ECLI:NL:GHAMS:2019:3457

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.235.712/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/614832 / HA ZA 16-912

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 september 2019

inzake

1.[X] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[X] TRUST B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
MAATSCHAPPIJ WILHELMINA N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

4.
[X] MANAGEMENT HOLDING B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

5.
CMTN B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

6.
FIPARDO HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

7.
STICHTING BEHEER DERDENGELDEN CAUTE,

gevestigd te Amsterdam,

8.
STICHTING BEHEER DERDENGELDEN [X],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

advocaat mr. M.L. Dingemans te Amsterdam,

tegen

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaten mrs. E.C. Netten te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [X] c.s. en ING genoemd.

[X] c.s. zijn bij dagvaarding van 31 januari 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 november 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [X] c.s. als eisers en ING als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 juni 2019 doen bepleiten aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd; [X] c.s. door mr. Dingemans voornoemd en ING door mr. Netten voornoemd en door mr. D.M.H. de Leeuw, advocaat te Amsterdam. [X] c.s. hebben nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] c.s. heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van [X] c.s., zoals gewijzigd in hoger beroep, zal toewijzen, met veroordeling van ING tot terugbetaling aan [X] c.s. van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis hebben voldaan, met rente, en met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.

ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof als uitgangspunt. [X] c.s. hebben in grief A betoogd dat de rechtbank de feiten deels onjuist en onvolledig heeft vastgesteld. Hiermee zal het hof bij onderstaande weergave van de feiten rekening houden. Voor zover het hof de feiten voor de beoordeling van belang acht, komen zij neer op het volgende.

2.1.

ING onderhoudt sinds 1998 een bankrelatie met [X] Corporate Development Group B.V. (hierna: VDCDG). De aandelen in VDCDG werden medio 2005 voor 25% gehouden door International Fiscal Services Antilles N.V. De overige 75% van de aandelen werden gehouden door [X] Gemeenschappelijk Bezit B.V. (hierna: VDGB), waarvan de aandelen (indirect) werden gehouden [Y] (hierna: [Y] ) en appellant sub 1, [X] (hierna: [X] ) gezamenlijk, ieder voor 50%. [X] hield zijn aandelenpakket via appellante sub 2, [X] Trust B.V. (hierna: VDT).

2.2.

VDCDG hield alle aandelen in appellante sub 4, [X] Management Holding B.V. (hierna: VDMH).

2.3.

VDMH hield op haar beurt alle aandelen in vijf dochtervennootschappen (hierna: de VDMH-vennootschappen). Een van die dochtervennootschappen is appellante sub 5, die destijds [X] Management (The Netherlands) B.V. heette en hierna VDMTN zal worden genoemd. De bedrijfsactiviteiten van VDMTN bestonden uit het voeren van de directie over andere vennootschappen, die worden aangeduid als “cliëntvennootschappen”. Een andere dochtervennootschap van VDMH was appellante sub 6, Fipardo Holding B.V. (hierna: Fipardo). Fipardo was een houdstermaatschappij en was op haar beurt 100%-aandeelhoudster van vier dochtervennootschappen (hierna: de Fipardo-vennootschappen).

2.4.

Schematisch zag een en ander er medio 2005 als volgt uit:

2.5.

Het bestuur van VDMH en VDMTN werd gevormd door [A] (hierna: [A] ) en [B] (hierna: [B] ). Het bestuur van Fipardo werd gevormd door VDMTN en daarmee indirect door [A] en [B] .

2.6.

Ter financiering van de bedrijfsactiviteiten van VDMH heeft VDT op 31 maart 2004 met VDMH een geldleningsovereenkomst gesloten, waarin staat dat VDMH aan VDT een totaalbedrag van € 1.667.720,- per 31 december 2003 alsmede een rente van 5% per jaar verschuldigd is.

2.7.

Op 17 december 2004 zijn VDMH en VDT overeengekomen dat deze lening converteerbaar in aandelen VDMH zou zijn, en dat de lening – onder meer – opeisbaar zou worden bij vervreemding van de door VDMH gehouden aandelen in (één van) haar directe of indirecte dochtervennootschappen. Tot zekerheid voor de nakoming van haar betalingsverplichtingen heeft VDMH ten gunste van VDT een pandrecht gevestigd op alle door haar gehouden aandelen in het kapitaal van VDMTN.

2.8.

ING heeft voorts bij kredietovereenkomst van 7 april 2004 aan VDMTN, VDMH, VDCDG en Fipardo (hierna: de kredietnemers) een rekening-courantkrediet van € 630.000,- verstrekt, waarbij de rekening-courant op naam van VDMH was gesteld. Tot zekerheid van terugbetaling van dit krediet aan ING heeft VDT zich als borg gesteld tot een maximumbedrag van € 681.000,-.

2.9.

Tussen ING, VDT en VDMH is overeengekomen dat de vordering van VDT op VDMH achtergesteld is bij die van ING en dat geen aflossingen zullen plaatsvinden zolang ING niet volledig is voldaan. Deze afspraak is door deze partijen in een afzonderlijke achterstellingsakte vastgelegd.

2.10.

Bij akte van cessie van 29 december 2004 heeft VDT haar vordering uit hoofde van de (achtergestelde) lening alsmede het recht op omzetting van die vordering in aandelen VDMH gecedeerd aan appellante sub 3, Maatschappij Wilhelmina N.V. (hierna: Wilhelmina), een door [X] gecontroleerde vennootschap. VDMH heeft op 11 augustus 2005 ten gunste van Wilhelmina een pandrecht gevestigd op alle door haar gehouden aandelen in Fipardo.

2.11.

In de loop van 2005 hebben tussen [X] en [Y] gesprekken plaatsgevonden over het terugtreden van [X] uit VDGB en de financiële afwikkeling daarvan, waaronder de wijze waarop de lening zou kunnen worden voldaan.

