE ANDERE HOUDERS VAN ONDERAANDELEN VAN DE 7% CUMULATIEF PREFERENTE AANDELEN IN HET KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP UNILEVER N.V.,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
13.
DE GEZAMENLIJKE ANDERE HOUDERS VAN CERTIFICATEN VAN ONDERAANDELEN VAN DE 7% CUMULATIEF PREFERENTE AANDELEN IN HET KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP UNILEVER N.V.,
DE GEZAMENLIJKE ANDERE HOUDERS VAN CERTIFICATEN VAN ONDERAANDELEN VAN DE 7% CUMULATIEF PREFERENTE AANDELEN IN HET KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP UNILEVER N.V.,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
niet verschenen,
GEDAAGDEN.
1.Het verloop van het geding
1.1
Eiseres (hierna: UCHN) heeft bij exploot van 15 december 2017 gedaagden (met verlof ex artikel 117 Rv op verkorte termijn) gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 januari 2018 en – na vermindering van eis – gevorderd om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
met betrekking tot de geplaatste 6% cumulatief preferente aandelen(hierna: cumprefs 6%):
a. gedaagden sub 9 te veroordelen het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden cumprefs 6% in het kapitaal van Unilever N.V. (hierna: Unilever) over te dragen aan UCHN;
b. de prijs per cumpref 6% vast te stellen op € 3.078 althans een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 november 2017 althans een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen datum tot de dag van overdracht of consignatie;
c. te bepalen dat (de contante waarde van) uitkeringen die in het hiervoor onder b. bedoelde tijdvak op de over te dragen cumprefs 6% betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs met rente op de dag van betaalbaarstelling;
d. UCHN te veroordelen de aldus vastgestelde prijs voor de cumprefs 6%, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen (zullen) toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen; en
met betrekking tot de onderaandelen van geplaatste cumprefs 6%(hierna: onderaandelen 6%)
e. gedaagden sub 1, 3 tot en met 8 en sub 10 te veroordelen het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden onderaandelen 6% in het kapitaal van Unilever over te dragen aan UCHN;
f. de prijs per onderaandeel 6% vast te stellen op € 307,80 althans een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 november 2017 althans een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen datum tot de dag van overdracht of consignatie;
g. te bepalen dat (de contante waarde van) uitkeringen die in het hiervoor onder f. bedoelde tijdvak op de over te dragen onderaandelen 6% betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs met rente op de dag van betaalbaarstelling;
h. UCHN te veroordelen de aldus vastgestelde prijs voor de onderaandelen 6%, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen (zullen) toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen; en
met betrekking tot de geplaatste 7% cumulatief preferente aandelen(hierna: cumprefs 7%):
i. gedaagden sub 1 en 11 te veroordelen het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden cumprefs 7% in het kapitaal van Unilever over te dragen aan UCHN;
j. de prijs per cumpref 7% vast te stellen op € 3.262 althans een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 november 2017 althans een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen datum tot de dag van overdracht of consignatie;
k. te bepalen dat (de contante waarde van) uitkeringen die in het hiervoor onder j. bedoelde tijdvak op de over te dragen cumprefs 7% betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs met rente op de dag van betaalbaarstelling;
l. UCHN te veroordelen de aldus vastgestelde prijs voor de cumprefs 7%, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen (zullen) toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen; en
met betrekking tot de onderaandelen van geplaatste cumprefs 7%(hierna: onderaandelen 7%)
m. gedaagden sub 12 te veroordelen het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden onderaandelen 7% in het kapitaal van Unilever over te dragen aan UCHN;
n. de prijs per onderaandeel 7% vast te stellen op € 326,20 althans een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 november 2017 althans een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen datum tot de dag van overdracht of consignatie;
o. te bepalen dat (de contante waarde van) uitkeringen die in het hiervoor onder n. bedoelde tijdvak op de over te dragen onderaandelen 7% betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs met rente op de dag van betaalbaarstelling;
p. UCHN te veroordelen de aldus vastgestelde prijs voor de onderaandelen 7%, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen (zullen) toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen; en
met betrekking tot de certificaten van onderaandelen van geplaatste 7% preferente aandelen(hierna: certificaten onderaandelen 7%)
primair
q. gedaagden sub 13 te veroordelen het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden certificaten onderaandelen 7% en, voorzover decertificering heeft plaatsgevonden na de datum van dagvaarding, onderaandelen 7% in het kapitaal van Unilever over te dragen aan UCHN;
r. de prijs per certificaat onderaandeel 7% vast te stellen op € 326,20 althans een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 november 2017 althans een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen datum tot de dag van overdracht of consignatie;
s. te bepalen dat (de contante waarde van) uitkeringen die in het hiervoor onder r. bedoelde tijdvak op de over te dragen certificaten onderaandelen 7% betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling;
t. UCHN te veroordelen de aldus vastgestelde prijs voor de certificaten onderaandelen 7% in het kapitaal van Unilever, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de certificaten onderaandelen (zullen) toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze certificaten onderaandelen; en
subsidiair
u. gedaagde sub 2 (hierna: STAK Unilever) te veroordelen het onbezwaarde recht op de door haar gehouden onderaandelen 7% in het kapitaal van Unilever over te dragen aan UCHN;
v. de prijs per onderaandeel 7% vast te stellen op € 326,20 althans een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen bedrag, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 3 november 2017 althans vanaf een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen datum tot de dag van overdracht of consignatie;
w. te bepalen dat (de contante waarde van) uitkeringen die in het hiervoor onder v. bedoelde tijdvak op de over te dragen onderaandelen 7% betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling;
x. UCHN te veroordelen de aldus vastgestelde prijs voor de onderaandelen 7%, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen (zullen) toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze onderaandelen;
ij. gedaagden sub 13 te veroordelen te gehengen en gedogen dat de hiervoor onder u. bedoelde overdracht van onderaandelen 7% door STAK Unilever wordt geëffectueerd; en
primair en subsidiair
z. omtrent de kosten van het geding een zodanige uitspraak te geven als de Ondernemingskamer meent dat behoort, met dien verstande dat de Ondernemingskamer gedaagden, voorzover zij verweer voeren, veroordeelt in de kosten van dit geding inclusief de nakosten en met wettelijke rente.