2.12.

Vervolgens is op een op 12 augustus 2005 gehouden bestuursvergadering van VDMH afgesproken dat de aandelen van VDMH in de VDMH-vennootschappen zouden worden verkocht en geleverd aan Caute Investments Ltd. (hierna: Caute Ltd.), een door [Y] gecontroleerde vennootschap, voor een bedrag van € 2.080.000,-, onder de (door [X] gestelde) voorwaarde dat deze verkoopopbrengst zou worden aangewend om de lening van Wilhelmina af te lossen en het restant om de lening van ING af te lossen. Deze afspraken zijn in de conceptnotulen van de vergadering opgenomen, welke conceptnotulen door [X] zijn geaccordeerd.

2.13.

[A] en een door [B] gevolmachtigd medewerker van VDMTN hebben na de bestuursvergadering van VDMH de definitieve notulen van die vergadering ondertekend. In de definitieve notulen is, anders dan in het door [X] geaccordeerde concept, niet vermeld dat de verkoopopbrengst ad € 2.080.000,- zal worden aangewend om de lening van Wilhelmina en daarna die van ING geheel af te lossen.

2.14.

Op 15 augustus 2005 heeft VDMH de aandelen in de VDMH-vennootschappen verkocht en geleverd aan Caute Ltd. voor een bedrag van € 2.080.000,-. VDMH en Caute Ltd. zijn overeengekomen dat Caute Ltd. erkent de koopprijs schuldig te zijn. Daarbij zijn door VDMH geen zekerheden bedongen en door Caute Ltd. evenmin gesteld. Betaling van de koopprijs is uitgebleven.

2.15.

Op 5 september 2005 heeft [X] ontdekt dat de aandelen in de VDMH-vennootschappen reeds verkocht en geleverd waren aan Caute Ltd. en dat door Caute Ltd. geen koopsom was voldaan. [X] heeft daarop direct telefonisch contact opgenomen met de directievoorzitter van ING Nederland, [C] (hierna: [C] ), hem meegedeeld dat “zijn vennootschappen door zijn compagnon [Y] waren leeggehaald” en hem verzocht om alle rekeningen van zijn vennootschappen te blokkeren.

2.16.

Op 7 september 2005 heeft [Y] een e-mail aan de toenmalige directeur van de afdeling Trust Clients van ING, [D] (hierna: [D] ) gestuurd. Dit bericht luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“(...) Omdat [X] [ [X] , hof] zo was gefixeerd op het zetten van een hak aan [E] heeft hij ingestemd en actief meegewerkt aan een verkoop van de aandelen in de diverse trustkantoren aan mijn vennootschap [Caute Ltd.] tegen de totale marktwaarde van 2.080.000 Euro. (…) Inmiddels is er een aandeelhoudersbesluit van [VDMTN] tot uitgifte van 170.000 Euro nieuw aandelenkapitaal waardoor de Wilhelmina zou verwateren tot 10.53%. (…) Ik hoor graag van jullie en vroeg mij af of het wellicht mogelijk was om het bestaande krediet bij VDMH nog te gebruiken. Er is versneld afgelost en wellicht kan een deel worden gebruikt om eventueel de Wilhelmina versneld af te lossen (eerste aflossing hoeft eigenlijk pas plaats te vinden op 1 oktober 2009). De borgstelling van [X] is nog steeds van kracht. Door deze aktie versterkt de positie van ING t.o.v. Wilhelmina en zal [X] het uit zijn hoofd laten amok te maken gezien zijn exposure. Door opvoering van de druk krijg ik hem wellicht aan tafel. (...)”

2.17.

Op 8 september 2005 is de limiet van het rekening-courantkrediet van de kredietnemers teruggebracht tot € 535.500,-. Het deel van het rekening-courantkrediet dat op dat moment was opgenomen, was evenwel lager, zodat er beschikbare kredietruimte resteerde. Die kredietruimte werd vervolgens door VDMH benut door via Electronic Banking (hierna: EB) op 8 september 2005 een bedrag van € 237.500,- op te nemen en dit bedrag elektronisch over te boeken op een rekening van appellante sub 8, Stichting Beheer Derdengelden [X] , een stichting waarvan het bestuur op dat moment door [B] , [Y] en [A] werd gevormd.

2.18.

In een (telefonische) bespreking van 9 september 2005 tussen [X] , [C] en [D] , heeft [X] meegedeeld dat hij een aantal voorwaarden had verbonden aan zijn instemming met de aandelenoverdracht, dat aan die voorwaarden niet was voldaan, voorts dat die voorwaarden waren verzwegen voor de notaris die de aandelenoverdracht had verzorgd en dat op die manier de VDMH-vennootschappen waren ontvreemd. [X] heeft ING opnieuw verzocht de rekeningen van de vennootschappen te blokkeren.

2.19.

[D] heeft nog diezelfde dag de rekening-courant van VDMH tot nader order geblokkeerd alsook de rekening van Stichting Beheer Derdengelden [X] waarop het bedrag van € 237.500,- was overgeboekt. Nadat [B] [D] te kennen had gegeven bereid te zijn het bedrag van € 237.500,- terug te boeken naar de rekening-courant van VDMH, heeft ING de blokkade op de rekening van Stichting Beheer Derdengelden [X] opgeheven, waarna [B] genoemd bedrag heeft teruggeboekt naar de rekening-courant van VDMH. Op 28 september 2005 is dit bedrag op de rekening van VDMH bijgeschreven.

2.20.