1.2
UCHN heeft op de rol van 16 januari 2018 een nadere akte tevens akte vermindering van eis en overlegging producties genomen. Unilever (gedaagde sub 1) heeft op die roldatum een conclusie tot referte ingediend. Zowel UCHN als Unilever heeft vervolgens arrest gevraagd en UCHN heeft de stukken van het geding overgelegd.
1.3
De rolraadsheer heeft op 17 januari 2017, wegens het ontbreken van de melding betreffende de rechtsgevolgen van verstekverlening in de dagvaarding, UCHN bevolen een herstelexploot uit te brengen. UCHN heeft verlof verkregen dit herstelexploot uit te brengen op een verkorte termijn.
1.4
Op de rol van 23 januari 2018 heeft UCHN een akte genomen en daarbij het herstelexploot overgelegd. Op die roldatum is verstek verleend tegen gedaagden sub 2 tot en met 13.
2.De vaststaande feiten
2.1
De Unilever-groep is producent van consumentengoederen op het gebied van voeding, persoonlijke verzorging en huishouden. De Unilever-groep heeft twee holdingentiteiten: Unilever en Unilever PLC.
2.2
UCHN is een (indirecte) 100% dochtervennootschap van Unilever PLC.
2.3
Artikelen 4.1, 7.2, 7.6 en 30 van de statuten van Unilever, geldend per 9 mei 2012, luiden:
“
Kapitaal en verdeling in aandelen.
Kapitaal en verdeling in aandelen.
Artikel 4
4.1
Het maatschappelijk kapitaal van [Unilever] bedraagt vijfhonderdachtennegentig miljoen achthonderdvijfentachtigduizend driehonderdachttien euro (EUR 598.885.318,--) verdeeld in:
vijfenzeventigduizend (75.000)[cumprefs 7%]
van vierhonderdachtentwintig euro en zevenenvijftig eurocent (EUR 428,57) elk (…);
van vierhonderdachtentwintig euro en zevenenvijftig eurocent (EUR 428,57) elk (…);
tweehonderdduizend (200.000)[cumprefs 6%]
van vierhonderdachtentwintig euro en zevenenvijftig eurocent (EUR 428,57) elk (…);
van vierhonderdachtentwintig euro en zevenenvijftig eurocent (EUR 428,57) elk (…);
tweeduizend vierhonderd (2.400) gewone aandelen van vierhonderdachtentwintig euro en zevenenvijftig eurocent (EUR 428,57) elk; en
drie miljard (3.000.000.000) gewone aandelen van zestien eurocent (EUR 0,16) elk.”
“Aandelen in het girale systeem; verzameldepot; girodepot; onderaandelen; aandelenregister en aandeelbewijzen.
Artikel 7
(…)
7.2
Alle aandelen luiden op naam.
(…)
7.6
De raad van bestuur is bevoegd aandelen te splitsen in onderaandelen.(…)”
“Aantal stemmen
Artikel 30
Degene die krachtens deze statuten bevoegd is in de algemene vergadering het stemrecht op een of meer aandelen uit te oefenen, kan daarop zoveel stemmen uitbrengen als het nominale bedrag van het kleinste aandeel een geheel aantal malen begrepen is in het totale nominale bedrag van zijn aandelen.”
2.4
Bij overeenkomsten van 8 augustus 2017 hebben ASR Levensverzekering N.V. en ASR Schadeverzekering N.V. onderscheidenlijk Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. en Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. zich jegens Unilever PLC verplicht de door hen gehouden onderaandelen 6%, respectievelijk onderaandelen 6%, cumprefs 7% en onderaandelen 7%, aan te melden onder het hierna te noemen openbaar bod.
2.5
Unilever heeft op 22 september 2017 besloten 376.783 beursgenoteerde onderaandelen 6%, 247 beursgenoteerde cumprefs 7% en 73.146 onderaandelen 7% die zij in haar eigen kapitaal hield in te trekken. Dit besluit is gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en gepubliceerd in dagblad Trouw. Er is geen verzet tegen dit besluit aangetekend en het intrekkingsbesluit is van kracht per 12 december 2017.
2.6
UCHN heeft op 11 oktober 2017 een openbaar bod uitgebracht op alle onderaandelen 6%, alle cumprefs 7%, alle onderaandelen 7% gehouden door andere partijen dan STAK Unilever en alle certificaten onderaandelen 7%.
2.7
De biedprijs bedroeg € 307,80 per onderaandeel 6%, € 3.262 per cumpref 7% en 326,20 per onderaandeel 7% of certificaat onderaandeel 7%.
2.8
De oorspronkelijke aanmeldingstermijn liep van 12 oktober 2017 tot en met 25 oktober 2017. Op 26 oktober 2017 heeft UCHN het openbaar bod gestand gedaan. De gestanddoening is bekendgemaakt in een persbericht van UCHN, Unilever PLC en Unilever van die datum waarin tevens een na-aanmeldingstermijn van 27 oktober 2017 tot en met 2 november 2017 is aangekondigd.
2.9
In een persbericht van 3 november 2017 hebben UCHN, Unilever PLC en Unilever bekend gemaakt dat UCHN in totaal 99% van de cumprefs 6% en cumprefs 7% (met inbegrip van de onderaandelen en de certificaten onderaandelen) in het kapitaal van Unilever onder het openbaar bod heeft verworven.
2.1
De 23.873 onder het openbaar bod verworven certificaten onderaandelen 7% zijn bij akte van 6 november 2017 geroyeerd en deze onderaandelen 7% zijn door STAK Unilever overgedragen aan UCHN ten titel van decertificering.
2.11
Per datum van het openbaar bod waren 161.060 cumprefs 6% gesplitst in 1.610.600 onderaandelen 6% en 28.698 cumprefs 7% in 286.980 onderaandelen 7%, telkens in een verhouding van 10 onderaandelen per aandeel.
2.12
Per datum van het openbaar bod waren aan de beurs van Euronext Amsterdam N.V. genoteerd: 899.644 onderaandelen van cumprefs 6%, 302 cumprefs 7% en 98.175 certificaten onderaandelen 7%.
3.De gronden van de beslissing
3.1
UCHN heeft haar vordering gegrond op artikel 2:359c BW. Ten tijde van het bod waren (een deel van) de onderaandelen 6%, de cumprefs 7% en de certificaten onderaandelen 7% beursgenoteerd, zodat de vordering op artikel 2:359c BW kan worden gebaseerd.
3.2
Nu tegen gedaagden sub 2 tot en met 13 verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van het bepaalde in artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken (i) of UCHN een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) of UCHN als aandeelhouder ten aanzien van de soorten aandelen waar de onderhavige vordering betrekking op heeft voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Unilever verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van Unilever vertegenwoordigt en (iii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.
3.3
De Ondernemingskamer stelt op grond van hetgeen blijkt uit de in het geding gebrachte stukken, in het bijzonder het biedingsbericht van 11 oktober 2017 en de door UCHN, Unilever PLC en Unilever uitgebrachte persberichten van 26 oktober 2017 en 3 november 2017 vast dat UCHN een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) heeft uitgebracht op (i) de onderaandelen 6% en (ii) de geplaatste ((certificaten van) onderaandelen van) cumprefs 7%. Ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod hield UCHN geen cumprefs 6% of cumprefs 7% of onderaandelen dan wel certificaten daarvan.
3.4
UCHN vordert in deze procedure overdracht van ((certificaten van) onderaandelen van) cumprefs 6% en cumprefs 7%. Deze preferente aandelen worden als zodanig genoemd in de statuten (artikel 4.1) en kwalificeren als verschillende soorten aandelen in de zin van artikel 2:359c lid 2 BW. Dit brengt mee dat vereist is dat UCHN, om ontvankelijk te zijn in haar vordering, 95% van beide soorten aandelen voor eigen rekening houdt en tevens evenzoveel stemmen vertegenwoordigt ten aanzien van deze soorten aandelen.
3.5
UCHN heeft gesteld dat op de dag van dagvaarding het geplaatste preferente aandelenkapitaal van Unilever als volgt was samengesteld:
- 1.233.817 onderaandelen 6% met een totale nominale waarde van € 52.877.695,17;
- 55 cumprefs 7%, 212.678 niet gecertificeerde onderaandelen 7% en 1.156 gecertificeerde onderaandelen 7% met een totale nominale waarde van € 9.187.855,09.