Fipardo, op dat moment (middellijk) bestuurd door [B] en [A] , heeft op 11 september 2005 de door haar gehouden aandelen in de Fipardo-vennootschappen verkocht en geleverd aan een stichting, thans genaamd Aandelenbeheer Caute, voor € 180.000,-. Aandelenbeheer Caute heeft de koopprijs niet voldaan, maar deze schuldig erkend. Daarbij zijn door Fipardo geen zekerheden bedongen en door Aandelenbeheer Caute evenmin gesteld. [B] en [A] waren ten tijde van de overdracht ook beiden bestuurders van Aandelenbeheer Caute.

2.21.

Vervolgens heeft VDT aan ING meegedeeld dat zij de door haar ten gunste van ING gestelde borgtocht opzegde en heeft zij ING verzocht om in te stemmen met de aflossing van de lening van Wilhelmina aan VDMH.

2.22.

Bij brief van 22 september 2005 heeft ING VDT geantwoord dat zij, gelet op de achterstelling van de vordering van Wilhelmina op VDMH bij de vordering van ING, niet instemde met de aflossing van de lening van Wilhelmina. Daarnaast heeft ING VDT geïnformeerd dat zij de kredietfaciliteit ten name van de kredietnemers blokkeerde, opzegde en opeiste en dat VDT, indien de kredietnemers de integrale aflossing van het krediet niet realiseerden, formeel zou worden aangesproken als borg voor de aanzuivering van de kredietvordering.

2.23.

Op 28 september 2005 heeft [B] een e-mail naar [D] verstuurd, waarin hij ING vroeg om ten laste van de rekening van Stichting Beheer Derdengelden [X] een intercompany-betaling te verrichten in verband met een aandelenemissie. Meer specifiek heeft [B] verzocht een bedrag van € 1.144.000,- over te maken naar de rekening van VDMTN en dit bedrag nog diezelfde dag terug te boeken naar de rekening van Stichting Beheer Derdengelden [X] . ING heeft die betalingen diezelfde dag uitgevoerd.

2.24.

[Y] en [X] hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de (financiering van de) betaling van de koopsom door Caute Ltd. aan VDMH en/of de aflossing van de schuld aan Wilhelmina en zijn met ruzie uit elkaar gegaan.

2.25.

VDGB heeft bij verzoekschrift van 13 februari 2006 de Ondernemingskamer van dit hof (hierna: de OK) verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij VDCDG en VDMH en om [B] en [A] te ontslaan dan wel te schorsen als bestuurders.

2.26.

Bij beschikking van 22 maart 2006 heeft de OK geoordeeld dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan de juistheid van het beleid van VDMH, een onderzoek bevolen en een onderzoeker benoemd. [X] heeft deze beschikking van de OK in kopie aan verschillende personen bij ING, onder wie [D] en [C] , toegezonden.

2.27.

De door de OK benoemde onderzoeker heeft in zijn verslag van 23 juni 2006 geconcludeerd dat sprake is geweest van wanbeleid. Bij verzoekschrift van 22 augustus 2006 heeft VDGB de OK onder meer verzocht de besluiten tot verkoop van de VDMH-vennootschappen aan Caute Ltd. te vernietigen.

2.28.

Op 30 juni 2006 is het aan kredietnemers door ING verleende krediet afgelost. Als gevolg hiervan is de borgstelling van VDT vanaf dat moment komen te vervallen.

2.29.

Bij beschikking van 24 juli 2007 heeft de OK overwogen dat de conclusie op basis van het verslag van de onderzoeker slechts kan zijn dat de verkoop en overdracht van de aandelen in de VDMH-vennootschappen aan Caute Ltd. (als hiervoor in 2.15 bedoeld) heeft te gelden als wanbeleid, en heeft zij het bestuursbesluit van VDMH tot die verkoop en levering vernietigd. [B] , [A] en [X] – van wie de laatste sinds 23 januari 2006 ook bestuurder van VDMH was – zijn, bij wijze van voorziening, door de OK ontslagen als bestuurders van VDMH. De OK heeft een nader aan te wijzen persoon benoemd tot bestuurder van VDMH. [X] heeft ook deze beschikking van de OK in kopie aan verschillende personen bij ING, waaronder [D] en [C] , toegezonden.

2.30.

Bij beschikking van de OK van 3 augustus 2007 is drs. [F] (hierna: [F] ) aangewezen als de tot bestuurder van VDMH benoemde persoon. [F] heeft zich op 26 november 2007 in die hoedanigheid gemeld bij de trustdesk van ING.

2.31.

Op 6 augustus 2007 hebben [B] en [A] , als (middellijk) bestuurders van Fipardo, ING verzocht om het EB-pakket van Fipardo om te zetten naar een andere rekeninghouder van ING, te weten Global Business & Communications (The Netherlands) B.V. (hierna: Global). [B] was op dat moment tevens bestuurder van Global. ING heeft dit verzoek ingewilligd en het EB-pakket van Fipardo omgezet naar Global.

2.32.

Vervolgens is VDMTN (waarvan de statutaire naam inmiddels was gewijzigd) teruggetreden als bestuurder van een groot aantal van haar cliëntvennootschappen. Intercity Corporate Management B.V. (hierna: ICM) – een trustkantoor met [Y] als uiteindelijk belanghebbende – is de nieuwe bestuurder van deze vennootschappen geworden. ING is van deze bestuurswisseling door ICM op de hoogte gesteld toen ICM ING op 4 december 2007 schriftelijk verzocht de rekeningen van de door ICM overgenomen cliëntvennootschappen toe te voegen aan het EB-pakket van ICM, bij welk verzoek ICM de uittreksels uit de Kamer van Koophandel van de bewuste cliëntvennootschappen als bijlagen had gevoegd. ING heeft dit verzoek van ICM uitgevoerd. In de daarop volgende maanden is opnieuw een groot aantal cliëntvennootschappen van VDMTN overgegaan naar ICM en heeft ING de verschillende verzoeken van ICM om ook de rekeningen van die vennootschappen toe te voegen aan haar EB-pakket telkens ingewilligd.