Unilever hield op de dag van dagvaarding 10 onderaandelen 6% met een gezamenlijke nominale waarde van € 428,57 en 1 cumpref 7% met een nominale waarde van € 428,57.
Voor het aantal stemmen geldt de regeling zoals neergelegd in artikel 30 van de statuten (dat overeenkomt met artikel 2:118 lid 3 BW): het aantal stemmen van iedere aandeelhouder is gelijk aan het aantal malen, dat het bedrag van het kleinste aandeel is begrepen in het gezamenlijk bedrag van zijn aandelen, waarbij gedeelten van stemmen worden verwaarloosd. Onderaandelen die tezamen het bedrag van één aandeel uitmaken, worden, overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:118 lid 6 BW met een zodanig aandeel gelijkgesteld. Dit houdt in dat de uitoefening van het stemrecht door houders van in totaal 10 onderaandelen gelijk te stellen is aan de uitoefening van het aan 1 aandeel verbonden stemrecht.
3.6
UCHN heeft ter onderbouwing van de stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van de cumprefs 6% en van de cumprefs 7% houdt en evenzoveel stemrechten op deze aandelen vertegenwoordigt onder meer overgelegd (kopieën van):
(1) de doorlopende tekst van de statuten van Unilever zoals deze luiden na akte van statutenwijziging van 9 mei 2012;
(2) een door D. Tessers en H. Kes, beiden
proxy holderbij SGG Financial Services B.V. (de
administrative tender agentvan Unilever), gewaarmerkt uittreksel van 15 december 2017 van het aandeelhoudersregister van Unilever waaruit blijkt dat op die datum het geplaatste aandelenkapitaal van Unilever bestond uit onder meer:
proxy holderbij SGG Financial Services B.V. (de
administrative tender agentvan Unilever), gewaarmerkt uittreksel van 15 december 2017 van het aandeelhoudersregister van Unilever waaruit blijkt dat op die datum het geplaatste aandelenkapitaal van Unilever bestond uit onder meer:
- 1.233.817 onderaandelen 6% met een totale nominale waarde van € 52.877.695,17;
- 55 cumprefs 7% en 213.834 onderaandelen 7% (in totaal 21.438,4 aandelen), met een totale nominale waarde van € 9.187.855,09,
(3) de verklaring van R. Sotamaa en T. Lovell,
authorised attorneysvan Unilever, van 15 december 2017 waarin zij onder meer verklaren dat Unilever op die datum 10 onderaandelen 6% en 1 cumpref 7% hield en dat het geplaatst preferent aandelenkapitaal op die datum bestaat uit 1.233.817 onderaandelen 6%, 55 cumprefs 7%, 212.678 niet gecertificeerde onderaandelen 7% en 1.156 gecertificeerde onderaandelen 7%;
authorised attorneysvan Unilever, van 15 december 2017 waarin zij onder meer verklaren dat Unilever op die datum 10 onderaandelen 6% en 1 cumpref 7% hield en dat het geplaatst preferent aandelenkapitaal op die datum bestaat uit 1.233.817 onderaandelen 6%, 55 cumprefs 7%, 212.678 niet gecertificeerde onderaandelen 7% en 1.156 gecertificeerde onderaandelen 7%;
(4) de verklaring van mr. B.J. Kuck, notaris te Amsterdam, van 15 december 2017 waarin hij op basis van door hem onderzochte documenten onder meer verklaart dat ten tijde van de dagvaarding:
- 1.233.817 onderaandelen 6% in het kapitaal van Unilever zijn geplaatst met een totale nominale waarde van € 52.877.695,17;
- 55 cumprefs 7%, 212.678 niet gecertificeerde onderaandelen 7% en 1.156 (met medewerking van Unilever uitgegeven) gecertificeerde onderaandelen 7% zijn geplaatst in het kapitaal van Unilever, met een totale nominale waarde van € 9.187.855,09;
- de statuten geen bijzonder recht inzake de zeggenschap in Unilever verbinden aan de cumprefs 6% en cumprefs 7%;
- UCHN houder is van: 1.229.850 onderaandelen 6%, 53 cumprefs 7% en 212.653 onderaandelen 7% in het kapitaal van Unilever;
- de houders van certificaten van onderaandelen van cumprefs 7% dezelfde stemgerechtigdheid hebben als de houders van onderaandelen 7% waarvoor deze certificaten zijn uitgegeven;
- Unilever 10 onderaandelen 6% en 1 cumpref 7% in haar eigen kapitaal houdt;
(5) een door D. Tessers en H. Kes,
proxy holdersbij SGG Financial Services B.V. gewaarmerkt uittreksel van het certificaathouderregister van Stichting Administratiekantoor Unilever N.V. (hierna: STAK Unilever) van 15 december 2017 waaruit blijkt dat de certificaten onderaandelen 7% worden gehouden door Necigef (561 certificaten) en door onbekende houders (595 certificaten);
proxy holdersbij SGG Financial Services B.V. gewaarmerkt uittreksel van het certificaathouderregister van Stichting Administratiekantoor Unilever N.V. (hierna: STAK Unilever) van 15 december 2017 waaruit blijkt dat de certificaten onderaandelen 7% worden gehouden door Necigef (561 certificaten) en door onbekende houders (595 certificaten);
(6) een verklaring van J.H. Schraven en C.M.S. Smits-Nusteling, beiden bestuurder van STAK Unilever, van 15 december 2017 waarin zij onder meer verklaren dat STAK Unilever per die datum 1.156 onderaandelen 7% houdt waarvoor STAK Unilever certificaten heeft uitgegeven met medewerking van Unilever.
3.7
Bij de toets of UCHN voor eigen rekening ten minste 95% van elk van de genoemde bijzondere soorten aandelen verschaft en evenzoveel stemrechten vertegenwoordigt, tellen de 10 onderaandelen 6% en 1 cumpref 7% die door Unilever in haar eigen kapitaal worden gehouden (nominale waarde van €428,57 per aandelensoort), ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c BW juncto artikel 2:24d BW, niet mee. Op grond van bovengenoemde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer vast dat de totale nominale waarde van het door UCHN in Unilever per soort verschafte kapitaal op de dag van dagvaarding bedroeg: (i) € 52.707.681,45 aan cumprefs 6% (1.229.850 onderaandelen 6%) en (ii) € 9.136.383,83 aan cumprefs 7% (53 cumprefs 7% en 212.653 onderaandelen 7%). De totale nominale waarde minus de door Unilever zelf gehouden aandelen bedroeg ten tijde van de dagvaarding: aan cumprefs 6% € 52.877.266,60 en aan cumprefs 7% € 9.187.426,52.
3.8
Ten aanzien van de door UCHN vertegenwoordigde stemrechten overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Om het totaal aantal uit te brengen stemmen te berekenen, dient de nominale waarde per soort aandelen te worden gedeeld door de kleinste nominale waarde van een aandeel in het kapitaal van Unilever, zijnde is € 0,16. Dit komt (minus de stemrechten op de door Unilever zelf gehouden aandelen) neer op 330.481.041 stemmen voor de cumprefs 6% en 57.420.344 voor de cumprefs 7%. UCHN kan respectievelijk 329.423.009 en 57.101.595 stemmen uitoefenen ten aanzien van de door haar gehouden (onderaandelen van) cumprefs 6% en cumprefs 7%.
3.9
Uit het voorgaande volgt dat UCHN op de dag van dagvaarding ten aanzien van de cumprefs 6% en van de cumprefs 7% tenminste 95% in het geplaatste kapitaal verschafte en tevens ten minste 95% van de stemrechten per soort aandelen vertegenwoordigde. De vordering van UCHN is in zoverre deugdelijk.
3.1
Voorts blijkt uit de in het geding gebrachte stukken dat eiseressen alle gezamenlijke andere aandeelhouders (deugdelijk) hebben gedagvaard. In het gewaarmerkte uittreksel van 15 december 2017 van het aandeelhoudersregister staan nog vermeld de aandeelhouders [G] , [H] en (erven van) [I] . Zij hebben, zo blijkt uit de overgelegde onderhandse akten van levering en het bij aanbrengen van de dagvaarding overgelegde gewaarmerkte uittreksel van het aandeelhoudersregister van 12 januari 2018, hun onderaandelen na het uitbrengen van de dagvaarding aan UCHN overgedragen. UCHN heeft de aan hen uitgebrachte dagvaarding niet aangebracht en de eis tegen hen ingetrokken. Uit de verklaring van 11 december 2017 van notaris B.J. Kuck en de overige overgelegde stukken blijkt voorts van voldoende verrichte inspanningen en resultaten van onderzoek naar de identiteit van de erfgenamen van de overleden aandeelhouders en de onderbewindstelling van gedaagde sub 4. De vordering is ook in zoverre deugdelijk.
3.11
UCHN heeft zowel de certificaathouders als STAK Unilever in deze procedure gedagvaard. Certificaathouders zijn voor een vordering gegrond op artikel 2:359c BW ingevolge artikel 2:359a lid 2 BW gelijk gesteld met aandeelhouders. De primaire vordering is ten aanzien van de certificaathouders gericht op overdracht van hun certificaten. Nu er geen beletsel is om de vordering jegens de certificaathouders toe te wijzen, komt de Ondernemingskamer niet toe aan de subsidiaire vordering jegens STAK Unilever.
3.12
De Ondernemingskamer stelt vast dat UCHN de vordering heeft ingesteld binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW bedoelde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk.
3.13
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van UCHN in beginsel worden toegewezen en resteert de vaststelling van de (billijke) prijs. Indien een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft is uitgebracht, wordt ingevolge artikel 2:359c lid 6 BW de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had.