2.33.

Op 4 oktober 2007 heeft Caute Ltd. de aandelen in VDMTN alsook in Fipardo teruggeleverd aan VDMH. Nadien heeft Caute Ltd. ook de aandelen in de VDMH-vennootschap [X] Management Antilles N.V. (hierna: VDMA) teruggeleverd aan VDMH.

2.34.

Bij beschikking van 27 november 2007 heeft de OK de aanwijzing van [F] tot bestuurder van VDMH beëindigd en tegelijkertijd aan [F] een volmacht verleend om VDMTN in haar betrekkingen met ING te vertegenwoordigen, zowel ten aanzien van de rekeningen van VDMTN als van die van haar cliëntvennootschappen. In dezelfde beschikking heeft de OK bepaald dat de door [F] aan [G] (hierna: [G] ) verleende volmacht om VDMTN (mede) te vertegenwoordigen in haar betrekkingen met ING, zowel voor de rekeningen van VDMTN als die van haar cliëntvennootschappen niet door VDMH kon worden gewijzigd zolang niet door de OK in de zaak een nadere beslissing is gegeven.

Bij beschikking van 12 december 2007 heeft de OK gememoreerd dat haar bij beschikking van 24 juli 2007 gegeven oordeel dat sprake is van wanbeleid was gegrond op de gang van zaken bij de in 2.15 bedoelde overdracht van de VDMH-vennootschappen aan Caute Ltd. De benoeming van [F] strekte ertoe de overdracht ongedaan te maken. Uit de verslagen van [F] valt af te leiden dat hij er slechts ten dele in is geslaagd die overdracht ongedaan te maken, aldus de OK. De OK overweegt voorts dat [F] in zijn verslag van 1 december 2007 erop heeft gewezen dat veel klanten van met name VDMTN de relatie met deze vennootschap intussen hadden opgezegd en hun portefeuille elders hadden ondergebracht, ook bij instellingen waarbij [Y] op enige wijze is betrokken. Volgens [F] was de actieve, initiërende medewerking van [Y] daarbij evident. Naar oordeel van de OK dient de benoeming van [F] bij deze stand van zaken geen redelijk doel meer. De OK heeft in deze beschikking de voorziening, inhoudende het ontslag van [X] als bestuurder van VDMH, beëindigd alsmede de zojuist vermelde volmacht aan [F] . Sindsdien is [X] enig bestuurder van VDMH. Aangezien VDMH sinds 13 november 2007 bestuurder was van VDMTN, en deze laatste bestuurder was van Fipardo, is [X] per 12 december 2007 tevens indirect bestuurder van VDMTN en Fipardo geworden.

2.35.

Op 13 december 2007 heeft [X] in zijn hoedanigheid van bestuurder per e-mail aan ING verzocht om “alle [X] en Caute gerelateerde rekeningen te blokkeren tot nader order”. ING heeft aan dit verzoek voldaan en heeft alle rekeningen geblokkeerd, ook de rekeningen van de cliëntvennootschappen van VDMTN.

2.36.

Bij brief van 23 januari 2008 heeft ING de relatie met VDMTN beëindigd en haar tot 1 maart 2008 de tijd gegund om de rekeningen van haar cliëntvennootschappen elders onder te brengen.

2.37.

In een viertal bodemprocedures tussen Wilhelmina, VDMH, Fipardo, VDT en VDMTN als eisende partijen en [Y] , [B] , [A] , Fipardo, Stichting Aandelenbeheer Caute en Global als gedaagde partijen, waarbij Fipardo in de verschillende procedures als eisende, dan wel als gedaagde partij is opgetreden, heeft de rechtbank Amsterdam op 18 november 2009 een eerste tussenvonnis gewezen (ECLI:NL:RBAMS:2009:BP3283). In dit vonnis heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, geoordeeld dat [Y] jegens VDMH, Fipardo en VDMTN onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door deze vennootschappen dientengevolge geleden schade en dat, gelet op de verklaringen van VDMH, Fipardo en VDMTN ter gelegenheid van het pleidooi, het geheel van de schade van deze vennootschappen aan VDMH dient te worden vergoed. De rechtbank heeft tot slot geoordeeld dat de schade van VDMH bestaat uit de door Caute Ltd. onbetaald gelaten koopsom van € 2.080.000,-, vermeerderd met rente en verminderd met de huidige waarde van de teruggeleverde aandelen in de VDMH-vennootschappen.

2.38.

In de tussentijd had de advocaat van [X] c.s., mr. Schoute, ING bij brief van 5 oktober 2010 aansprakelijk gesteld voor de schade die [X] c.s. stellen te hebben geleden doordat ING [Y] actief heeft geholpen bij het uit de macht van [X] brengen en vervolgens leeghalen van de VDMH- en de Fipardo-vennootschappen.

2.39.

Na benoeming van een deskundige heeft de rechtbank Amsterdam bij eindvonnis van 1 augustus 2012 in een van de in 2.37 bedoelde procedures (zaak-/rolnummer 399427/HA ZA 08-1537) vastgesteld dat de schade van VDMH in hoofdsom € 2.080.000,- bedraagt minus:

- € 271.030,59 (aflossing van de schuld aan ING per 30 juni 2006)

- € 100.000,- (deelbetaling koopsom Fipardo-vennootschappen van 13 februari 2008)

- € 684.852,53 (waarde van een vennootschap genaamd Cofimo per datum teruglevering minus een deel van de gemaakte kosten),

derhalve € 1.024.116,88.

De rechtbank heeft vervolgens, voor zover hier van belang, voor recht verklaard dat [Y] jegens VDMH, VDMTN en Fipardo onrechtmatig heeft gehandeld en [Y] veroordeeld om voornoemd schadebedrag, vermeerderd met wettelijke rente, aan VDMH te betalen.