3.14
In het arrest van 4 april 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1203 (Royal Reesink)) heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat in de berekening van de acceptatiegraad van het bod niet meetellen de (certificaten van) aandelen die worden gehouden door (rechts)personen die in een wezenlijk andere positie verkeren dan houders van (certificaten van) aandelen die door acceptatie van het bod slechts hun belang in de doelvennootschap verkopen tegen de onder het bod geboden tegenprestatie.
3.15
Ter staving van de stelling dat aan de 90%-drempel is voldaan, heeft UCHN onder meer overgelegd (kopieën van):
( i) de verklaring van R. Sotamaa en T. Lovell,
authorised attorneysvan Unilever, van 15 december 2017 waarin zij onder meer verklaren dat op 11 oktober 2017
authorised attorneysvan Unilever, van 15 december 2017 waarin zij onder meer verklaren dat op 11 oktober 2017
- geen van de (certificaten van) (onder)aandelen in het kapitaal van Unilever “
were held by legal persons that are affiliated in a group with[Unilever]
or with[UCHN]
other than the (depositary receipts of) issued cumulative preference shares in the capital of[Unilever]
that i) on 11 October 2017 and today are held by[Unilever]
and ii) today are held by UCHN;
were held by legal persons that are affiliated in a group with[Unilever]
or with[UCHN]
other than the (depositary receipts of) issued cumulative preference shares in the capital of[Unilever]
that i) on 11 October 2017 and today are held by[Unilever]
and ii) today are held by UCHN;
- dat geen van de (certificaten van) (onder)aandelen in het kapitaal van Unilever werden gehouden door
executiveof
non-executive directorsvan Unilever;
executiveof
non-executive directorsvan Unilever;
(ii) de verklaring van mr. B.J. Kuck, notaris te Amsterdam, van 15 december 2017 waarin hij op basis van door hem onderzochte documenten onder meer verklaart dat op het moment dat het openbaar bod werd uitgebracht op 11 oktober 2017:
- UCHN een openbaar bod heeft uitgebracht op alle onderaandelen 6%, cumprefs 7%, onderaandelen 7% en certificaten onderaandelen 7% in het kapitaal van Unilever;
- 1.610.600 onderaandelen 6% waren geplaatst met een totale nominale waarde van € 69.025.484,20;
- 302 cumprefs 7%, 188.805 niet gecertificeerde onderaandelen 7% en 98.175 gecertificeerde onderaandelen 7% waren geplaatst met een totale nominale waarde van € 12.428.530;
- UCHN geen preferente aandelen of (certificaten van) onderaandelen van preferente aandelen hield;
- Unilever 376.793 onderaandelen 6%, 248 cumprefs 7% en 73.146 certificaten onderaandelen 7% hield;
- UCHN 1.229.770 onderaandelen 6% heeft verkregen onder (de voorwaarden van) het openbaar bod, hetgeen (met uitsluiting van de onderaandelen 6% die door Unilever zelf werden gehouden) neerkomt op 99,67% van de cumprefs 6% in het kapitaal van Unilever;
- UCHN 53 cumprefs 7%, 188.780 onderaandelen 7% en 23.873 certificaten onderaandelen 7% in het kapitaal van Unilever heeft verkregen onder (de voorwaarden van) het openbaar bod, hetgeen (met uitsluiting van de door Unilever zelf gehouden (certificaten van) cumprefs 7%) neerkomt op 99,44% van de cumprefs 7% in het kapitaal van Unilever;
- geen (onderaandelen van) cumprefs 6% of ((certificaten van) onderaandelen van) cumprefs 7% werden/worden gehouden door rechtspersonen die in een groep zijn verbonden met Unilever of met UCHN, anders dan die (1) per 11 oktober 2017 en heden worden gehouden door Unilever en (ii) per heden worden gehouden door UCHN;
- geen (onderaandelen van) cumprefs 6% of ((certificaten van) onderaandelen van) cumprefs 7% werden en worden gehouden door bestuurders van Unilever;
(iii) de verklaring van M.M. Schipper en A.S.M. Paeper-De Vries, beiden
director Corporate Brokingbij ABN AMRO N.V. (de
exchange agent) van 15 december 2017 (met als bijlage kopieën van getekende
acceptance forms) waarin zij verklaren dat:
director Corporate Brokingbij ABN AMRO N.V. (de
exchange agent) van 15 december 2017 (met als bijlage kopieën van getekende
acceptance forms) waarin zij verklaren dat:
- Unilever op 11 oktober 2017 in haar eigen kapitaal hield:
376.793 onderaandelen 6%;
248 cumprefs 7%; en
73.146 certificaten onderaandelen 7%;
- UCHN op 11 oktober 2017 geen ((certificaten van) onderaandelen van) cumprefs 6% en cumprefs 7% in het kapitaal van Unilever hield;
- UCHN onder (de voorwaarden van) het bod heeft verworven in haar
securities account held byABN AMRO:
securities account held byABN AMRO:
518.966 onderaandelen 6%;
53 cumprefs 7%; en
23.873 certificaten onderaandelen 7%;
(iv) de verklaring van D. Tessers,
proxy holder, en J. van der Sluis,