2.40.

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 26 juli 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:3061) het eindvonnis van 1 augustus 2012, voor zover jegens [Y] gewezen, bekrachtigd.

3.Beoordeling

3.1.

Kort gezegd vorderen [X] c.s. in deze procedure (1) een verklaring voor recht dat ING in strijd met haar zorgplicht jegens hen heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens hen, althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en gehouden is de daardoor door hen geleden schade te vergoeden, alsmede (2) een veroordeling van ING tot betaling van deze schade aan hen. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [X] c.s. met hun grieven op.

3.2.

[X] c.s. hebben daarbij tevens hun eis tot schadevergoeding gewijzigd, in die zin dat zij thans veroordeling van ING vorderen:

- primair: tot betaling aan Fipardo en VDMTN van respectievelijk € 180.000,- en € 1.100.000,- (althans een in redelijkheid vast te stellen bedrag, met rente) als vergoeding van de schade die deze vennootschappen hebben geleden door het onderbrengen van hun activa (de cliëntvennootschappen van VDMTN en de dochtervennootschappen van Fipardo) bij andere vennootschappen;

- subsidiair, voor zover het primair toe te wijzen bedrag lager is: tot betaling aan VDMH (en [X] en VDT) van € 1.024.116,88 (althans een in redelijkheid vast te stellen bedrag, met rente) als vergoeding van hun afgeleide schade, bestaande in de waardevermindering van hun aandelen in Fipardo en VDMTN;

- meer subsidiair, voor zover het primair en/of subsidiair toe te wijzen bedrag lager is: tot betaling aan VDMH van € 1.024.116,88 (althans een in redelijkheid vast te stellen bedrag, met rente) als vergoeding voor de door haar misgelopen koopsom voor de aan Caute Ltd. geleverde aandelen;

- nog meer subsidiair, voor zover het voorgaande tot lagere toe te wijzen bedragen leidt: tot betaling aan Wilhelmina van € 975.147,47 (althans een in redelijkheid vast te stellen bedrag, met rente) als vergoeding voor het onverhaalbare deel van de vordering van Wilhelmina uit hoofde van de lening als hiervoor, in 2.6, 2.7 en 2.10 bedoeld ;

- uiterst subsidiair: tot betaling van een voorschot op de schade als hiervoor primair, subsidiair en (nog) meer subsidiair gevorderd van € 1.000.000,- en voor het overige schade op te maken bij staat.

3.3.

Daarenboven vorderen [X] en VDT aanvullende schade

- op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW en

- wegens verlies van arbeidsvermogen van [X] in verband met de gevoerde procedures met het oog op het herstellen van zijn aandeelhoudersmacht en het terugkrijgen van “zijn” ondernemingen, althans de waarde daarvan,

- alsmede ter vergoeding van gemaakte kosten om VDMH, VDMTN en Fipardo in leven te houden.

3.4.

Het hof zal recht doen op de in hoger beroep gewijzigde eis.

3.5.

De rechtbank heeft in rov. 3.2 van het vonnis weergegeven welke verwijten [X] c.s. aan ING maken. [X] hebben tegen die weergave geen grief gericht, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Het zesde verwijt in rov. 3.2 luidt dat ING het leeghalen van Fipardo en VDMTN heeft gefaciliteerd. De rechtbank is in rov. 4.10 tot en met 4.16 ingegaan op dit verwijt en heeft geconcludeerd dat het verwijt geen doel treft: de rechtbank heeft niet kunnen vaststellen dat de in dit verband aan ING verweten gedragingen strijd opleveren met haar contractuele verplichtingen dan wel haar zorgplicht jegens [X] c.s. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [X] c.s. met hun grieven B, C en D en met onderdelen van grief A op.

3.6.

Met betrekking tot de overige verwijten die [X] c.s. aan ING maken (zoals omschreven in rov. 3.2 van het vonnis) heeft de rechtbank in rov. 4.17 overwogen dat [X] c.s. niet hebben gesteld dat deze tot enige vorm van schade voor (een van) hen hebben geleid, en dat de verklaringen voor recht derhalve, bij gebrek aan belang, evenmin voor toewijzing in aanmerking komen. Tegen rov. 4.17 hebben [X] c.s. geen grieven gericht – zoals ook ING in haar memorie van antwoord, noot 1 en nr. 1.9 heeft opgemerkt en [X] c.s. bij pleidooi niet hebben bestreden –, zodat in appel als vaststaand heeft te gelden dat de overige verwijten niet tot schade voor [X] c.s. hebben geleid en dat [X] c.s. geen belang hebben bij een verklaring voor recht wat de overige verwijten betreft.

3.7.

In appel resteert derhalve slechts de beoordeling van het verwijt dat ING het leeghalen van Fipardo en VDMTN heeft gefaciliteerd. Dat verwijt betreft de wijze waarop ING heeft meegewerkt aan verzoeken tot het omzetten van de EB-pakketten van respectievelijk Fipardo en de door ICM overgenomen cliëntvennootschappen van VDMTN, als hiervoor, in 2.31 en 2.32 omschreven, en de weigering van ING om te voldoen aan de (hiervoor in 2.15, 2.18 en 2.35 vermelde) herhaalde verzoeken van [X] om de bankrekeningen van alle vennootschappen te blokkeren. ING heeft zich niet alleen op het standpunt gesteld dat haar in dit opzicht geen verwijt valt te maken, maar ook dat de aan haar verweten gedragingen niet tot enige schade voor [X] c.s. hebben geleid.

Omzetten EB-pakket Fipardo

3.8.