director, beiden werkzaam bij SGG Financial Services B.V. van 17 november 2017 (met als bijlage kopieën van getekende
acceptance forms) waarin zij verklaren dat UCHN op 16 november 2017 710.804 onderaandelen 6% en 188.780 onderaandelen 7% onder de voorwaarden van het bod geleverd heeft gekregen;
proxy holder, en J. van der Sluis,
director, beiden werkzaam bij SGG Financial Services B.V. van 17 november 2017 (met als bijlage kopieën van getekende
acceptance forms) waarin zij verklaren dat UCHN op 16 november 2017 710.804 onderaandelen 6% en 188.780 onderaandelen 7% onder de voorwaarden van het bod geleverd heeft gekregen;
( v) de (in 2.4 genoemde) overeenkomst van 8 augustus 2017 tussen Unilever PLC enerzijds en ASR Levensverzekering N.V. en ASR Schadeverzekering N.V (hierna gezamenlijk: ASR) anderzijds waarin de twee laatstgenoemden zich jegens Unilever PLC bij wijze van onherroepelijke toezegging (
irrevocable undertaking) hebben verbonden 349.600 respectievelijk 110.400 onderaandelen 6% aan te melden onder het openbaar bod tegen de biedprijs;
irrevocable undertaking) hebben verbonden 349.600 respectievelijk 110.400 onderaandelen 6% aan te melden onder het openbaar bod tegen de biedprijs;
(vi) de (in 2.4 genoemde) overeenkomst van 8 augustus 2017 tussen Unilever PLC enerzijds en Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. en Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. (hierna gezamenlijk: Nationale Nederlanden) anderzijds waarin de twee laatstgenoemden zich jegens Unilever PLC bij wijze van onherroepelijke toezegging (
irrevocable undertaking) hebben verbonden 662.457 onderaandelen 6%, 16.787 cumprefs 7% en 16.990 onderaandelen 7% respectievelijk 78.427 onderaandelen 6%, 2.120 cumprefs 7% en 595 onderaandelen 7% % aan te melden onder het openbaar bod tegen de biedprijs;
irrevocable undertaking) hebben verbonden 662.457 onderaandelen 6%, 16.787 cumprefs 7% en 16.990 onderaandelen 7% respectievelijk 78.427 onderaandelen 6%, 2.120 cumprefs 7% en 595 onderaandelen 7% % aan te melden onder het openbaar bod tegen de biedprijs;
(vii) het biedingsbericht van 11 oktober 2017 waaruit blijkt dat (1) Unilever PLC en UCHN kunnen worden aangemerkt als bieder in de zin van artikel 1:1 Wft en (2) de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders van Unilever geen geplaatste preferente aandelen hielden.
3.16
UCHN heeft gesteld dat het openbaar bod betrekking had op alle onderaandelen 6%, cumprefs 7%, onderaandelen 7% gehouden door andere partijen dan STAK en certificaten onderaandelen 7%. Bij de berekening van het 90%-criterium dienen de door Unilever gehouden geplaatste preferente aandelen (reeds in haar hoedanigheid van doelvennootschap) niet te worden meegeteld in de teller en de noemer. UCHN heeft aangevoerd, onder verwijzing naar bovengenoemde stukken, dat er geen (rechts)personen zijn die in een wezenlijk andere positie verkeren dan houders van ((certificaten van) onderaandelen van) aandelen die door acceptatie van het bod slechts hun belang in de doelvennootschap verkopen tegen de onder het bod geboden tegenprestatie. Dit houdt in dat, gelet op de berekening van het 90%-criterium, volgens UCHN het openbaar bod betrekking had op (de noemer): 123.380,7 cumprefs 6% (geheel bestaande uit onderaandelen 6%) met een totale nominale waarde van € 52.877.266,60 en 21.437,4 cumprefs 7% (deels bestaande uit onderaandelen 7% en certificaten onderaandelen 7%) met een totale nominale waarde van € 9.187.426,52.
UCHN stelt onder (de voorwaarden van) het openbaar bod te hebben verworven (de teller): 122.977 cumprefs 6% met een totale nominale waarde van € 52.704.252,89 en 21.318,3 cumprefs 7% met een totale nominale waarde van € 9.136.383,83.
3.17
Gelet op het voorgaande is het de Ondernemingskamer genoegzaam gebleken dat UCHN ten minste 90% van de cumprefs 6% en 90% van de cumprefs 7% heeft verworven waarop het bod betrekking had zoals bedoeld in artikel 2:359c lid 6 BW. In de omstandigheid dat UCHN het overgrote deel van de geplaatste de cumprefs 6% en van de cumprefs 7% heeft verworven op basis van de in 3.15 sub (v) en (vi) genoemde overeenkomsten met ASR en Nationale Nederlanden, ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding af te wijken van het vermoeden van artikel 2:359c lid 6 BW omdat (a) die overeenkomsten tot stand zijn gekomen met professionele partijen
at arms length(b) die transacties hebben plaatsgevonden op de voorwaarden van het bod en (c) de biedprijs een aanmerkelijke premie op de beurskoers inhoudt.
at arms length(b) die transacties hebben plaatsgevonden op de voorwaarden van het bod en (c) de biedprijs een aanmerkelijke premie op de beurskoers inhoudt.
3.18
De Ondernemingskamer heeft geen verklaring gevonden voor de omstandigheid dat de sub 3.15 (vi) genoemde overeenkomst inhoudt dat Nationale Nederlanden zich verplicht tot aanbieding onder het bod van onder meer (16.787 + 2.120) 18.907 cumprefs 7% en (16.990 + 595) 17.585 onderaandelen 7%, terwijl volgens UCHN ten tijde van het uitbrengen van het bod 28.698 van de 29.000 geplaatste cumprefs 7% waren gesplitst in onderaandelen 7% en slechts de resterende 302 cumprefs 7% niet waren gesplitst in onderaandelen. Uit de eveneens overgelegde
acceptance forms(productie 34 en 35) heeft de Ondernemingskamer kunnen afleiden dat Nationale Nederlanden (a) 29 cumprefs 7%, (b) 188.780 onderaandelen 7% en (c) 17.585 (certificaten van) onderaandelen 7% heeft aangemeld. Omdat het totaal aantal door Nationale Nederlanden aangemelde cumprefs 7%, onderaandelen 7% en/of certificaten onderaandelen 7% correspondeert met het totale belang in cumprefs 7% + onderaandelen 7% dat in de overeenkomst wordt genoemd, ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding over deze onduidelijkheid nadere opheldering te vragen.
acceptance forms(productie 34 en 35) heeft de Ondernemingskamer kunnen afleiden dat Nationale Nederlanden (a) 29 cumprefs 7%, (b) 188.780 onderaandelen 7% en (c) 17.585 (certificaten van) onderaandelen 7% heeft aangemeld. Omdat het totaal aantal door Nationale Nederlanden aangemelde cumprefs 7%, onderaandelen 7% en/of certificaten onderaandelen 7% correspondeert met het totale belang in cumprefs 7% + onderaandelen 7% dat in de overeenkomst wordt genoemd, ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding over deze onduidelijkheid nadere opheldering te vragen.
3.19
De biedprijs van het openbaar bod, te weten € 307,80 per onderaandeel 6%, € 3.262 per cumpref 7%, € 326,20 per onderaandeel 7% en per certificaat onderaandeel 7%, wordt dan ook geacht een billijke prijs te zijn.
3.2
Gelet op de in 3.15 genoemde stukken, staat in voldoende mate vast dat UCHN in ieder geval vanaf 3 november 2017, zijnde de dag van betaalbaarstelling, ten minste 95% van de cumprefs 6% en cumprefs 7% in het kapitaal van Unilever hield. De Ondernemingskamer zal derhalve de prijs vaststellen per 3 november 2017.
3.21
De slotsom is dat de vordering van UCHN die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is op de wijze zoals hierna te vermelden, met dien verstande dat de vordering ter zake van de (hele) cumprefs 6% zal worden afgewezen, nu gebleken is dat alle geplaatste cumprefs 6% in onderaandelen zijn gesplitst. Nu Unilever zich aan het oordeel van de Ondernemingskamer heeft gerefereerd en de overige gedaagden geen verweer hebben gevoerd, ziet de Ondernemingskamer geen grond voor een kostenveroordeling.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
veroordeelt gedaagden sub 1 en 3 tot en met 13 het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden (i) onderaandelen van 6% cumulatief preferente aandelen en/of (ii) 7% cumulatief preferente aandelen en/of (iii) onderaandelen van 7% cumulatief preferente aandelen en/of (iv) certificaten van onderaandelen van 7% cumulatief preferente aandelen in het geplaatste kapitaal van Unilever N.V., gevestigd te Rotterdam, over te dragen aan Unilever Corporate Holdings Nederland B.V., gevestigd te Rotterdam;
stelt de prijs vast per 3 november 2017 en wel op (i) € 307,80 per onderaandeel van een 6% cumulatief preferent aandeel, (ii) € 3.262 per 7% cumulatief preferent aandeel, (iii) € 326,20 per onderaandeel van een 7% cumulatief preferent aandeel en (iv) € 326,20 per certificaat van een onderaandeel van een 7% cumulatief preferent aandeel;
bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 3 november 2017 tot de dag van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente, overeenkomstig artikel 2:359c BW;
bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;
veroordeelt Unilever Corporate Holdings Nederland B.V. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de (onder)aandelen en/of certificaten toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de (onder)aandelen en/of certificaten;
wijst het meer of anders gevorderde af;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2018.