Wat Fipardo betreft, stellen [X] c.s. het volgende. Fipardo had tot 11 september 2015 een aantal deelnemingen, de Fipardo-vennootschappen. Voor die vennootschappen en hun handelspartners verzorgde Fipardo het betalingsverkeer. Dat deed zij via haar EB-pakket bij ING. Dit is zo gebleven, ook nadat Fipardo haar aandelen in de Fipardo-vennootschappen op 11 september 2015 had vervreemd aan de (door [Y] beheerste) stichting Aandelenbeheer Caute (zie 2.20).

Doordat ING op 6 augustus 2007 het verzoek van Fipardo tot het omzetten van haar EB-abonnement naar Global inwilligde, kreeg Global het feitelijke beheer over het betalingsverkeer van Fipardo en daarmee ook over dat van de Fipardo-vennootschappen en hun handelspartners. Fipardo kon na die omzetting geen betalingsopdrachten meer geven en had ook geen inzage meer in de betalingshistorie. Daarmee is op 6 augustus 2007, twee weken na de beschikking van de OK waarin wanbeleid bij VDMH was vastgesteld, met de deskundige inbreng van ING de activiteit van Fipardo buiten het bereik gebracht van VDMH. VDMH heeft op 4 oktober 2007 de aandelen in Fipardo weer teruggeleverd gekregen van Caute Ltd., maar Fipardo was toen nog slechts een lege huls, op enkele inactieve deelnemingen na. [X] c.s. betwisten niet dat [B] en [A] op 6 augustus 2007 als middellijk bestuurders van Fipardo bevoegd waren om namens Fipardo het verzoek tot omzetting aan ING te doen, maar stellen dat van ING, gelet op wat zij wist omtrent het vennootschappelijk gevecht tussen [X] en [Y] en “de coup” van [Y] ten detrimente van [X] c.s., verwacht had mogen worden dat zij de besluiten dan wel instructies van de door de OK op 3 augustus 2007 benoemde [F] had afgewacht.

3.9.

Met ING is het hof van oordeel dat niet valt in te zien dat het door [X] c.s. ondervonden nadeel (als hiervoor in 3.2 vermeld) zou zijn uitgebleven of beperkter was geweest als ING de instructies of besluiten van [F] had afgewacht alvorens de EB-pakketten om te zetten. Dat Fipardo na de teruglevering door Caute Ltd. aan VDMH (op enkele inactieve deelnemingen na) een lege huls was, was een gevolg van het feit dat Fipardo reeds op 11 september 2005 haar aandelen in de Fipardo-vennootschappen had vervreemd. Dat Fipardo in waarde is verminderd doordat zij vanaf 6 augustus 2007 niet meer over de betaalrekeningen van de (klanten van de) Fipardo-vennootschappen kon beschikken en geen inzage meer had in de historie van die rekeningen, is gesteld noch gebleken. Evenmin valt in te zien dat Fipardo weer de beschikking had kunnen krijgen over (een deel van) de Fipardo-vennootschappen of hun activiteiten als ING had nagelaten haar medewerking aan de omzetting van het EB-pakket te verlenen zoals zij heeft gedaan. Het ligt veeleer voor de hand dat de Fipardo-vennootschappen – die door [Y] werden beheerst – en hun klanten dan zelf het beheer over hun bankrekeningen bij ING ter hand hadden genomen of dat beheer aan Global hadden gegeven of voor een andere bank hadden gekozen. Hoe dat ook zij, het had in het licht van het debat tussen partijen op de weg van [X] c.s. gelegen om gemotiveerd te betogen dat zij als gevolg van de medewerking van ING aan het omzetten van het EB-pakket van Fipardo schade hebben geleden, althans (gelet op hun uiterst subsidiaire vordering) dat de mogelijkheid aannemelijk is dat zij als gevolg van die medewerking schade hebben geleden. Aan die stelplicht hebben zij niet voldaan. Daarbij is in aanmerking genomen dat ook niet is gesteld of gebleken dat [F] , indien hij op 6 augustus 2007 door ING was geïnformeerd over het verzoek van [B] en [A] aan ING, had kunnen of willen ingrijpen om de omzetting van het EB-pakket van Fipardo te voorkomen. Uitgangspunt moet zijn dat besluiten of instructies van [F] met betrekking tot Fipardo eerst vanaf 4 oktober 2007 konden worden gegeven. [F] is door de OK immers uitsluitend tot bestuurder van VDMH (en van haar moedervennootschap VDCDG) benoemd, terwijl Fipardo ten tijde van zijn aantreden geen dochtervennootschap van VDMH meer was. De aandelen in Fipardo waren immers op 15 augustus 2005 geleverd aan Caute Ltd. en Caute Ltd. heeft die aandelen eerst op 4 oktober 2007 aan VDMH teruggeleverd. Gesteld al dat van ING verlangd kan worden dat zij, gelet op hetgeen zij wist of behoorde te weten omtrent het vennootschappelijk gevecht tussen [X] en [Y] , een bevoegdelijk namens Fipardo gedaan verzoek tot omzetting van het EB-pakket van Fipardo gedurende twee maanden aanhoudt met het oog op de belangen van [X] c.s., vooruitlopend op een mogelijke (maar onzekere) teruglevering van de aandelen in Fipardo aan VDMH, en dat de Fipardo-vennootschappen en hun klanten in de tussentijd het beheer over hun bankrekeningen niet reeds zelf anders geregeld zouden hebben, dan dient nog steeds de vraag beantwoord te worden of [F] op of na 4 oktober 2007 aanleiding had gezien het omzetten van het EB-pakket te blokkeren. Zonder een toelichting, die ontbreekt, kan die vraag niet bevestigend worden beantwoord. [X] c.s. hebben onvoldoende toegelicht welk doel daarmee zou zijn gediend.

3.10.

Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden aangenomen dat de verwijten die [X] c.s. aan ING maken in verband met de omzetting van het EB-pakket van Fipardo naar Global hebben geleid tot (de mogelijkheid van) schade voor [X] c.s. als vermeld in 3.2, zodat hun vorderingen tot vergoeding van die schade moeten worden afgewezen.

3.11.

Bij pleidooi hebben [X] c.s. nog een beroep gedaan op de rechtsregel van proportionele aansprakelijkheid: volgens hen bestaat er een aanmerkelijke kans dat de geleden schade is veroorzaakt door de aan ING verweten normschending(en) en moet de onzekerheid over dit causaal verband over partijen worden verdeeld. Voor toepassing van deze rechtsregel bestaat in dit geval echter geen aanleiding, mede gelet op de aard van de door [X] c.s. geleden schade en de strekking van de normen die volgens [X] c.s. zijn geschonden. Bovendien is niet aannemelijk dat een aanmerkelijke kans bestaat dat de gestelde schade door de eventuele normschending(en) is veroorzaakt, gelet op hetgeen hiervoor in 3.9 is overwogen.

Omzetten EB-pakketten van de door ICM overgenomen cliëntvennootschappen van VDMTN

3.12.

Wat VDMTN betreft, stellen [X] c.s. het volgende. [Y] heeft na de beschikking van de OK van 24 juli 2007 de onderneming van VDMTN, een trustbedrijf, grotendeels overgeheveld naar een door hem beheerste vennootschap, ICM, door cliëntvennootschappen van VDMTN te laten overstappen naar ICM. Dat gebeurde door VDMTN als bestuurder van die cliëntvennootschappen te vervangen door ICM. In haar nieuwe hoedanigheid van bestuurder van de cliëntvennootschappen heeft ICM vervolgens ING verzocht om via haar EB-systeem het beheer over de bankrekeningen van de cliëntvennootschappen te krijgen. Een eerste verzoek daartoe heeft ICM op 4 december 2007 gedaan. Dat verzoek betrof het leeuwendeel van de actieve cliënten. ING heeft dat verzoek ingewilligd – conform een eerder gedane toezegging om de overgang soepel te laten verlopen – maar had zich daarvan moeten onthouden, gelet op wat zij wist omtrent het vennootschappelijk gevecht en het plan van [Y] om VDMTN te ontmantelen en aldus de positie van [X] (als middellijk aandeelhouder, tevens financier van VDMH met een conversierecht, tevens houder van een pandrecht op de aandelen in VDMTN) nog verder te ondermijnen. Ook latere verzoeken zijn door ING ingewilligd. Daarbij heeft ING volgens [X] c.s. steeds onvoldoende
customer due diligencebetracht en ten onrechte geen verifieerbare opdracht van de
ultimate beneficial ownervan de cliëntvennootschappen geëist. Gelet op de handelwijze van ING bij het omzetten van het EB-pakket van Fipardo moet voorts worden aangenomen dat ING op grond van de EB-contracten verplicht was voor omzetting (ook) de instemming van VDMTN als voormalig bestuurder te vragen. ING had volgens [X] de verzoeken niet mogen inwilligen, althans op 4 december 2007 contact moeten opnemen met [F] (die weliswaar geen bestuurder van VDMTN meer was, maar wel nog beschikte over een door de OK verstrekte tijdelijke volmacht om VDMTN te vertegenwoordigen in haar betrekkingen met ING, zie 2.34) dan wel [G] (die over eenzelfde volmacht beschikte, zie 2.34), of [X] moeten waarschuwen, zodat zij maatregelen hadden kunnen nemen om de uittocht tegen te gaan. Desgevraagd heeft [X] ter zitting aan het hof nog toegelicht dat hij dan cliëntvennootschappen had kunnen benaderen met het doel hun overstap naar een ander trustkantoor te voorkomen of dat hij dan een kort geding tegen ICM had kunnen voeren met het doel een verbod te krijgen om de uittocht te voorkomen. De wijze waarop ING het omzetten van de bankrekeningen van de cliëntvennootschappen heeft begeleid is volgens [X] c.s. (mede)oorzaak van hun schade als hiervoor in 3.2 omschreven.

3.13.

Dit laatste acht het hof echter met ING onvoldoende toegelicht. Het vertrek van de cliëntvennootschappen van VDMTN vond niet plaats als gevolg van de omzetting van hun EB-pakketten, maar doordat de cliëntvennootschappen zelf, geheel buiten ING om, VDMTN als hun bestuurder hebben vervangen door ICM. Dat ING na die vervanging nog de instemming van VDMTN als voormalig bestuurder of van [X] nodig had voor de uitvoering van een bevoegdelijk door de nieuwe bestuurder namens de cliëntvennootschappen aan haar gedaan verzoek, valt niet in te zien en dat is door [X] c.s. ook niet in de vereiste concrete zin gesteld. Overigens kan uit de gang van zaken bij het omzetten van het EB-pakket van Fipardo – anders dan [X] c.s. menen – ook niet worden afgeleid dat ING op grond van de EB-contracten van de cliëntvennootschappen van VDMTN verplicht was de instemming van VDMTN als voormalig bestuurder te vragen.

3.14.

[X] c.s. stellen dat de uittocht niet of op beperkter schaal zou hebben plaatsgevonden indien ING het verzoek tot medewerking aan het omzetten van het EB-pakket niet (aanstonds) had ingewilligd. Zij voeren daartoe aan dat de cliëntvennootschappen niet direct bij een andere bank als nieuwe cliënten zouden zijn geaccepteerd omdat ICM op dat moment nog niet beschikte over alle stukken die andere banken volgens de destijds geldende regelgeving verplicht waren te eisen. Daargelaten of dat juist is – ING betwist deze stelling – is daarmee nog niet voldoende toegelicht dat dit ertoe zou hebben geleid dat de vervanging van VDMTN door ICM als bestuurder van deze cliëntvennootschappen weer ongedaan zou zijn gemaakt. Hierbij is onder meer van belang dat niet is gesteld of gebleken dat de cliëntvennootschappen ICM niet in het bezit van de vereiste stukken konden of wilden stellen of dat zij niet wensten over te stappen van VDMTN naar ICM.

3.15.

Ter zitting is gebleken dat er geen pogingen zijn ondernomen door VDMTN, [F] of [X] c.s. om de vertrokken cliëntvennootschappen voor VDMTN te behouden of naar VDMTN terug te halen. Dat dit anders zou zijn geweest als ING op 4 december 2007 VDMTN, [F] en/of [X] c.s. op de hoogte had gesteld van het eerste verzoek van ICM tot omzetting van EB-pakketten, is niet voldoende toegelicht. Hierbij is van belang dat vaststaat (zie onder 2.34) dat [F] in zijn eindverslag van 1 december 2007 reeds vermeldde dat veel klanten van VDMTN de relatie met VDMTN hadden opgezegd en hun portefeuille elders hadden ondergebracht, ook bij instellingen waarbij [Y] op enige wijze was betrokken. [F] vermeldde verder dat de actieve, initiërende medewerking van [Y] bij het vertrek van de cliëntvennootschappen evident is. In het licht van deze vaststaande feiten valt – zonder een nadere toelichting, die ontbreekt – niet in te zien dat een mededeling van ING aan [F] of [X] c.s. van het eerste verzoek tot omzetting van EB-pakketten op 4 december 2007 had geleid tot acties tot behoud of terugkeer van cliëntvennootschappen.

3.16.

Evenmin is (gemotiveerd) gesteld dat dergelijke acties waarschijnlijk of mogelijk succesvol zouden zijn geweest. Dit klemt te meer nu VDMTN eind 2007 niet beschikte over een vergunning op grond van de Wet toezicht trustkantoren (Wtt), terwijl ICM eind 2007 wel over een dergelijke vergunning beschikte. Verder staat vast dat De Nederlandsche Bank in de loop van 2008 geweigerd heeft VDMTN een Wtt-vergunning te verlenen. Voorts is gesteld noch gebleken dat [X] eind 2007 (nog) over een goede ingang bij de vertrokken cliëntvennootschappen beschikte of – via derden – kon beschikken. De cliëntcontacten waren voor VDMTN onderhouden door [Y] en andere voor VDMTN werkzame personen, die de uittocht juist in gang hebben gezet en (kennelijk) de cliëntvennootschappen tot een overstap naar ICM hebben weten te bewegen.

3.17.

De vordering tot vergoeding van de in 3.2 vermelde schade kan derhalve ook niet worden gebaseerd op de verwijten die [X] c.s. aan ING maken ter zake van het omzetten van de EB-pakketten van de cliëntvennootschappen van VDMTN. Het beroep van [X] c.s. op de rechtsregel van proportionele aansprakelijkheid wordt afgewezen op de in 3.11 vermelde gronden.

Weigering om bankrekeningen te blokkeren

3.18.

Voor zover [X] c.s. aan ING verwijten dat zij in september 2005 niet is ingegaan op verzoeken van [X] om de bankrekeningen van alle vennootschappen te blokkeren en deze vervolgens ook geblokkeerd te houden, hebben zij niet toegelicht waarom ING gehouden was hieraan op dat moment gevolg te geven. Daarbij moet worden bedacht dat [X] destijds niet bevoegd was (een van de) betrokken vennootschappen te vertegenwoordigen. Evenmin is voldoende toegelicht dat met de verzochte blokkade zou zijn voorkomen dat Fipardo op 11 september 2005 haar aandelen in de Fipardo-vennootschappen had vervreemd of dat de cliëntvennootschappen van VDMTN ruim twee jaar later waren overgestapt naar ICM. Gesteld noch gebleken is ten slotte dat [X] c.s. schade hebben geleden doordat gelden aan de betrokken bankrekeningen zijn onttrokken. Voor zover het verwijt van [X] c.s. betrekking heeft op het verzoek van [X] van 13 december 2007 om alle bankrekeningen te blokkeren, faalt het evenzeer. Dat verzoek heeft ING immers ingewilligd (Zie hiervoor, 2.35). Gesteld noch gebleken is dat ING de blokkade vervolgens ten onrechte heeft opgeheven, en evenmin dat [X] c.s. daardoor schade hebben geleden.

Aanvullende schade en verklaringen voor recht

3.19.

Gelet op hetgeen hiervoor, in 3.9-3.11 en 3.13-3.18, is overwogen kan ING ook niet worden gehouden tot het vergoeden aan [X] en VDT van schade op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW, wegens verlies van arbeidsvermogen van [X] in verband met de gevoerde procedures, of ter vergoeding van gemaakte kosten om VDMH, VDMTN en Fipardo in leven te houden (zie hiervoor, in 3.3).

3.20.

Van een belang van [X] c.s. bij de gevorderde verklaringen voor recht, anders dan het verkrijgen van schadevergoeding, is niet gebleken. Dat betekent, naar ING terecht heeft aangevoerd, dat ook de verklaringen voor recht moeten worden afgewezen.

3.21.

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

Slotsom

3.22.

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Hetgeen [X] c.s. in hoger beroep meer of anders gevorderd hebben dan in eerste aanleg, zal worden afgewezen. [X] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;

veroordeelt [X] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 5.270,- aan verschotten en € 16.503,- voor salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. G.C.C. Lewin, J.M. de Jongh en A.P. Schoonbrood-Wessels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 september 2019.

Aansprakelijkheid van ING Bank N.V. in het kader van een vennootschappelijk geschil en de gevolgen van het omzetten van bankrekeningen

Uitspraak

1.[X] ,

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing